Decisión nº 493-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 21 de Julio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN LOS ANDES

En fecha 04/11/2003, se recibió Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana Ninoshka Carrasquero Bravo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.113.548, abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 29.039, procediendo en nombre y representación que consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 03 de septiembre del 2000, anotado bajo el No. 37, Tomo 108, de la empresa MARÍTIMA CARIBEAN SERVICE C.A., inscrita el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 48, Tomo 45-A, de fecha 25 de Agosto de 1999 contra la Resolución de la Alcaldía de la Ceiba Estado Trujillo de fecha 18 de septiembre del 2002, Nro. 2003, 250 que decide el recurso administrativo intentado. Anexo presento recaudos.

En fecha 05/11/2003, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: alcalde del Municipio La Ceiba, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, al Sindico Procurador Municipal, el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (F119 AL 128)

En fecha 02/12/2003, nota suscrita por el alguacil de este tribunal, consignando notificación practicada al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Táchira. (F129 y 130)

En fecha 16/02/2004 auto de avocamiento, de la Juez Ana Beatriz Calderón Sánchez, concediendo un lapso de tres (3) días de despacho de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (F56)

En fecha 03/02/2004, se agrego la comisión de la notificación del Sindico Procurador Municipal al folio 141 y devuelta la del Alcalde del Municipio la Ceiba.

En fecha 10/03/2004 diligencia de la apoderada de la empresa donde ratifica la solicitud de la medida de suspensión de los efectos del acto agregando formato de solicitud de agente naviero, copia de la solvencia municipal de la alcaldía del Municipio Maracaibo.

En fecha 12/03/2004, se agrego recibido por correspondencia escrito de la apoderada de la recurrente agregando copia simple de la Gaceta Oficial que crea el Puerto de la Ceiba.

Auto de fecha 17 /03/2004 donde se aclara que no son necesarias las notificaciones del Procurador General de la República y ni del Alcalde en consecuencia se dejan sin efectos los oficios 163 y 165 y se ordena la notificación del Contralor Municipal.

En fecha 21/05/2004, se agrego la comisión procedente del Juzgado de los Municipios R.R., Bolívar, Sucre Miranda y La Ceiba del Estado Trujillo donde indican que el Municipio La Ceiba no posee Contralor Municipal (folio 176)

En fecha 27/05/2004, auto ordenando librar notificación al Contralor General de la República, la cual se recibió por correspondencia en fecha 01 de noviembre de 2004, y corre inserta al folio 192.

En fecha 03/12/2004 por sentencia interlocutoria se admitió el recurso.

En la misma fecha se dicto sentencia negando la sus pensión de los efectos del acto solicitada.

En fecha 11/02/2005 se agrego cumplida la comisión procedente del Juzgado de los Municipios R.R., Bolívar, Sucre, Miranda, La Ceiba del Estado Trujillo donde se notifica de la sentencia interlocutoria al Sindico Procurador Municipal. (folio 211)

En fecha 06/04/2005 por diligencia agregando la apoderada de la recurrente la solvencia del Municipio Maracaibo y copias certificadas de los pagos.

En fecha 01/06/2005 la apoderada de la recurrente presento escrito de informes.

En la misma fecha solicitó pronunciamiento ante un futuro cierre de la empresa por parte de la Alcaldía La Ceiba. Agrego copia del Registro Mercantil.

Auto de fecha 02/06/2005 donde se deja constancia que la causa entra en estado de sentencia a partir de esta fecha inclusive.

En fecha 09/06/2005 la apoderada de la recurrente presenta escrito junto con recaudos.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señaló la recurrente en el escrito del libelo de demanda lo siguiente:

1) En fecha 14 de mayo del 2003, se presento la Lic. Dexis M.R., en las oficinas de Marítima Caribean Service C.A. como auditor fiscal del Municipio La Ceiba, y levanto un acta de notificación donde se practicada una fiscalización en fecha 21 de mayo del 2003 según la Ordenanza de Patente de Industria y comercio de el Municipio, alegando que carece de competencia la auditora fiscal, total y absoluta, todo lo cual violenta el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República y artículo 19 ord 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la mencionada Licenciada no presento providencia administrativa que la facultara de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, lo cual invalida todo el procedimiento y vicia de nulidad.

2) Indica que ha cancelado los impuestos municipales en la Alcaldía del Municipio Maracaibo , pero que en virtud de la fiscalización del Municipio La Ceiba se le presenta la disyuntiva de cómo debe pagar sus impuestos y solicita se haga un pronunciamiento sobre la manera idónea de cancelar.

3) Indica que la auditoria practicada obtuvo los siguientes resultados determinó que la recurrente obtuvo ingresos por la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON CINCUENTA CENTIMOS DE BOLIVAR por concepto de servicios prestados en el puerto de La Ceiba referidos a actividades portuarias comprendido desde 23 de agosto de 1999 al 30 de abril del 2003, conforma a la ordenanza lo calificaron como prestador de servicio y con aforo 1% mas la cancelación de las licencias y realizó tres ejemplares, alega que la resolución no está motivada y que carece de las requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numeral 5to igualmente que no existe la resolución que establece el artículo 76 numeral 4to de la ordenanza mencionada.

4) En cuanto al Domicilio alega que la recurrente tiene su domicilio en Maracaibo, y es contribuyente en dicho municipio, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Código Orgánico Tributario, pero según la decisión tomada por el Alcalde del Municipio La Ceiba, basada en el artículo 1 de la ordenanza debe la recurrente obtener patente sobre industria y comercio eventual y en el caso de contribuyente transeúnte provisional, alega que su representada opera en el Lago de Maracaibo y los ingresos de la actividad portuaria no pueden ser gravados por dos veces por diferentes municipios, de conformidad con los artículos 156 numerales 23 y 25, además con el artículo 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la actividad lacustre esta reservada a poder nacional, en consecuencia su representada no está obligada a pagar impuestos sobre los ingresos brutos generados por la actividad consistente el servicio de todo medio y modo de trasporte como Freight Forwader, de limpieza de remolcadores de remolcadores y lanchas, la prestación del servicio como operador portuario, tal como lo establece el art 5 de la Ley General de Marina y Actividades conexas, al igual que indica que paga además la alcaldía de la Ceiba pretende gravar los ingresos generados y pagados en la jurisdicción del al INEA el derecho contemplado en el artículo 87 ordinal 7 del Decreto con fuerza de Ley orgánica de Espacios Acuáticos; además de cancelar el 10% de los ingresos obtenidos a la Capitanía del Puerto de La Ceiba. Alega que el acuerdo de Cartagena en la decisión 40 se suscribió un convenio para evitarla doble tributación, de modo que no puede existir una doble tributación como pretende el Municipio La Ceiba como transeúnte por lo tanto el contenido del acta fiscal es de imposible e ilegal ejecución lo cual violenta el artículo 19 ord 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitó:

• Que el Recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en todos los pronunciamientos de Ley.

• En tal sentido se declare la nulidad absoluta en todas y cada una de sus partes de los actos administrativos contenidos el Acta de intervención fiscal de fecha 30de mayo de 2003, y en consecuencia se ordene la anulación del recurso Jerárquico Nro. 2003-01-09 de fecha 18 de septiembre de 2003 emanado de la Alcaldía de la Ceiba Municipio la Ceiba del Estado Trujillo.

• Se le indique a quien le corresponde la razón de este tributo si a la Alcaldía del Municipio Maracaibo o a la Alcaldía de la Ceiba.

RESOLUCION RECURRIDA.

Se solicita la nulidad del acta de intervención fiscal del 30 de mayo de 2003 y la resolución del jerárquico declaró sin lugar el recurso administrativo ejercido.

Pues bien, en la mayoría de los recursos contencioso administrativos es necesario el agotamiento de la vía administrativa antes de acudir al control jurisdiccional, pero para acceder a la vías contencioso tributaria, no es así, debido a que el artículo 259 del Código Orgánico Tributario de 2001 contempla la recurribilidad en vía judicial sin que medie recurso administrativo alguno y este artículo lo contenían los Código Orgánico Tributario de 1994, 1993, y 1982, con lo que se concluye la clara intención del legislador en no instaurar el agotamiento de la vía administrativa en los procedimientos administrativos tributarios, esta particularidad, trae como consecuencia que el lapso para interponer el recurso administrativo y el judicial sea el mismo, es decir, una vez notificado el acto a recurrir el legitimado tiene tres opciones a saber: interpone recurso jerárquico, interpone recurso contencioso, o interpone jerárquico y en caso de denegación total o parcial subsidiariamente recurso contencioso, pero el tiempo que dispone para ello, es de 25 días, en este lapso, debe escoger el medio de impugnación que desee, no pudiendo luego recurrir nuevamente el acto que le ha sido revisado en sede administrativa a través de recurso judicial.

En el caso de autos, la resolución recurrida es necesariamente la que resuelve el recurso jerárquico, es decir, 2003-01-09 y no el acta de intervención fiscal, por que, el lapso de caducidad que tenía la recurrente ha trascurrido fatalmente a la fecha en la cual introdujo el recurso contencioso, teniendo entonces que ser declarado inadmisible por caducidad. Igualmente el acta de intervención fiscal no es un acto definitivo de contenido tributario que determina el impuesto como si lo es la resolución 2003-01-07 de la directora de hacienda municipal, lo cual lo hace un acto preparatorio o de tramite y no un acto definitivo y por ende recurrible de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario vigente. Y así se decide.

Ahora bien, la relevancia en este punto viene dada en que reclamante no introdujo las mismas defensa en ambos recurso, específicamente las referentes a la incompetencia del funcionario actuante, a los vicios del procedimiento y la violación de las garantías constitucionales durante toda la inspección y determinación, sino que basa su defensa en la doble tributación y el pago realizado a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a este respecto vale aclarar que todo los vicios denunciados serán revisados y decididos en esta vía jurisdiccional, en cumplimiento del principio de exhaustividad del fallo y además por que todas ellas vician de nulidad el acto, siendo deber del juez contencioso tributario revisar la legalidad y conformidad del acto administrativo de contenido tributario.

En conclusión, el acto recurrido es la resolución del jerárquico 2003 - 01-09 de fecha 18 de Agosto 2003 notificada en 02 de Octubre de 2003 que contiene en sustancia, que declaró sin lugar el recurso jerárquico en base a que la recurrente debió inscribirse en el registro o obtener una licencia provisional como lo indica el artículo 6 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre patente de Industria y Comercio servicios e índole similar si era contribuyente transeúnte, le menciona el artículo 2 del Código Civil y el 1178 ejusdem e indica que la inspección y acta fiscal se levantaron de conformidad con lo provisto en el artículo 76 numeral 4, confirma la resolución de hacienda municipal.

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 7 copia simple de Acta de Notificación Fiscal de fecha 14 de mayo de 2003 practicada por la Lic. Dexi Romero.

Al folio 8 copia simple de la credencial del auditor Lic. Dexi Romero.

Al folio 9 copia simple del acta de intervención de fecha 10 de julio de 2003 Practicada a la empresa Marítima Caribean Service C.A.

De los folios 10 al 19 copia simple de las inscripción, pago, y constancia expedida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo al igual que los recibos de pago y el convenio de pago realizado con dicho ente municipal.

De los folios 97 al 102 copia simple del Registro Mercantil del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad Mercantil Marítima Caribeam y la publicación de su inscripción original realizada ante el Registro Mercantil del Estado Zulia.

A los folio 103 al 106 Copias Simples de la notificación y de la resolución de la Directora de Hacienda Municipal del la Alcaldía La Ceiba.

A los folios 107 al 110 Copia simple del recurso jerárquico intentado por la recurrente.

Al folio 111 copia de la notificación del Acta recurrido.

Al folio 115 Comunicación enviada al departamento jurídico de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

De los folios 116 al 118 copia simple del poder otorgado por M.G.R.D. a la abogado Ninoshka Carrasquero Bravo.

Los documentales anteriores se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnadas en su oportunidad procesal correspondiente, de las mismas se desprende que la alcaldía del Municipio La Ceiba del Estado Trujillo, inicio una inspección en la sede de la recurrente ubicada en Maracaibo, correspondiente al impuesto de patente de industria y comercio desde los años 1999 al 2003, a través de la funcionaria Lic. Dexi Romero, además que la credencial que la identificaba se encontraba vencida para la fecha de la inspección, igualmente que la empresa fue notificada de la resolución de hacienda municipal y de la cual recurre a través del recurso jerárquico, además sirven para probar el carácter con el que actúa la apoderada de la recurrente, y que la Sociedad Mercantil pago los impuestos sobre patente de industria y comercio a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, durante los mismo años.

Al folio 237 original de la solvencia municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Maracaibo valida hasta diciembre de 2004. y copias simples del pago realizado durante este periodo, lo cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es propio para demostrar la solvencia con el municipio señalado.

De los folios 249 al 255 copia simple de Acta de asamblea extraordinaria de fecha 27 de agosto de 1999 por la cual se compran las acciones y se nombra presidente de la compañía las cuales al no haber sido impugnado es su oportunidad procesal correspondiente se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y prueba la legitimidad para actuar.

De los folios 261 al 334 copia simple de las facturas emitidas por la recurrente durante el año 2003 las cuales al no haber sido consignadas en la oportunidad legal correspondiente, no se les concede valor probatorio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario.

Falta expediente administrativo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

La primera defensa alegada se refiere a la incompetencia de la funcionaria que realizó la intervención fiscal a este respecto se desprende de autos que la funcionaria actuante se encuentra identificada con una credencial vencida, lo cual configuraría un vicio de incompetencia, pero no suficiente, para producir la nulidad absoluta, tal como lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias siendo una de las recientes la publicada por el Magistrado Levys Ingacio Zerpa, de fecha 10 de Noviembre de 2004 Número 2084 indicando:

Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerad como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez…

…A mayor abundamiento, debe esta Sala destacar que en el caso de autos la pretendida incompetencia de la funcionaria fue alegada por cuanto ella no se identificó en el texto del acta con su número de cédula, ni de conformidad con el cargo que ejercía, circunstancias que si bien pudieron constituir una omisión respecto de la emisión del acto administrativo, no acarrean indefectiblemente su nulidad por incompetencia manifiesta, toda vez que no logran destruir el nexo de imputación conforme al cual obra dicha funcionaria en representación del órgano administrativo que representa (El resaltado es propio)

Además, como se señalo en el acápite del recurso este acto no recurrible por no ser un acto administrativo definitivo sino preparatorio, o de tramite y cualquiera de los vicios que pudiera adolecer fue convalidado por el acto emitido por la Directora de Hacienda sobre el cual ejerció recurso jerárquico la recurrente y el cual es el acto administrativo de contenido tributario recurrible, por reunir todos los requisitos establecidos en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario vigente y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, igualmente no se evidencia violación al debido proceso pues la falta de la providencia o la sustitución de esta por la autorización no es suficiente para configurar este vicio procesal, pues en ningún momento se ha negado derecho a la defensa, y de hecho ejerció el recurso administrativo correspondiente el cual es el objeto de esta sentencia, ha si lo ha señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia:

"Ahora bien, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en su encabezamiento y en su numeral 1, lo siguiente:

'Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)' (Subrayado de la Sala).

La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las del ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar –en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos– todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

De este modo debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, que invocan los accionantes como vulnerado en caso de autos, pues como se indicó, ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva, es decir, en el menor tiempo posible". Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia PONENTE: DR. A.G.G. RECURSO: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD EXP. Nº: 00-1435 FECHA: 01/02/2001, MATERIA: PROCESAL.

Con respecto a la falta de motivación e inexistencia de la resolución cabe destacar, que evidentemente no se puede pretender que el acta de Intervención fiscal contenga una motivación pues como se le ha señalado insistentemente a la recurrente esta acta es un acto de mero tramite, en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

En efecto, el fallo apelado incurrió en un vicio de apreciación al haber declarado que los “Estados de Cuenta” impugnados contienen deudas tributarias que se consideraban firmes, a pesar de constituirse como actos de mero trámite; pues si se sostiene, como hizo el a quo, la noción de que los “Estados de Cuenta” son actos de trámite, y por ende no afectan los derechos subjetivos de los interesados, mal puede entonces declarar el tribunal a quo que dichos actos están firmes, ya que los actos de trámite no pueden por su propia naturaleza tener ese carácter de firmeza, siendo tal condición exclusiva de los actos definitivos, de acuerdo al principio general de impugnación de los actos administrativos establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que especialmente en materia tributaria está contenido en el artículo 164 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable rationae temporis, leídos de forma concatenada.

Al respecto, la Sala considera conveniente destacar su posición respecto a la inimpugnabilidad de algunos actos administrativos de contenido tributario, cuestión que fue suficientemente examinada en diversos fallos, entre los cuales tenemos la sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, Nº 02225, Caso: Consolidada de Ferrys, C.A, de la cual se cita el siguiente extracto:

El Artículo 164 del Código Orgánico Tributario, (...), establece que los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones, o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico. Así pues, serán estos mismos actos los que en virtud del citado artículo 185, serán susceptibles de ser recurridos en vía jurisdiccional a través del correspondiente recurso contencioso tributario.

(...) pese a la universalidad del control contencioso tributario respecto de los actos y actividades realizados por la Administración Fiscal, expresamente reconocido en la normativa rectora del procedimiento impositivo y del contencioso fiscal, el recurso contencioso tributario sólo procede contra los actos definitivos que: comprueben el acaecimiento del hecho generador del tributo y cuantifiquen la deuda tributaria; impongan las sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones y los deberes tributarios; afecten en cualquier forma los derechos de los administrados; o, nieguen o limiten el derecho al reintegro o repetición de pago del tributo, intereses, sanciones y otros recargos,

(El resaltado es propio )

MAGISTRADO PONENTE HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, SENTENCIA NRO.00924, CASO: C.A EMBOTELLADORA LARA, DE FECHA 19 DE JUNIO DEL 2003

Lo que constituye un acto impugnable es la Resolución de la Directora de Hacienda Municipal Nro. 2003-02 de fecha 21 de julio de 2003 la cual es el acto al que se refiere el artículo 76 Numeral 4 de la Ordenanza sobre patente e impuesto de industria y comercio servicios e índole similares del Municipio La Ceiba de ella se desprende claramente que considera el municipio que la empresa MARÍTIMA CARIBEAN SERVICES C.A. realiza actividades lucrativas en jurisdicción del Municipio consistente en Servicios portuarios, que la empresa no presento objeciones, ni alegaciones por ello se procedió de conformidad con los artículo 84 y 91 de la ordenanza, considera además que la empresa obtuvo enriquecimientos por NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS durante el 2001 al 2003 calificada como empresa de administración y operación de actividades aduaneras con aforo del 1% además cobra lo correspondiente a la renovación de las licencias, indica cuales son lo recurso a ejercer y la notifica según se desprende del folio 103 del expediente; a juicio de quien juzga la resolución existe y no solamente es válida sino que además está suficientemente motivada pues de ella se desprende claramente, los hechos y el derecho en que se fundamenta el reparo, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 76 numeral 4 de la referida ordenanza. A este respecto se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha (24) de noviembre del año dos mil cuatro, sentencia, Nº 02274. Inversiones Fontenay C.A

En jurisprudencia pacífica y reiterada de este supremo tribunal, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

Por otra parte, se ha reiterado que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (ver sentencia nº 01815, de esta sala de fecha 3 de agosto de 2000).

De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Por último, alega que el alcalde en la resolución del jerárquico los califica como transeúntes, lo cual no es interpretado de la misma manera por quien juzga, pues de la lectura del acto se evidencia que le esta indicando que es el caso de un contribuyente transeúnte sin indicar que se refiere a esta sociedad mercantil justamente, al analizar los dos actos tanto la resolución de determinación que realiza la Directora de Hacienda Municipal como la resolución del alcalde que decide el jerárquico, se llega a la conclusión que la calificación no es como transeúnte sino como contribuyente ordinario. Sin embargo, sentencia de la Sala Constitucional ha considerado que siempre aun siendo transeúnte debe el sujeto pasivo realizar alguna actividad comercial en el territorio del Municipio el cual le cobra el tributo, realmente lo que ocurre es su paso por el territorio municipal es breve y no permanente, en este sentido ha indicado;

Sentencia de la Sala Constitucional, Magistrado Ponente: Antonio J. García García, de fecha 04 de febrero del 2004. Nro. 01-2106.

Aun cuando excesivamente escueta, considera la Sala que la denuncia se comprende con facilidad, pues se corresponde con uno de los problemas más debatidos en el Derecho Tributario y sobre el que esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse en fecha reciente: el de los denominados contribuyentes transeúntes.

La Sala, en esta oportunidad, debe reiterar su criterio al respecto: el rechazo a la figura del transeúnte se ha basado en el olvido de la nota característica del impuesto sobre actividades económicas: que éste constituye gravamen al ejercicio de cualquier actividad lucrativa, salvo que el Constituyente disponga lo contrario. Los llamados transeúntes son en realidad contribuyentes, desde el momento mismo en que, con permanencia (aunque temporal), pero sin instalaciones, ejercen actividad lucrativa.

Destaca la Sala que, en principio, no hay razón para negar la posibilidad de imposición sobre cualquier actividad generadora de ingresos. Si se recuerda la relevancia constitucional de los impuestos locales resulta evidente que el rechazo a los llamados transeúntes no puede ser compartido, ya que con ello se limita indebidamente el espectro de sujetos pasivos del tributo en referencia, dejando de lado una idea básica: que todo aquel que desarrolle una actividad económica en el territorio de un Municipio debe tributar, para que el Municipio en el que se lleve a cabo también pueda sacar provecho. La tesis que excluye a los llamados transeúntes implica, entonces, una exclusión inaceptable por discriminatoria. Nada justifica que quienes se lucren en un Municipio queden eximidos de pagar a éste un aporte, mientras que otros sí deban hacerlo.

Para la Sala, y sin perjuicio de que en casos concretos los Municipios puedan efectivamente incurrir en tales excesos e invasiones, la sola previsión del gravamen sobre unos denominados contribuyentes transeúntes no implica inconstitucionalidad, por cuanto toda actividad generadora de ingresos debe quedar sujeta a la imposición municipal, sin exclusiones, salvo que el propio texto constitucional lo disponga expresamente. La denominación de transeúnte identifica a un contribuyente que sólo se diferencia del residente a ciertos efectos, pero no en cuanto a la realización del hecho generador. Sin duda, los problemas que siempre ha ocasionado esa figura se deben en realidad a un desafortunado bautizo, pues el nombre hace pensar en alguien que no sólo está de paso, cuando la verdad es que no es así. Por supuesto, advierte la Sala que si un Municipio gravase la actividad de quien no mantiene en su territorio ninguna forma de permanencia estaría incurriendo en inconstitucionalidad, pero no por la figura del transeúnte en sí, sino por imponer su gravamen a personas que no dan lugar al hecho generador de la obligación.

Sólo es necesario contar con un establecimiento permanente en el caso del comercio, por ser sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta. La figura del establecimiento permanente suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.

De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) a los efectos de la actividad comercial. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico.

Ya esta Sala, en sentencia N° 2705 del 9 de octubre de 2003 (caso: Shell), se encargó de precisar los requisitos que permiten determinar la presencia de una persona en el territorio de un municipio, de manera de entender que la actividad que desarrolla en él (así sea temporal y sin infraestructura) es suficiente para generar el impuesto a las actividades económicas. El resaltado es propio del tribunal.

Ahora bien, la empresa indica que tiene su domicilio en Maracaibo y que su actividad esta reservada al poder nacional, todo lo cual no se discute pues es suficientemente claro que la actividad sobre los lagos es de reserva únicamente del poder nacional y que el tributo que recae sobre ella es la tasa cancelada al INEA. Sobre estos aspectos se refirió la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de marzo del 2004 y específicamente a la interpretación que debe dársele al artículo 304 de la Constitución y al problema de la gravabilidad de las actividades realizadas en y bajo las aguas del Lago de Maracaibo de la cual a continuación se trascriben párrafos fundamentales que aclaran el punto en debate:

. Por lo tanto, debe entenderse que el término Nación equivale a República en el artículo 304 de la Constitución.

Entendida Nación como sinónimo de República, la conclusión sería que las aguas le pertenecen a ella, como ente político-territorial, negándose entonces la titularidad de las mismas por parte de los estados y los municipios, y más aún por parte de los particulares, sin perjuicio de que, por mecanismos típicos del Derecho Público, personas distintas a la República puedan servirse de las aguas.

…Omisis…

Por ello, no vacila la Sala en afirmar que la declaratoria constitucional hecha en el artículo 304 responde tanto a la técnica de sustraer las aguas del tráfico jurídico privado como al sentido patrimonialista del concepto “dominio público”. Basta leer lo que sigue, en el artículo 304, a esa declaratoria de demanialidad: que las aguas son “insustituibles para la vida y el desarrollo”. Esa expresa declaración, en la que se manifiesta la relevancia vital de las aguas, es lo que hace que incluso el titular del dominio –la República- se vea limitado en sus poderes. De esta manera, el Poder Nacional tiene atribuida, en el numeral 16 del artículo 156 de la Constitución, la competencia para regular la conservación, el aprovechamiento y el fomento de las aguas, pero debe ejercerla orientado por la idea de que su titularidad se dirige a la prestación al pueblo.

…Omisis…

En virtud de lo indicado, no tiene importancia que leyes recientes hayan insistido en el dominio público nacional de las aguas, como se pretende en el segundo de los recursos. Así, ni el Decreto-Legislativo Orgánico de los Espacios Acuáticos e Insulares (cuyo artículo 2º dispone que los espacios acuáticos de la República “comprenden todas las áreas marítimas, fluviales y lacustres del Espacio Geográfico Nacional”) ni el Decreto-Legislativo de Zonas Costeras (cuyo artículo 9 establece que es del dominio público de la República “todo el espacio acuático adyacente a las zonas costeras y la franja terrestre comprendida desde la línea de la más alta marea hasta una distancia de menos de ochenta metros”) pueden implicar una limitación a competencias –como la tributaria- que sólo tienen que ver con el agua en la medida en que la actividad económica se realiza en ellas.

…Omisis…

Por lo expuesto, no puede aceptar la Sala que se interprete que la declaratoria de demanialidad que hace el artículo 304 de la Constitución implique afectación de ninguna clase sobre las competencias que entes distintos a la República puedan tener por las actividades desarrolladas en o bajo las aguas. En concreto, las actividades económicas desarrolladas en las aguas son gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que se trate de un supuesto de excepción expresa. Así se declara.

…Omisis…

En efecto, aunque el representante de las empresas mencionadas ha sostenido que en esta materia no es aplicable la teoría del establecimiento permanente, estima la Sala que sí lo es.

Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el “establecimiento permanente”).

De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.

No hay, pues, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción está ya arraigada en materia de tributación. Quedará al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda pública municipal, proveer la definición más apropiada de “establecimiento permanente”, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra . Reitera la Sala el criterio sostenido en sentencia del 6 de octubre de 2003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecuta una actividad económica como el más relevante a los fines de reconocer poder tributario a un Municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cuando ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la está ejecutando –en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo- ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado.

…Omisis…

Aceptar que ningún municipio zuliano puede exigir impuestos por actividades que se extiendan hacia el Lago de Maracaibo por el hecho de que su cuenca no es parte de su territorio, implica desconocer que el establecimiento permanente en tierra es suficiente para lograr la imputación de la actividad. Como sostuvo el primero de los recurrentes: la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.

…Omisis…

En otra materia, la de navegación –que de alguna manera resulta más relacionada con el caso concreto planteado por el Alcalde del Municipio S.B., por la vinculación con los espacios acuáticos- se dictaron sentencias que, de nuevo, excluyeron la potestad tributaria municipal sobre la actividad. En este caso de la navegación, la exclusión de esa potestad tributaria no se hizo depender de la existencia de un impuesto específico del Poder Nacional sobre la misma actividad, sino –una vez más- en la mera atribución a ese nivel político territorial de la competencia para regular “lo relativo al transporte terrestre, a la navegación aérea, marítima, fluvial y lacustre y a los muelles y demás obras portuarias”. ..

A juicio de esta Sala, no era necesario, a los fines de declarar la inconstitucionalidad de tales Ordenanzas, argumentar que “el artículo 156 eiusdem, en su ordinal 20º establece que es de la competencia del Poder Nacional todo lo relativo al transporte terrestre, a la navegación aérea, marítima, fluvial y lacustre y a los muelles y demás obras portuarias”, porque ello implicó crear una limitación a la potestad tributaria municipal que se leyó como “implícita” en la atribución de competencia reguladora al Poder Nacional sobre la navegación. Lo que ocurría era que el Municipio simplemente había creado un tributo que el texto Constitucional no le asignaba, al haber escogido como hecho generador “el toque de puertos y aeropuertos” en vez del ejercicio de actividades lucrativas.

…Omisis…

Con esa premisa, vuelve la Sala a los dos numerales del artículo 156 que interesan al caso de autos: el 16 y el 23, ambos sobre aguas. Destaca al efecto la Sala que aunque las empresas accionantes se dedican a prestar servicios a la industria de los hidrocarburos, en ningún momento alegaron esa materia particular para justificar su eximente de pago de tributos. Todo el caso se ha basado en las aguas (acerca de si la propiedad, el aprovechamiento y el poder de regulación abarca los tributos exclusivos).

Tanto en el numeral 16 como en el 23 se observa que no se hace mención alguna a la tributación sobre las aguas, sino sobre su “conservación, fomento y aprovechamiento”, así como a sus “políticas nacionales y legislación”. De esos términos el único que podría prestarse a confusión es el de “aprovechamiento”, pues éste puede darse tanto por parte de quien hace uso de las aguas como de la propia República, su propietaria, que exija tributos por ello. Ahora bien, debe insistirse, para lo que se remite la Sala al apartado correspondiente, que la presente causa no versa sobre “aprovechamiento” de aguas, sino sobre actividades realizadas en áreas cubiertas por aquéllas.

Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara.

…Omisis…

Voto Salvado

Quien suscribe, J.E.C.R., salva su voto con relación al fallo emitido en este juicio, por las siguientes razones:

Primero

Comparte la doctrina establecida en la decisión sobre las potestades tributarias y reguladora; e incluso, comparte la posibilidad que un Municipio pueda gravar actividades ocurridas en el subsuelo acuático, el cual es separable de las aguas del dominio público.

Segundo

Pero en el caso de autos, quien disiente considera que el poder tributario municipal sólo se ejerce en los tributos del Municipio y no fuera de él; y es decisivo para sostener plenamente la doctrina del fallo, declarar que el poder tributario municipal sólo tiene lugar dentro de los límites territoriales del Municipio.

No puede pretender un Municipio costanero pechar actividades –por ejemplo- que se realizan en el lecho marítimo (mar territorial) o zona adyacente) que limita con el Municipio. No se trata de que las aguas sean o no del dominio público, sino que la potestad municipal estaría desbordando el área donde puede ejercerse.

Aceptar tal posibilidad es permitir se graven actividades previstas en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, como sería la labor para crear islas artificiales (ancladas en el subsuelo) en el mar, lagos o ríos (v. artículos 53 y 56 de la citada Ley), por Municipios que no sólo son ajenos a esas islas, sino que podrían ser económicamente inferiores a lo que se desarrolle en ellas.

Queda así expresado el criterio del disidente.

Caracas, en la fecha ut-supra.

SENTENCIA NRO. 02-1623, MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO J. GARCIA GARCIA DE FECHA 04 DEL MARZO DEL 2004.

Vista la sentencia anterior la cual concluye, que en efecto es gravable por los municipios la actividad realizada fuera de su jurisdicción, y quien aquí sentencia comparte el criterio expresado en el voto salvado del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en cuanto es importante establecer que la potestad tributaria solo se ejerce en los tributos del Municipio y no fuera de el, es decir dentro de los límites territoriales del mismo, por ello mas importante que el lugar de la explotación si es en agua o tierra o aire lo importante es que el sujeto pasivo mantenga un elemento de conexión con el Municipio. En el derecho tributario se han utilizados distintos elementos para evitar la doble tributación, entre ello, el establecimiento permanente ha sido el mas frecuente y de hecho es el que se encuentra propuesto en el Modelo de Tratado de la OCDE, sin embargo no es el único, pueden los municipios establecer acuerdos y fijar el elemento que mejor y mas justamente distribuya el impuesto, vale la pena destacar las disposiciones de la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal las cuales entra en vigencia a partir del 1 de enero del 2006 sin embargo pueden servir de marco referencia para solución de la controversia, así pues los artículos 163 y 164 de la misma, establece los principios que rigen la tributación igualmente plantean la posibilidad de los acuerdos municipales para evitar la doble y múltiple imposición, nótese también que utiliza como elemento de enlace a la potestad tributaria, la necesidad de un establecimiento permanente o base fija del comercio (artículo 218), además de ello se consiguen contempladas la necesidad de armonización entre municipios y la utilización de discriminación de las ventas por municipio para poder determinar a quien corresponde y sobre que base imponible debe calcularse el tributo (artículos 222 y 221), también señala otros factores de conexión.

Pues bien, en el caso de autos no existe prueba alguna que la recurrente detente un establecimiento permanente o base fija de negocios dentro de los límites territoriales del Municipio La Ceiba, pues el hecho que realice actividades en el puerto de la Ceiba no quiere decir, que este forme parte del territorio del municipio y la creación de la Capitanía de la Ceiba en nada influye sobre la determinación del tributo pues la Ley General de Marina y actividades conexas establece que la capitanía de puerto es la autoridad acuática de acuerdo a la jurisdicción marítima que se le asigne tal como se desprende de los artículos que a continuación se transcriben:

Artículo 10.— A los fines del ejercicio de la Autoridad Acuática, las aguas jurisdiccionales de la República y las costas se consideran divididas en Capitanías de Puerto y éstas, a su vez, en delegaciones, cuya circunscripción determinará el órgano que ejerce la Autoridad Acuática.

Artículo 11.— Corresponde al Ejecutivo Nacional, mediante el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, todo lo relativo a la organización, control, supervisión y administración de los servicios de Bomberos Marinos y de Policía Marítima, los cuales comprenden las funciones de prevención, protección, combate, mitigación, extinción y la investigación de siniestros y las funciones de policía, vigilancia y control, para asegurar la preservación de la vida y la de los bienes, la prevención de la contaminación, la seguridad de playas y áreas bajo la competencia de cada circunscripción acuática.

Artículo 12.— La Capitanía de Puerto estará a cargo de un funcionario denominado Capitán de Puerto, que será de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos.

Tan claro como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto las aguas son bienes del dominio público sin que formen parte de ningún municipio y su ordenación y régimen esta atribuido exclusivamente el poder publico nacional no puede el Municipio de La Ceiba del Estado Trujillo gravar con impuesto sobre patente industria y comercio a la empresa Marítima Caribean, si esta no tiene un establecimiento permanente en su territorio, es decir. dentro de los límites territoriales del Municipio La Ceiba Y así se decide.

Por cuanto de autos no se desprende que este exista sino por lo contrario que la empresa tiene su cede en la ciudad de Maracaibo, el municipio que debe gravarla es el Municipio Maracaibo y esto es así por cuanto el impuesto de industria y comercio lo que pecha es la actividad económica y tiene como finalidad ayudar al sostenimiento de los gastos del municipio de los cuales se beneficia el contribuyente, como es disfrutar de una buena ordenación vial, de los servicios públicos eficientes, de salud pública y demás materias que tiene asignadas el municipio y debe cubrir con los ingresos tributarios, además de los otros ingresos previstos en la Constitución y en las leyes, en este sentido desde la extinta Corte Suprema de Justicia se ha definido el impuesto de patente de industria y comercio hoy denominado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal Impuesto a las actividades económicas como;

A estos fines la Corte observa que el denominado Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio participa de los siguientes caracteres que contribuyen a precisar su naturaleza en el sistema fiscal venezolano: (i) Es un impuesto que tiene por hecho imponible, la realización de la actividad comercio industrial, (ii) de tipo indirecto, (iii) real, (iv) territorial y (v) periódico.

En efecto, se trata de un impuesto en el que el hecho imponible es la actividad comercial o industrial que en forma indirecta manifiesta la capacidad contributiva que se destina a gravar, siempre que tal actividad sea realizada dentro de la jurisdicción del municipio acreedor de dicho tributo. El eventual lucro obtenido de la actividad comercio industrial, contribuye la materia imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, por lo que ni la renta ni el capital pueden constituir materia gravable de los tributos municipales, por estar atribuidos en forma expresa al dominio tributario del poder nacional conforme al artículo 136 ordinal 8 del texto fundamental con las excepciones expresas de los tributos a los impuestos urbanos y las patentes de vehículos, formas impositivas que gravan en forma específica manifestaciones del capital por disponerlo así el artículo 31 ordinal 3º ejusdem.

Asimismo, el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio es un impuesto real y objetivo. Su diseño no toma en cuenta las condiciones personales del contribuyente y típicamente se dimensiona sobre datos reales (por oposición a los personales) como lo es el ingreso bruto obtenido de la actividad lucrativa del contribuyente.

Igualmente, el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio posee un carácter territorial, en el sentido de que el poder tributario municipal tiene como límite la jurisdicción a la cual se circunscribe el municipio acreedor de dicho impuesto. En razón de lo anterior, para que un contribuyente efectivamente se constituya como sujeto pasivo del impuesto bajo estudio, debe existir una forzosa vinculación entre el territorio del municipio exactor, y los elementos objetivos que hacen nacer el tributo, tales como, el lugar de la fuente productiva y la ubicación de la capacidad contributiva, y no basado en datos personales como el del domicilio o la nacionalidad del contribuyente que constituyen datos objetivos asociados a cualidades personales del contribuyente, típicos de los impuestos personales a la renta o al patrimonio neto.

Es por lo anterior, que con todo acierto la jurisprudencia de este M.T. ha precisado en forma reiterada, que el lugar físico en el que se realiza la actividad comercial o industrial permanente, constituye el dato objetivo que condiciona la eficacia espacial del poder de imposición del municipio, a los fines de que nazca la obligación tributaria de pagar el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio.

Es así como ha surgido el concepto de establecimiento permanente como dato objetivo de localización de la capacidad contributiva gravable, en o desde el cual se desarrolla la actividad imponible, como nexo entre el territorio y la actividad gravable. La actividad se vincula con el lugar, convirtiéndose en un centro de imputación impositiva.

La permanencia es entendida tanto como un lugar fijo de negocios, como una actividad continuada o reiterada en el municipio, de modo que pueda evidenciarse la conexión geográfica con el municipio exactor y la efectiva presencia de una capacidad contributiva conectada con el territorio municipal, pues no será legítimo el tributo si no existe una vinculación permanente o duradera con el territorio del ente impositor, ya que no existiría obligación de contribuir con los gastos públicos locales. Por argumento en contrario, las actividades esporádicas, incidentales o eventuales, no implican una presencia permanente en el Municipio en el que tengan lugar, correspondiendo la pretensión tributaria al Municipio desde el cual se originaron porque el contribuyente tiene en ese su establecimiento permanente.

En atención al carácter estrictamente territorial del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la exigencia del establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio exactor, como vínculo objetivo entre la actividad del contribuyente y el municipio de que se trate, viene a prevenir conflictos de doble o múltiple imposición entre municipios y asegura que la capacidad contributiva objeto de imposición sea una sola sin riesgos de indebida duplicación o, peor, perversa multiplicación, prohibida por el mandato constitucional contenido en el artículo 223 del texto fundamental.

El Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio también es un tributo periódico. El diseño del hecho imponible revela que su dimensión temporal está referida a un período en el tiempo, el cual debe transcurrir íntegramente para consumar el nacimiento de la obligación tributaria. No si opera de forma instantánea o incidental, pues no se trata del gravamen de actos aislados (ventas, prestación de servicios o importación, etc.) sino de una actividad comercio industrial, esto es, conjunto de actos o hechos abstractamente considerados con relevancia económica referidos a un período determinado que normalmente coincide con el de un (1) año. Cualquier intento de referir el tributo en el tiempo a un instante o un período muy breve, sólo revelaría la imposición oculta a las ventas o consumos específicos, que corresponderían al dominio tributario del poder nacional. Sala: Político-AdministrativaPonente: Dra. H.R.d.S.. Recurso: Nulidad. Exp. Nº: 8043 Fecha: 11/11/99. Materia: Municipal

En conclusión, solo puede gravar a la empresa Marítima Caribean Services C.A el Municipio la Ceiba si ella posee un establecimiento o base fija de negocios dentro del territorio del Municipio o y en caso de que lo hubiera debe deducir lo pagado por impuesto en otro municipio o llegar a un acuerdo con el otro sujeto activo sobre que cantidad de ingresos brutos se tomaran como base imponible para evitar la doble o múltiple tributación.

Por las razones antes expuestas y por cuanto la resolución de Jerárquico identificada como 2003-01-09 de fecha 18 de agosto de 2003 que declara sin lugar el recurso y confirma la resolución 2003-01-07 de fecha 18 de julio de 2003 esta viciada de nulidad absoluta al violentar la Constitución y la Leyes por cuanto determinó un tributo que no le corresponde al carecer de potestad tributaria sobre la recurrente Marítima Caribean Service C.A por cuanto la misma no tiene asiento permanente o establecimiento dentro de los límites de su territorio incurriendo en la extralimitación de sus funciones, lo procedente es decretar su nulidad y por ende la del acto administrativo de determinación como es la resolución de la Directora de Hacienda confirmada. Y así se decide.

DECISION

Este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIAEN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Ninoska Carrasquero Bravo venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.113.548, abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 29.039, procediendo en nombre y representación que consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 03 de septiembre del 2000, anotado bajo el No. 37, Tomo 108, de la empresa MARÍTIMA CARIBEAN SERVICE C.A., inscrita el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 48, Tomo 45-A, de fecha 25 de Agosto de 1999, EN COSECUENCIA NULA la Resolución de Jerárquico identificada como 2003-01-09 de fecha 18 de agosto de 2003 emanada del alcalde del Municipio La Ceiba del Estado Trujillo, que declara sin lugar el recurso y confirma la Resolución 2003-01-07 de fecha 18 de julio de 2003 emanada de la Directora de Hacienda de la misma alcaldía, igualmente nula.

SEGUNDO

El municipio La Ceiba del estado Trujillo no tiene potestad tributaria para cobrar el impuesto sobre patente de industria y comercio en índoles similares a la empresa Marítima Caribean Services C.A. por cuanto la empresa no posee un establecimiento permanente o base fija de negocios dentro del territorio del Municipio. Se le sugiere a los alcaldes que mantengan relaciones con empresas donde puedan concurrir varias potestades tributarias realizar acuerdos a fin de armonizar la imposición municipal y evitar daños a los contribuyentes procurando la justa contribución a la hacienda pública municipal.

NO HAY SE CONDENA EN COSTAS, por cuanto no hubo vencimiento total.

De conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, notifíquese al Sindico Procurador Municipal de La Ceiba, Estado Trujillo. Y al contralor General de la República. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los 21 días del mes de J.d.D.M.C., año 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo las 1:30 de la tarde se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, se libraron los oficios Nro 6535, 6536, 6537, 6538.

LA SECRETARIA.