Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 14 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 3

Caracas, 14 de octubre del 2008

198º Y 149º

PONENTE: DR. M.G.R.D..

EXPEDIENTE: Nº 3003-08.

Subió a esta Sala la presente incidencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abg. Tijud Negron Sol, Defensora Pública Primera Penal, en su carácter de defensora del ciudadano identificado en autos como A.A.A.A., y la cual alega que su verdadera identidad es ALDRIM J.C.L.. La referida defensora pública ejerce su carga procesal en contra de la decisión dictada el 2 de septiembre de 2008, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y cuyo auto fundado es de la misma data.

En fecha 30 de septiembre de 2008, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, esta Sala admitió el recurso de apelación in comento.

CAPITULO I

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Fundamenta la defensa el recurso de apelación en los siguientes términos:

(Omissis)

En el caso que nos ocupa se evidencia, en el acta policial que cursa en autos, que los hechos que hoy nos ocupa dilucidar ocurrieron según el Acta Policial en fecha 01 de septiembre del año 2008, suscrita por los funcionarios DISTINGUIDO PM20665 J.M. y AGENTE PM5809 D.I. ‘nos abordó una señora, que prefirió mantenerse en el anonimato.. (sic) se encontraba un ciudadano de contextura delgada de 1.60 mts de estatura aproximadamente el mismo con una bolsa en la mano y un bolso, de piel morena…el cual se dedica a la venta y distribución de drogas en el sector…’ Sorprende a esta defensa, primero: que la ciudadana que aborda a los funcionarios no les suministre el nombre, o e apodo con el que conocen a la persona que presuntamente distribuye y vende droga en el sector. Segundo: Que estando vigente la ‘Ley de Protección a las Víctimas’, donde se encuentra estipulado que éstas tendrá la debida protección no existe entonces impedimento alguno, para que en este caso, la persona que según el Acta policial ‘…prefirió mantenerse en el anonimato…’ se identifique; lo que trae como consecuencia la existencia de gran duda acerca del procedimiento. Tercero: con la descripción indicada por la ‘presunta persona’ que avisa a los funcionarios, se podría traer a un Tribunal una centena de personas que prestan las mismas características físicas.

Asimismo, se desprende del Acta Policial que durante la inspección corporal a mi representado presuntamente en la mano derecha ‘…una(1) bolsa con asa elaborada en material sintético color NEGRO con rayas de color GRIS…’ y es de hacer notar que la Testigo SOLO VIO ‘…dos paquetes de color azul…unos pitillos’. Entonces, la defensa se pregunta ¿Dónde estaban durante la revisión corporal presuntamente efectuada frente a un testigo los otros objetos que presuntamente le incautaron a mi representado, y que aparecen el plasmados en el Acta Policial y que la testigo NO VIO? No los vio porque no están señalados en su deposición.

Ahora bien, ciudadanos Jueces, no consta en actas tal y como lo prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Toda vez que los elementos de convicción señalados por el Juez a quo, son demostrativos del elemento objetivo del tipo imputado, mas NO del elemento subjetivo inmerso en la ilicitud que exige la referida norma. Este aspecto subjetivo del injusto típico no fue analizado en la decisión impugnada, y la demostración de esta vertiente subjetiva resulta indispensable, tanto en el ámbito de los tipos de injusto doloso (CONOCER y QUERER), como en aquellos de injusto típico culposo (IMPRUDENCIA; NEGLIGENCIA, IMPERICIA, etc.).

(Omissis)

En el caso de marras NI se acreditó el factor doloso, NI se cumplió con lo establecido en el artículo y numeral up supra citado, toda vez que no existen forma CONCURRENTE los elementos para considerar que estamos en presencia del Delito de Distribución de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas como lo son:

(Omissis)

Que es el tipo penal subjetivo y en el caso de marras NO ESTA ACREDITADO, por lo que no existe delito alguno. A mi representado, no lo aprehendieron flagrante comercializando, en virtud que NO LE CONSIGUEN durante la revisión corporal ni un solo bolívar en su poder, TAMPOCO existe la presencia de OTRA PERSONA, ya que, para que exista comercialización se requiere en forma sine qua nom la existencia de por lo menos dos (2) personas para la realización del intercambio comercial propio de la distribución y que comprende: una persona que entrega del objeto y otra persona que recibe la contraprestación: el dinero y en este caso NO SE MATERIALIZO.

Es decir, NI HUBO APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, NI HUBO COMERCIALIZACIÓN, como consecuencia NO HAY DELITO.

Asimismo, se evidencia una situación que es flagrante violatoria de los derechos y garantías establecidos en la Ley Adjetiva Penal que rige la materia y en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Existiendo una ILEGITIMIDAD en la detención y una ILEGALIDAD en el procedimiento por el cual mi representada (sic) se encuentra hoy detenida.

Por lo que la decisión recurrida debió declarar la Nulidad de la aprehensión y del procedimiento como tal, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1° del Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por considerar que mi representado conforme a las actuaciones NO FUE DETENIDO IN FRAGANTI, NI EN V.D.O.J.A..

Tal como se evidencia del Auto mediante el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estaríamos en presencia de lo que denomina el doctrinario E.L.P.S. como ‘La flagrancia presunta a posterior, la cual es una figura muy cuestionada día, por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la presunta posesión de objetos y sustancias ilícitas, en tanto que la autoría del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que, presumir dicha autoría equivaldría a VIOLAR PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO PENAL, como, el indubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio)’.

Aún cuando, a consideración de la defensa NO EXISTEN suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho por el cual se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi representado, cuando nos encontramos e presencia de una Constatación súbita del delito, que por tener carácter eminentemente objetivo, es la constatación de un hecho en el que se DESCONOCE LA SUBJETIVIDAD y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se trata de sorprender a sujetos DETERMINADOS EN LA COMISION DE UN HECHO con caracteres de delito. En el presente caso nos encontramos en presencia de un DESCONOCIMIENTO ABSOLUTO de los autores del hecho en virtud de la declaración tanto de la presunta víctima (VECINA DEL SECTOR) que denuncia y no se identifica, por lo que se desprende la pregunta ¿existiera realmente esta denunciante?, y de la presunta testigo ciudadana MARYORIE YUBERLIN ROJAS ROJAS quien ‘presencio’ pero NO VIO TODOS los objetos en el Acta Policial.

En razón de o antes expuesto y de la lectura y análisis de los artículos que fundamentan esta primera denuncia y de su aplicación al hecho aquí denunciado, se evidencia que el procedimiento seguido en contra de mi defendido en Autos como A.A.A.A., y cuya identificación verdadera se corresponde con ALDRIM J.C.L., es constitutivo de violación del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que el ciudadano Juez incurrió en inobservancia sustancial de las normas procesales, violando así el DEBIDO PROCESO que:

(Omissis)

Violación esta que se verifica como vicio de Nulidad Absoluta no convalidadle por saneamiento, por lo que tal procedimiento es ILEGAL y censurable por cuanto produce incalculable inseguridad procesal jurídica en general, por cuanto deja ver ligereza y poco apego a las normas substanciales del procedimiento, procedimiento especial, que gira siempre e torno a los derechos fundamentales de la persona humana, los cuales deben ser garantizados como lo manda la Constitución y las Leyes, principalmente por los Jueces.

Por ello, quien aquí defiende solicita de esta d.C.d.a. declare la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en contra en contra (sic) de mi representado identificado en autos como A.A.A.A., y cuya identificación verdadera se corresponde con A.J.C.L. y en consecuencia decrete la Nulidad Absoluta de la medida Cautelar de prisión Preventiva de Libertad sobre la base de lo pautado en los artículos que fundamentan la presente denuncia y que fueran citados textualmente al inicio de ésta. Y ASI PIDO SE DECLARE. El efecto de esta NULIDAD ABSOLUTA aquí solicitada, se encuentra establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al contemplar:

(Omissis)

SEGUNDA DENUNCIA: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD POR SER CONTRARIA A DERECHO.

FUNDAMENTRO DE LA SEGUNDA DENUNCIA:

Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

(Omissis)

Artículo 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)

Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

(Omissis)

Aun cuando a consideración de la defensa NO EXISTE suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuando nos encontramos en presencia de una Constatación Súbita del delito, que por tener un carácter eminentemente objetivo, es la constatación de un hecho en el que se DESCONOCEN EL INJUSTO DOLOSO y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que, se trata de sorprender a sujetos DETERMINADOS EN LA COMISION DE UN HECHO con caracteres de delito.

De la precalificación jurídica dada a los hechos imputados en la decisión aquí recurrida.

Se observa en la Decisión recurrida tanto en su motiva como en su dispositiva que el ciudadano Juez precalifica los hechos imputados por el Delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas.

Es de hacer notar que la recurrida arguye para la privación preventiva de mi representado que es para asegurar la comparecencia de mí defendido a la prosecución del proceso a pesar de la precalificación jurídica dada al hecho imputado quien aquí defiende no se busca una despenalización a tales delitos, sino que se aplique una medida proporcional a la afección del bien jurídico afectado tal y como lo exigiría una correcta interpretación jurídico penal democrática, función fundamental de todos los estudiosos del Derecho, en defensa de la independencia, autonomía e imparcialidad del Poder Judicial, siempre que existan los elementos de convicción que señalen e identifiquen plenamente al autor del hecho.

En razón a lo expuesto y alegado en esta denuncia solicito de esta digan Corte de Apelaciones revoque la Medida Cautelar de Prisión Judicial Preventiva de Libertad, por ser contraria a derecho para que cese la misma y en consecuencia decrete LA NULIDAD ABSOLUTA , en virtud de que en autos no se encuentran acreditadas la concurrencia de las tres circunstancias excepcionales previstas e el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por las cuales la recurrida decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido en Autos como A.A.A.A., y cuya identificación verdadera se corresponde con ALDRIM J.C.L., mediante ésta que dado el carácter excepcional que tiene debe ser tomada como ULTIMO RECURSO , el cual hasta la presente etapa aún no se ha verificado, en vista de que los supuestos para su procedencia pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, ya que mi defendido reside en la misma jurisdicción del tribunal y es de este domicilio perfectamente determinante según consta de autos, asimismo, goza de buena conducta predelictual. El ciudadano juez esgrime en su decisión que los motivos que llevaron a decretar la medida judicial preventiva de libertad del caso fueron los extremos del artículo 250 ejusdem, pero esta defensa difiere en forma absoluta y considera que no observaron los elementos fácticos que realmente pudieran comprometer a mí representado con el hecho imputado por la Representación Fiscal…

(Omissis)

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, quien aquí defiende solicita de esta d.C.d.A. que el presente recurso sea Admitido y Declarado con lugar la REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en fecha 21 de agosto del año que discurre y en su lugar sea decretada La (sic) L.S.R. por violación flagrante de los artículos 44.1 y 49 Constitucional, 248 del Código Orgánico Procesal Penal y por no estar llenos los extremos del artículo 250ejusdem y se ordene la Libertad para mi representado identificado en Autos como A.A.A.A., y cuya identificación verdadera se corresponde con ALDRIM J.C.L. y en definitiva dictar sentencia acogiéndolo con lugar de conformidad con cada uno de los motivos aquí denunciados para anular o revocar la Decisión aquí recurrida.

(Negrilla, subrayado y cursiva del apelante)

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 31 al 35 del cuaderno de incidencia, los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia de presentación de imputado, de fecha 02 de septiembre de 2008, ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de los cuales se colige lo siguiente:

…PRIMERO: Acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar a los fines del total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, vale decir, el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Advirtiéndole a las partes y especialmente al imputado que dicha calificación jurídica pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación. TERCERO: Por cuanto en la presente causa están llenas las circunstancias establecidas en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo el mismo DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el hecho ocurrió en fecha 01 de los corrientes, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.A.A.A., han sido autor o partícipe de la presunta comisión de dicho hecho punible, constituidos estos por: 1.- ACTA POLICIAL DE APREHENSION de fecha 01.09.2008, suscrito por los funcionarios Distinguido J.M. y Agente D.I., adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana ( Zona Policial N° 7), quienes dejan constancia que encontrándose de servicio de labores de inteligencia en el Plan de Seguridad Caracas Segura 2008, en labores de investigaciones y plenamente identificados como funcionarios policiales, cuando se desplazaban por el bloque 4 de Las Lomas de Urdaneta, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, siendo aproximadamente las 06:40 horas de la tarde, fueron abordados por una señora quien prefirió mantenerse en el anonimato por temor a futuras represalias indicando de una manera muy discreta que en el bloque cuatro de las Lomas de Urdaneta, se encontraba un ciudadano de contextura delgada, de 1.60 metros de estatura aproximadamente que tenía una bolsa en la mano y un bolso, de piel morena, con gorra de color gris, vistiendo para el momento un pantalón jeans de color azul, el cual se dedicaba a la venta y distribución de drogas en el sector y que dicha actividad mantenía a los habitantes de la comunidad molestos porque dicho sujeto le facilitaba a los jóvenes del sector la presunta droga, motivo por el cual y con las precauciones del caso se trasladan a la adyacencia de dicho bloque, logrando los funcionarios ver desde una distancia prudencial a un ciudadano con las características aportadas, motivos por el cual se le acercan y al darle la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales se le practicó la aprehensión preventiva y se le solicitó a una ciudadana que iba pasando por el lugar para que prestara la colaboración como testigo, siendo identificada la misma como ROJAS ROJAS M.Y. y se le indicó a dicho ciudadano que se le realizaría una inspección corporal superficial ya que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico, por lo que amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Distinguido J.M., le efectuó la inspección corporal superficial, “ incautándole en la mano derecha una (01) bolsa con asa elaborada en material sintética color negro con rayas de color gris con unas inscripciones que se leen RS21 EN COLOR ANARANJADO PRO YOU CAN FLY PROFESIONAL, contentivo en su interior de 2 dos envoltorios de regular tamaño tipo panela envuelto en cuatro capas, la primera elaborada en material sintético de color azul, la segunda del mismo material transparente, la tercera del mismo material de color negra y la cuarta elaborada en material de papel de color beige contentiva en su interior de restos de semillas de vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana que arrojó un peso aproximado de (954) novecientos cincuenta y cuatro gramos según la balanza ACS-Z-WEIGHING SCALE, el segundo envoltorio de regular tamaño tipo panela de igual forma elaborado con el mismo material y envuelto con las mismas capaz que la primera de presunta droga tipo marihuana que arrojó un peso aproximado de (995) novecientos noventa y cinco gramos según la balanza ACS-Z-WEIGHING SCALE, de igual forma se le incautó terciado en el cuerpo un bolso pequeño elaborado en material sintético de color marrón contentivo en su primer compartimiento de (06) jeringas de 1ml elaboradas en material sintético transparente con agujas y tapas de color anaranjadas las mismas utilizadas, en el segundo compartimiento se localizo un bolsito pequeño de color rojo elaborado en material sintético con un cordón del mismo color contentivo en su interior de (155) ciento cincuenta y cinco recortes de pitillos elaborados en material sintético de color blancos y rojos contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga tipo (cocaína) que arrojo un peso aproximado de (30) gramos según la balanza ACS-Z-WEIGHING SCALE”, por lo que vista y colectada la evidencia se procedió a practicarse su aprehensión amparados en el artículo 115 de la Ley Sobre el Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, previa imposición de sus derechos constitucionales y garantías procesales, quedando identificado el mismo como A.A.A.A.. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01.09.2008, por la ciudadana ROJAS ROJAS M.Y., ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, quien señaló iba pasando por el lado de los policías y le llamaron y le dijeron que prestara la colaboración para que fuera testigo de una revisión que le iban a hacer a un muchacho y le consiguieron dos paquetes de color azul que llevaba en una bolsa, también le sacaron de un bolso unos pitillos y los policías le dijeron que era presuntamente droga. 3.- LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, las cuales serán objeto de experticia de ley, igualmente se encuentra acreditada la presunción razonable de peligro de fuga, en relación con el ordinal 2º y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de dicho hecho punible oscila de ocho (8) a diez (10) años de prisión, cuyo término máximo es igual a los diez años a que hace referencia el referido parágrafo, por lo que hace presumir el peligro de fuga, numeral 3, por la magnitud del daño causado, ya que los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos considerados por nuestro M.T. como delitos de lesa humanidad, pluriofensivos de grave implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando con ello ocasionar un daño irreparable al ciudadano que la consuma, ya que le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva; igualmente en el presente caso, se da la circunstancia del artículo 252, numeral 2º, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, tal como lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas del proceso, en consecuencia, se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.C.A.A.A.A., ampliamente identificado. Se advierte al imputado que de conformidad con lo establecido en el artículo 250, tercer aparte, la Fiscalía del Ministerio Público cuenta con un plazo de treinta (30) días siguientes a la presente decisión mas la prórroga establecida en el cuarto aparte de dicha norma jurídica para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo. Se designa como lugar de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo I, lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Despacho. CUARTO: Se ordena expedir copias simples de la presente audiencia a las partes. Al término de la audiencia, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al órgano aprehensor y remítase anexo la correspondiente boleta de encarcelación. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto, siendo las 3:45 horas de la tarde. Es todo. Terminó…” (SIC) (Negrilla y subrayado del Tribunal A-quo)

Asimismo, riela inserto de los folios 39 al 46 del presente cuaderno de incidencia, copia certificada del auto motivado dictado en la misma fecha de la audiencia oral de presentación del imputado de autos, del cual se extrae lo siguiente:

(Omissis)

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS

El representante del Ministerio Público…ante este Órgano Jurisdiccional, en esta misma fecha al ciudadano A.A.A., por considerarlo incurso en la comisión del hecho ilícito ocurrido en fecha 01 de los corrientes, toda vez que el prenombrado ciudadano fuera aprehendido por los funcionarios de fecha 01.09.2008…adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana…

El Ministerio Público precalificó el hecho como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó se continúe la investigación por la vía ordinaria, conforme a lo que establece en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que faltan diligencias por practicar para lograr el esclarecimiento de los hechos, y finalmente solicito se decrete en contra del mencionado ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250 en sus tres numerales, artículo 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

RAZONES PORLAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURRE LOS PRESUPUESTOSA QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias Procesal Penal constitutivas “FUMUS B.I.”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutiva del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 251 y 252 eiusdem, tenemos:

1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual acarrea una pena de OCHO (8) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 01 de los corrientes, siendo las 06:40 horas de la tarde, verificándose el mismo del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios…adscritos a la dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana…quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de dicho injusto penal.

2-. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado…ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Constituido por:

-2.1.- ACTA POLICIAL DE APREHENSION de fecha 01.09.2008 (…)

2.2.- ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 01.09.2008, por la ciudadana ROJAS M.Y. (…)

2.3.- LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…)

Tales elementos constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que el imputado…ha sido autor o participe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1°, 2° 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial en cuenta la existencia de un hecho a una razonable conclusión judicial tomado en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo e el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ya que la pena podría llegar a imponerse en el presente caso por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila de ocho (8) a diez (10) años de prisión, cuyo término máximo es igual a los diez años a que hace referencia el referido parágrafo, por lo que hace presumir el peligro de fuga y por la magnitud del daño causado, ya que los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos considerados por nuestro M.T. como delitos de lesa humanidad, pluriofensivos de grave implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando con ello ocasionar un daño irreparable al ciudadano de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva; igualmente en el presente caso, nos encontramos en presencia del peligro de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 252, numeral 2°, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente hagan nugatoria la acción de la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, tal como lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho a la proporcionalidad que deben (sic) existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, cuando el delito material del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años e su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA EN CONTRA DEL CIUDADANO A.A.A.A. LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.- Y ASÍ SE DECLARA.

(Negrilla y cursiva del Tribunal A-quo)

Ante el recurso de apelación ejercido por la defensa del imputado de autos, el Representante del Ministerio Público no ejerció su carga procesal de contestación.

CAPITULO III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Pública Primera Penal, arguye en su escrito de impugnación, que no se encuentran acreditados los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen en forma concurrente los elementos insertos en dicho artículo, por lo que ésta considera que no se configura el Delito de Distribución de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas. Expresando la apelante, que su defendido no lo aprehendieron en flagrancia, ya que no le consiguen “…durante la revisión corporal ni un solo bolívar en su poder, tampoco existe la presencia de otra persona, ya que, para que exista comercialización se requiere en forma sine qua nom la existencia de por lo menos dos (2) personas para la realización del intercambio comercial propio de la distribución y que comprende: una persona que entrega del objeto y otra persona que recibe la contraprestación: el dinero y en este caso NO SE MATERIALIZO.”

Observa esta Alzada, que el presente proceso se inició con ocasión a la aprehensión del ciudadano A.Á.A.A., practicada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, el 1° de septiembre de 2008, quienes dejaron constancia en la respectiva acta policial, que en labores de investigaciones e identificados como funcionarios policiales, se desplazaban por el bloque 4 de Las Lomas de Urdaneta, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, donde fueron abordados por una señora quien no se identificó por temor a futuras represalias, indicándoles de una manera muy discreta, que en el bloque cuatro de las Lomas de Urdaneta, se encontraba un ciudadano, aportando las respectivas características fisonómicas del sospechoso, el cual se dedicaba a la venta y distribución de drogas en el referido sector, y cuya actividad mantenía a los habitantes de la comunidad molestos; es por lo que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, con las precauciones del caso, se trasladan a la adyacencia del referido edificio, logrando ver desde una distancia prudencial al ciudadano con las características señaladas por la señora que le aporto la información, motivo por el cual se le acercan y le den la voz de alto y practican la aprehensión preventiva. Los funcionarios policiales le solicitaron a una ciudadana que se desplazaba por el lugar, la colaboración como testigo, a los fines de practicarle la inspección corporal al aprehendido, la cual quedó identificada Rojas Rojas M.Y., cuya inspección la realizaron amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a la revisión del sujeto, a quien se le incautó una sustancias de presunta drogas, quedando identificado el mismo como A.Á.A.A..

Ahora bien, en relación al procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual aprehendieron al ciudadano A.Á.A.A., se colige de la copia certificada del acta policial inserta a los folios 19 al 22 de la presente incidencia, lo siguiente:

…Encontrándonos en labores de investigaciones y plenamente identificados como funcionarios policiales, cuando se desplazaban por el bloque cuatro (4) de Las Lomas de urdaneta, (sic) Parroquia sucre, (sic) del Municipio Libertador…siendo aproximadamente las 06:40 horas de la tarde del día de hoy, Nos (sic) abordo una señora quien prefirió mantenerse en el anonimato por temor a futuras represalias indicándonos de una manera muy discreta, que en el bloque cuatro de las lomas de urdaneta, se encontraba un ciudadano de contextura delgada, de 1.60 mts de estatura aproximadamente el mismo con una bolsa en la mano y un bolso, de piel morena, con gorra de color gris, vistiendo para el momento un pantalón jeans de color azul, el cual se dedica a la venta y distribución de drogas en el sector y de igual forma nos manifestó que dicha actividad mantenía a los habitantes de la comunidad molestos, porque dicho sujeto le facilitaba a los jóvenes del sector la presunta droga, Motivo (sic) por el cual y con las precauciones del caso se trasladamos a las adyacencia de dicho bloque, logrando avistar desde una distancia prudencial a un ciudadano con las características aportadas, por tal motivo nos acercamos a el (sic) y al darle la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, se le practicó la aprehensión preventiva y se le solicito a una ciudadana que iba pasando por el lugar para que nos prestara la colaboración para que sirviera de testigo la misma aceptando y quedo identificada como: ROJAS ROJAS M.Y. DE 20 AÑOS DE EDAD…se le indico a dicho ciudadano (sic) que se le realizar una inspección corporal superficial ya que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico motivo por el cual y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO (PM…J.M., le realizo (sic) la inspección corporal superfici; incautándole en la mano derecha una (01) bolsa con asa elaborada en material sintético color negro con rayas de color gris con unas inscripciones que se leen RS21 EN COLOR ANARANJADO PRO YOU CAN FLY PROFESIONAL, contentivo en su interior de 2 dos envoltorios de regular tamaño tipo panela envuelto en cuatro capas, la primera elaborada en material sintético de color azul, la segunda del mismo material transparente, la tercera del mismo material de color negra y la cuarta elaborada en material de papel de color beige contentiva en su interior de restos de semillas de vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana que arrojó un peso aproximado de (954) novecientos cincuenta y cuatro gramos según la balanza ACS-Z-WEIGHING SCALE, el segundo envoltorio de regular tamaño tipo panela de igual forma elaborado con el mismo material y envuelto con las mismas capaz que la primera de presunta droga tipo marihuana que arrojó un peso aproximado de (995) novecientos noventa y cinco gramos según la balanza ACS-Z-WEIGHING SCALE, de igual forma se le incautó terciado en el cuerpo un bolso pequeño elaborado en material sintético de color marrón contentivo en su primer compartimiento de (06) jeringas de 1ml elaboradas en material sintético transparente con agujas y tapas de color anaranjadas las mismas utilizadas, en el segundo compartimiento se localizo un bolsito pequeño de color rojo elaborado en material sintético con un cordón del mismo color contentivo en su interior de (155) ciento cincuenta y cinco recortes de pitillos elaborados en material sintético de color blancos y rojos contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga tipo (cocaína) que arrojo un peso aproximado de (30) gramos según la balanza ACS-Z-WEIGHING SCALE; Vista y colectada la evidencia, se procedió a practicarle la aprehensión amparados en el artículo 115° de la Ley Sobre el Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y (sic) imponerle de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49° Numeral 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela …

(Subrayado de la copia certificada del acta policial).

De lo trascrito se desprende, que el hecho dio inicio al presente proceso, es de fecha 1° de septiembre de 2008, en cuya data funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana aprehendieron al ciudadano Aguirre Acosta A.Á., quien fuera puesto a la orden del Ministerio Público. El 02 de septiembre de 2008, el referido imputado es presentado ante el Juez Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde en audiencia para oír al imputado el Juez A-quo, ordenó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto que en el transcurso de la misma, se obtengan los elementos necesarios para lograr la finalidad del proceso, el cual comporta la búsqueda de la verdad.

Del alegato, esgrimido por la Defensora Pública en su escrito de apelación, considera esta Alzada que la decisión recurrida reúne los requisitos exigidos por el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como en efecto se dictó Medida Preventiva Privativa de Libertad.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que es procedente una medida judicial preventiva de libertad, cuando se acredite: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; tal como ocurrió en el presente caso, la aprehensión del ciudadano A.A.A., en fecha 1-09-2008, por parte de funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana y presentado en fecha 02-09-2008, ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual fuese cometido en fecha 01-09-2008, de lo cual se desprende que tal delito no se encuentra prescrito y comporta una pena corporal de prisión.

Al revisar la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en contra del ciudadano A.Á.A.A., se evidencia que el Juez de Instancia tomó en consideración los elementos que le fueron aportados por la Representación Fiscal, como lo son las Actas de investigación relacionadas con el delito presuntamente cometido por el imputado que nos ocupa, donde constan diversas diligencias practicadas, dentro de las cuales destacan, el acta policial levantada por funcionarios de la Policía Metropolitana, en la cual deja ver las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la cual aprehendieron al hoy imputado, así mismo riela copia certificada del acta de entrevista realizada a la ciudadana Rojas Rojas M.Y., ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, la cual manifestó: “…que iba pasando por el lado de los policías y le llamaron y me dijeron que les prestara la colaboración para que fuera testigo de una revisión que le iban a hacer a un muchacho yo les dije que si luego los policías revisaron al muchacho y le consiguieron dos paquetes de color azul que llevaba en una bolsa también le sacaron de un bolso unos pitillos los policías me dijeron que era presuntamente droga los policias (sic) me preguntaron que los acompañáramos para esta comisaría, para que declarara lo sucedido en donde me entreviste. Es todo…” (Cursiva de esta Sala)

El numeral 3 del artículo in comento, establece una presunción razonable de peligro de fuga; por lo que en el caso de marras, el Juez de Control precalificó el hecho objeto del proceso, como el delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de ocho (8) a diez (10) años de Prisión, siendo que el limite máximo le de la referida pena, configura la presunción legal de fuga, tal como lo prevé el parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal.

En tal sentido estima la Sala, que se encuentran acreditados los extremos a que se contraen los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2,3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron debidamente fundados por la Juez A-quo, tanto en el Acta de Audiencia celebrada en fecha 02 de septiembre de 2008, como en el auto fundado realizado en la misma fecha, por lo que su decisión se encuentra adecuada a las normas procesales.

En consecuencia considera esta sala como corolario de lo expuesto, que ha de declararse Sin Lugar la apelación interpuesta por la Abg. Tijud Negron Sol, Defensora Pública Primera Penal, en su carácter de defensora del ciudadano identificado en autos como A.A.A.A., en contra de la decisión dictada el 2 de septiembre de 2008, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad al precitado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y cuyo auto fundado es de la misma data.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto anteriormente, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abg. Tijud Negron Sol, Defensora Pública Primera (1°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano identificado en autos como A.A.A.A..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada el 2 de septiembre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Pen3-al, mediante la cual decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano A.A.A.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo auto fundado es de la misma data

Regístrese, Publíquese, déjese copia, diarícese y notifíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE

J.C.G.G.

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ TEMPORAL

M.G.R.D.L.F.D.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO

Causa No. 3003-08.

JCGG/ /MGRD/RDGR/EGC/MOISÉS.