Decisión nº 65 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 16 de Noviembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, dieciseis de noviembre de dos mil cuatro

194º y 145º

ASUNTO : BP02-O-2004-000267

Visto el escrito contentivo de Acción de A.C. con Solicitud de Medida Cautelar interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, el día ocho (08) de Noviembre de 2004, por el abogado L.H.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V- 5.820.657, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 22.891, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las contribuyentes Sociedades Mercantiles:"PROMOTORA TURISTICA CHARAIMA I, C.A.", inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N°81, Tomo 8-A, en fecha 27 de diciembre de 1991; "EUXON INVERSIONES TURISTICAS, C.A.", inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 13 de Octubre de 2000, bajo el N°38, Tomo 22 A; "DOBLE RA C.A.", inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Marzo de 1994, bajo el N° 167, Tomo I, Adicional 3; "BINGO DEL CARIBE C.A.", inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de Septiembre de 2001, bajo el N°43, Tomo 27-A; "PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA)", inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el N°24, Tomo 3-A, en fecha 04 de febrero de 1998; "CIRSA CARIBE C.A.", inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de noviembre de 1997, bajo el N°79, Tomo 13-A, todas domiciliadas en la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta; en "contra de la amenaza inminente de Cierre de esos establecimientos, anunciada públicamente por el ciudadano N.G., Intendente Nacional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Adscrito al Ministerio de Finanzas", en el diario "La Hora", del día Sábado 06 de Noviembre 2004, Edición N° 2457, Año 7; Recibido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha diez (10) de Noviembre de 2004.

De la revisión, examen y análisis de las actas y demas documentación anexa al escrito contentivo de la presente acción de A.C., este Tribunal Superior en funciones Constitucionales observa primeramente que las Accionantes en A.C. sostienen:

"...De conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Constitución Nacional y en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, interpongo ante este Tribunal ACCIÓN DE A.C. en contra de la amenaza inminente de CIERRE DE NUESTROS ESTABLECIMIENTOS anunciada públicamente por el ciudadano N.G.I.N.d.T.I.d.S.N.I.d.A.T., SENIAT, (en lo adelante "El Intendente") en el diario "La Hora" del día Sábado 06 de Noviembre de 2004, Edición No 2457, Año 7 y cuya Edición original acompañamos al presente escrito.

Denunciamos de antemano, ciudadano juez, que la amenaza inminente del citado funcionario público de cerrar los establecimientos de mis representadas, atenta abiertamente contra los derechos constitucionales de la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional. De igual manera, la amenaza del funcionario constituye una violación del derecho que les asiste a mis mandantes a dedicarse libremente a la actividad económica para la cual están debidamente autorizados por el Estado Venezolano (artículo 112 de la Constitución Nacional), como es la explotación comercial de las actividades de bingos y casinos.

I

DE LA INMINENTE AMENAZA DE NUEVOS CIERRES DE ESTABLECIMIENTOS Y DE LOS CIERRES YA EFECTUADO A MIS REPRESENTADAS

En el diario de circulación regional " La Hora" del Sábado 06 de Noviembre de 2004, Edición No 2457, página 6 aparecen públicadas las declaraciones del Intendente Nacional de Tributos Internos del SENIAT, ciudadano N.G., que textualmente indican:

El Intendente Nacional de Tributos Internos, Dr. N.R. (sic) anunció posible cierre de casinos y casas de juegos en el estado Nueva Esparta.

El Dr. Noel señalo que "este sector es un poco renuente al cumplimiento de las obligaciones de este organismo y que no obedece a normas como: emitir facturas, mantener al día permanentemente los libros en los establecimientos, elaborar el resumen mensual de compra y venta de las operaciones realizadas durante el mes.

Asimismo indicó que a partir de esta semana comienzan nuevos operativos para este sector, el tema está tan complejo que dichas jornadas serán coordinadas ahora por el SENIAT a nivel central, dijo

Por otro lado señaló que Margarita es uno de los estados que menos contribuye a este organismo, por estar casi exonerado de impuestos, por tal motivo la recaudación es muy mínima en este estado.

Dijo en cuanto a los vehículos comprados por el puerto libre, que estos concesionarios no cumplen con las normativas y que los mismos distorsionaron la idea o las ventajas que estaban creadas para su adquisición.

Explico que el fín del gobierno era dar una exoneración al comprador de la clase media para poder obtener a un costo bajo un vehículo, pero que actualmente se han incorporado una serie de intermediarios que han hecho que el costo del vehículo sea sumamente elevado.

Aprte agregó que le complican la vía al comprador, ya que cuando estos solicita uno de ellos tienen los clientes que incorporarse a una lista de espera y para rematar hacer otros gastos extras al obtener el vehículo, como: pagar aire acondicionado, equipos de sonidos, entre otros gastos que se generan posterior a la compra , apuntó.

De las declaraciones del citado alto funcionario de la Adminsitración Tributaria Nacional - mencionado erróneamente como "N.R.", pero cuyo nombre correcto es N.G. - deseamos destacar los siguientes aspectos que enmarcan dentro de los supuestos de procedencia de la acción de amparo prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales:

(i) Que existe un hecho o un acto de un funcionario del Poder Público Nacional que se traduce en amenaza de cierre de establecimiento que puede afectar a mis representadas, cuando en la declaración de prensa aludida se expresa: "El intendente Nacional de Tributos Internos Dr. N.R. (sic) anunció posible cierre de casino y casas de juegos en el Estado Nueva Esparta."

(ii) Que esa amenaza es inminente, pues el funcionario expresamente indicó en su declaración que: "..... a partir de esta semana comienzan nuevos operativos para este sector..." el tema está tan complejo que dichas jornadas serán coordinadas ahora por el SENIAT anivel central..." indicando al tribunal que siendo publicada la noticia el día Sábado 06 de Noviembre, se tiene previsto en el SENIAT comenzar estos operativos de cierre a partir del Lunes 09 de este mes.

(iii) Que estas declaraciones públicas es un hecho, acto, amenaza, violatorio de los derechos constitucionales de presunción de inocencia, derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional y el derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia previsto en el artículo 112 de la Constitución Nacional, como lo explicaremos en esta acción de a.c..

(iv) que esta amenaza se produce a escasos cuarenta (40) días en que a todas mis representadas se les acaba de imponer una Sanción de Cierre de Establecimiento por dos días, llevada a efecto el pasado 26 de Septiembre, por la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT.

En efecto, según Resoluciones emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT de fecha 26 de Septiembre de 2004, suscritas por la funcionaria G.M.J.M., en su carácter de Jefe de División de Fiscalización, signadas con los Nros RI-DF-PDF-2004-538, RI-DF-PDF-2004-537, RI-DF-PDF-2004-539, RI-DF-PDF-2004-536, RI-DF-PDF-2004-541 y RI-DF-PDF-2004-534 (en lo adelante " Resoluciones de cierre") se les impuso a las identificadas contribuyentes la Sanción de Cierre de Establecimiento por dos (2) días, comenzando el día 26 de Septiembre y concluyendo el día 28 de mismo mes.

Sirvio de fundamento a esa ilegal y arbitraria actuación de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos del SENIAT; el supuesto incumplimiento de las formalidades establecidas en la P.A. Nº SANT-2003-1677 e fecha 14 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº snat-2003-1478, públicada en Gaceta Oficial No 37.661 de 31 de marzo de 2003 y corregida mediante Providencia Nº 37.677 de fecha 25 de Abril de 2003, que establece la P.A. sobre las Obligaciones que deben cumplir los contribuyentes formales del Impuesto al valor Agregado.

Contra las identificadas Resoluciones de Cierre RI-DF-PDF-2004-538, RI-DF-PDF-2004-537, RI-DF-PDF-2004-539, RI-DF-PDF-2004-536, RI-DF-PDF-2004-541 y RI-DF-PDF-2004-534, mis representadas PROMOTORA TURÍSTICA CHARAIMA I, C.A., EUXON INVERSIONES TURISTICAS C.A., DOBLE RA, BINGO DEL CARIBE, PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA) y CIRSA CARIBEC.A. interpusimos el correspondiente Recurso Contencioso Tributario de Nulidad por ante este mismo Tribunal, el día 01 de Noviembre de 2004 y hoy cursan las causas por ante este mismo Despacho, en los expedientes Nros. BP02-U-2004-000224, BP02-U-2004-000225-, BP02-U-2004-000226, BP02-U-2004-000227, BP02-U-2004-000228, BP02-U-2004-000229, a los cuales apena se les a dado en trada por haber transcurrido escasos días hábiles desde su interposición. Consignamos signadas con los Nos. "7" , "8" "9", "10" "11" y "12", copia simple de las iniciales Resoluciones de Cierre de Establecimiento que afectaron ya a mis mandantes y contra las cuales interpusimos los identificados Recursos Contenciosos Tributarios.

De manera ciudadano juez que, no siendo suficiente para la Administración Tributaria los cierres ya ejecutados y que afectaron ya los derechos constitucionales de presunción de inocencia, derecho a la defensa y al debido proceso, se pretende hoy nuevamente- según las declaraciones del Intendente Nacional de Tributos Internos- volver a violar esos derechos, al amenazarse nuevamente con los anunciados cierres.

II

DE LA VIOLACION DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA PRESUNCION DE INOCENCIA, DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Dispone el Artículo 49 de la Constitución Nacional, en sus ordinales 1, 2 y 3:

" El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

La Defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Toda persona se presume inocente mientras no pruebe lo contrario.

Toda persona tiene derecho a ser oida en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecidio con anterioridad. Quien no habla castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete.

Es el caso, ciudadano juez que las declaciones del Intendente del SENIAT, ciudadano juez, prejuzgan - sin haberse abierto un procedimiento administrativo en concreto, sin haberse hecho ninguna notificación, sin haberse hecho ninguna imputación y mucho menos sin heberseles dado el derecho a ser oído y a alegar alguna defensa - sobre la existencia de una presunta falta, omisión o contravención tributaria que pudierera dar origen a un eventual y nuevo cierre de los establecimientos de las empresas accionantes.

De una manera ilegal, arbitraria, contraria al mandato constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, y en una actuación que pretende ser inmediata (en los próximos días) se amenaza con el cierre del establecimiento de bingos y casinos de Porlamar, entre los cuales se encuentran los más importantes, notorios, y frecuentados por el público, como son los identificados como "BINGO CHARAIMA", "BINGO C.P.", "R.M.", BINGO JUMBO", BINGO FIESTA" Y GRAN CASINO DE M.H.", pertenecientes y operados por mis mandantes

Denunciamos a este Tribunal que esta amenaza de ejecución de un acto administrativo sancionador es una abierta violación de los principios constitucionales previstos en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución Nacional, sin procedimiento previo de ningún tipo y en abierta vulneración del derecho a la defensa, por lo que concurro a su competente autoridad para que en su función de juez constitucional reestablezca la situación jurídica infringida e impida de inmediato la amenaza de violación de los derechos constitucionales previstos en los artículos 49 y 112 de la Constitución Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 y 2 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantias Constitucionales.

Esta amenaza hecha pública por el Intendente Nacional de Tributos Internos y que denunciamos a este Tribunal Constitucional, es una conducta que viola y amenaza violar la presunción de inocencia (numeral 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional) porque pretende imponer una sanción sin habersele dado a nuestras representadas el derecho a la defensa, ni siquiera un procedimiento administrativo formal donde se le hayan imputados faltas, omisiones, contravenciones que pudieran generar en un nuevo cierre de establecimiento, amen de habérsele impuesto hace escasamente un mes a cada una de nuestras representadas esta imposición de cierre de establecimiento, sin procedimiento previo. Esta amenaza es violatoria además, del derecho a la defensa previsto en el numeral 1 del citado artículo 49 constitucional.

Sobre este derecho a la presunción de inocencia, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397, exponiendo con meridiana claridad que:

"En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1.999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1º de octubre de 1.999, por la titular de Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico ( CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la resien promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual " toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario". Más aún esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

"... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa..." Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: ".... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpbilidad....".

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia puede verse mermado por un acto de trámite - como es el Acta de Formulación de Cargos -, o si por el contrario su protección sólo se extiende a los actos definitivos que impone la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra " Derecho Administrativo Sancionador", señaló lo siguiente:

"(.....) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso." (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1.994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es suceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de tramite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprende una conducta que juzgue o precalifique al invetigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, si así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalda las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimiento Admisnitrativos faculta a los interesados para recurrir contra ".... todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo......", de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derecho a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales obtar por la vía del a.c., como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargo del 1º de octubre de 1.999, específicamente en expresiones como: " por haber actuado negligentemente"; " el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo ( sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad" ; " la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa" "por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones"; "por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloria General de la República,"

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho de presunción de inocencia del hoy demendante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: "...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin exepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad." (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

"...concebida por tanto, presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1° Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2° Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3° Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia: pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones ajenas, ya que como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ´además, una regla de tratamiento del imputado - en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada´. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ..." (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993 pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correpondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fase. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de "cargos" a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

"El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder..."

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciadopara que éste ejerza su derecho a la defensa: Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase - fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por ultimo, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio,sostenido en este sentidopor el a quo y así se declara." (SC - 1397-07-08-01).

Solicitamos ciudadano juez que, de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 335 de la Constitución Nacional, aplique el anterior criterio en la decisión que habrá de tomar en la presente ACCIÓN DE A.C., en virtud del efecto vinculante de la intepretaciones de la Sala Constitucional de nuestro m.t. y de la inminente violación de los derechos constitucionales de la presunción de inocencia, derecho al debido proceso y derecho a la defensa, con las que amenaza el intendente de Tributos Internos a las identificadas empresas domiciliadas en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta.

Consideramos que el caso que denunciamos a este tribunal constitucional existe un supuesto de clara violación del derecho a la defensa pues ni la Administración Triburia Nacional ni Regional, ni el funcionario agraviante, han oficialmente notificado de procedimientos que puedan afectarnos en el cierre de establecimientos. Así, hay un supuesto claro de violación de este derecho en los términos de la Sala Constitucional:

"...la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda efectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican actos que los efecten (Sentencia de la Sala Constitucional N° 02 del 24-01-01 Caso G.M. y otros, Exp. N° 00-1023).

Al hacer un profundo análisis de la sentencia 1397-01-08-01 transcrita, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, actuando como Tibunal Constitucional, en sentencia N° 101-2004 de fecha 17 de septiembre de 2004 (Caso INVERSIONES GARDEN PLACE 002, C.A.), expuso con meridiana claridad:

" De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de prcedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que tenga fundamento en un previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) la de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) La declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede abservar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar las pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a tarvés de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar la garantías mínimas y luago de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó "de plano" mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso provatorio o el debido proceso a la luz de la Constituición de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Pero al análizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin exepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posivilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso".

Insistimos - y así se desprende claramente de las declaraciones transcritas, - que el Intendente Nacional de Tributos Internos amenaza públicamenmte y pretende violar a nuestras representadas los derechos previstos en los ordinales 1, 2 y 3 del Artículo 49 de la Constitución Nacional, al imponerseles una sanción de cierre de establecimiento - por segunda vez - sin ningún procedimiento administrativo, sin dárseles la oportunidad de ser escuchados en proceso, ni dársele ninguna posibilidad de derecho a la defensa, incurriendo la Administración Tributaria (SENIAT), en las garves violaciones de derechos constitucionales a.e.l.s. transcrita de la Sala Constitucional.

Observe este Tribunal que el Intendente de Tributos Internos en sus declaraciones públicadas, no hizo referencia en ningún caso a la posibilidad de apertura de procedimientos de determinación, investigaciones preliminares, inspecciones a los contribuyentes o en general, a cualquier actividad preparatoria que pudiera concluir con un acto sancionador. De una manera clara, anunció el acto sancionador del cierre.

Según se desprende de la declaración dada a la prensa regional y cuyo valor de "hecho comunicacional" invocamos en los téminos de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 13 de marzo de 2000 (Caso Coronel O.S.H., Exp. N°. 00-0146):

El intendente Nacional de Tributos Internos Dr. N.R. (sic) anunció posible cierre de casinos y casas de juegos en el estado Nueva Esparta.

El Dr. Noel señalo que "este sector es un poco renuente al cumplimiento de las obligaciones de este organismo y que no abedece a normas como: emitir facturas, mantener al día permanentemente los libros en los establecimientos, elaborar el resumen mensual de compra y venta de las operaciones realizadas durante el mes.

Asimismo indicó que a partir de esta semana comienzan nuevos operativos para este sector, el tema está tan complejo que dichas jornadas serán coordinadas ahora por el SENIAT a nivel cental, dijo

Por tanto, solicitamos respetuosamente a este Tribunal Constitucional que, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Constitución Nacional tome las medidas necesarias para evitar la inminente violación de los derechos constitucionales denunciados, ordenando de manera inmediata al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, SENIAT, por órgano del INTENDENTE NACIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS, se ABSTENGA de ordenar el CIERRE DE LOS ESTABLECIMIENTOS que pertenecen a nuestros mandantes PROMOTORA TURISTICA CHARAIMA I, C.A, INVERSIONES EUSON C.A, DOBLE RA C.A, BINGO DEL CARIBE C.A, PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A, (PREVECA) y CIRSA CARIBE C.A, todas con domicilio en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta y Operadoras de las establecimientos dedicados a la explotación comercial del juego de Bingo (las cinco primeras) y Casino (la última de las mencionadas), conocidos comercialmente como "BINGO CHARAIMA", " BINGO C.P.", "R.M." "BINGO JUMBO" "BINGO FIESTA" y "GRAN CASINO DE MARGARITA - HILTON", respectivamente,

III

DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE NUESTRAS REPRESENTADAS DE DEDICARSE LIBREMENTE A LA ACTIVIDAD ECONOMICA PARA LA CUAL ESTAN AUTORIZADAS

Dispone el artículo 112 de la Constitución Nacional que todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

Todas las empresas mencionadas, ciudadano juez, se dedican a la actividad comercial de bingos y casinos por ser este su objeto social, porque han tramitado ante la Comisión Nacional de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles, toda la permisología necesaria para desarrollar tal actividad, siendo por tanto titulares de las licencias que los autorizan a ejercer esa lícita actividad mercantil. De igual manera, están debidamente autorizados por las respectivas Alcaldías de su jurisdicción, cúmpliendo a cabalidad con las respectivas obligaciones locales.

La amenaza del Intendente de Tributos Internos del SENIAT constituye un atentado a ese derecho previsto en el artículo 112 que le asiste a mis mandantes de dedicarse a la actividad comercial de su preferencia y para la cual están debidamente autorizados por las autoridades competentes del Poder Nacional, Estadal y Municipal.

Esta amenaza es mayor, porque como lo apuntamos al inicio de este escrito contentivo de la acción de amparo, la misma Administración Tributaria (SENIAT) según resoluciones emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT de fecha 26 de septiembre de 2004, suscritas por la funcionaria G.M.J.M., en su carácter de Jefe de División de Fiscalización, signadas con los Nros. RI-DF-PDF-2004-538, RI-DF-PDF-2004-537, RI-DF-PDF-2004-539, RI-DF-PDF-2004-536, RI-DF-PDF-2004-541, RI-DF-PDF-2004-534 se les impuso a las identificadas contribuyentes la Sanción de Cierre de Establecimiento por dos (02) días, comenzando el día 26 de Septiembre y concluyendo el día 28 del mismo mes.

Sirvió de fundamento a esa ilegal y arbitraria actuación de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, el supuesto incumplimiento de las formalidades establecidas en la P.A. N° SNAT-2003-1677 e fecha 14 de marzo de 2003, publicada en la Geceta Oficial N° 37.661 de fecha 31 de marzo de 2003 y corregida mediante Providencia N° SNAT-2003-1478, publicada en Gaceta Oficial N° 37.677 de fecha 25 de Abril de 2003, que establece la P.A. sobre las Obligaciones que deben cumplir los contribuyentes formales del Impuesto al Valor Agregado.

De manera que hoy nuevamente se le pretende aplicar la misma sanción, violando nuevamente los mismos derechos que esa oportunidad les fueron inculcados, pero además, cercenándoles el derecho de ejercer la actividad para la cual están debidamente autorizados por el estado Venezolano, por intermedio de todos sus poderes Nacionales, Estadales y Municipales.

Por todo lo anteriormente ciudadano juez, en sus funciones de juez constitucional, le solicito muy respetuosamente toma las medidas del caso para restablecer la situación jurídica infringida, ordenándole al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por intermedio del agraviante N.G., Intendente Nacional de Tributos Internos del SENIAT, se abstenga de practicar las medidas de cierre anunciadas que pretenden afectar gravemente el derecho constitucional previsto en el artículo 112 de la Constitución Nacional."

Y terminan fundamentando la presente Acción de A.C. en los artículos 7; 27; 49 ordinales 1, 2 y 3; 112, 334 y 335 del Texto Constitucional y artículos 1, 2, 5 y 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; asi como tambien en decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 07 de agosto de 2001, signada con el N° 1397 y del 24 de enero de 2001, caso: G.M. y Otros. Exp.N°00-1023.

Además de indicar como pedimento final, solicitan:

(i) Que se abstenga de practicar las medidas anunciadas de CIERRE DE ESTABLECIMIENTO a mis representadas, sin que existan causas legales plenamente justificadas y sin que se haya abierto un procedimiento administrativo en el que se les garantice a los contribuyentes los elementos derechos constitucionales de presunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho al debido proceso y el derecho al ejercicio de la catividad económica.

(ii) Que se ABSTENGA de impartir instrucciones verbales o escritas a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT o a las divisiones existentes en esa Gerencia o en general, a cualquier dependencia del SENIAT de los niveles normativos u operativos, que tengan como propósito EL CIERRE DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE NUESTRA REPRESENTADAS, sin que existan causas legales plenamente justificadas y sin que se haya abierto un procedimiento administrativo en el que se les garantice a los contribuyentes los elementales derechos constitucionales de presunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho al debido proceso y el derecho a la actividad económica. (folio 23)

En concreto, las Accionantes en A.C. justifican la presente Acción de Amparo al considerar que existe una "...amenaza inminente de CIERRE DE NUESTROS ESTABLECIMIENTOS anunciada públicamente por el ciudadano N.G.I.N. de tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, (en lo adelante "El Intendente") en el diario "La Hora" del día sábado 06 de Noviembre de 2004, Edición N° 2457, Año 7 y cuya Edición original acompañamos al presente escrito "...(folio 3)

Al respecto, este Tribunal Superior en Funciones Constitucionales observa que la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales tiene previsto expresamente en su artículo 6, numeral 2 que:

"Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(...)

2. - Cuando la amenaza contra el derecho o la garantia constitucionales no sea inmediata posible y realizable por el imputado". (Subrayado del Tribunal).

También el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ha dicho al indicar los elementos condicionantes de la admisión de la Acción de Amparo y en relación con la antes citada causal de inadmisibilidad que:

".... Para que una acción de a.C., pueda ser admitida, es necesario - por parte del accionante - presentar ante el Juez Constitucional, los elementos esenciales que den lugar a la suposición de violación de derechos constitucionales por parte de los entes o personas a quienes se les atribuye tal vulneración. Así, una vez que al Juez constitucional se le presentan los documentos fundamentales de la acción, de los cuales puede apreciarse la presunta violación de derechos o garantías constitucionales, es que éste puede dictar una decisión acorde con lo solicitado en el sentido de admitir o no la acción ....." (Sentencia Nº 974 del 29 de mayo de 2002. caso: H.J.L.P.. Exp. Nº 02-1153).

Consta de autos que las Accionantes en Amparo, para demostrar la inminente amenaza de sus derechos y garantias Constitucionales sólo acompañaron como documentos probatorios de sus afirmaciones un ejemplar del Diario "La Hora" de fecha 06 de noviembre de 2004 (publicación de prensa de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta) donde en su página 6 se lee en forma de titular textualmente lo siguiente :

"Seniat anuncia posible cierre de casinos y casas de juegos en Nueva Esparta"

Y luego la información periodistica, a nivel de detalles, señala que el funcionario N.R. en su carácter de Intendente Nacional de tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT. Indicó que: " este sector es un poco renuente al cumplimiento de la obligaciones de este organismo, y que no obedece a normas como: emitir facturas, mantener al día permanentemente los libros en los establecimientos, elaborar el resumen mensual de compra y venta de las operaciones realizadas durante el mes..."

Por otra parte el Diccionario de la Lengua Española - Real Academia Española, vigésima Primera Edición - nos indica que el significado de la palabra "inminente" se refiere a "...Que amenaza o está para suceder prontamente". (Pág 1169) y " prontamente", significa ..."Veloz, acelerado, apresuradamente, sin reflexión ", (Pág 1677), por lo que a juicio de este Tribunal Superior en Funciones Constitucionales, la amenaza contra el derecho o la garantía Constitucionales denunciadas debe ser inmediata, posible y realizable, es decir, debe tratarse de una amenaza que no espera, que se va a producir apresuradamente sin reflexión - como lo señala expresamente el referido Diccionario de la Lengua Española.-

Verificada la única documentación aportada por las accionantes en Amparo, se observa que de la misma no se desprende una amenaza inmediata, posible y realizable; tal y como lo exige la arriba transcrita norma legal (artículo 6, numeral 2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantias Constitucionales), sino que la única documental relativa a la información periódistica está referida a una posibilidad genérica vaga e indeterminada de cierre de establecimientos dedicados a la actividad de casinos y casas de juegos en general tal y como se desprende del citado titular periodístico, no concretada ni individualizada en un determinado contribuyente (las Accionantes en Amparo); por lo que en esta situación y a juicio de este Organo Jurisdiccional de Instancia en Funciones Constitucionales, al no haber quedado demostrado con suficientes elementos esenciales el peligro o amenaza inminente, debe desestimarse necesariamente la presente Acción de A.C. con Solicitud de Medida Cautelar y asi se decide.

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en Funciones Constitucionales, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la presente Acción de A.C. con Solicitud de Medida Cautelar, incoada por el ciudadano L.H.J. , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V- 5.820.657, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 22.891, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las contribuyentes Sociedades Mercantiles:"PROMOTORA TURISTICA CHARAIMA I, C.A.", inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N°81, Tomo 8-A, en fecha 27 de diciembre de 1991; "EUXON INVERSIONES TURISTICAS, C.A.", inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 13 de Octubre de 2000, bajo el N°38, Tomo 22 A; "DOBLE RA C.A.", inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el fecha 17 de Marzo de 1994, bajo el N° 167, Tomo I, Adicional 3; "BINGO DEL CARIBE C.A.", inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de Septiembre de 2001, bajo el N°43, Tomo 27-A; "PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA)", inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el N°24, Tomo 3-A, en fecha 04 de febrero de 1998; "CIRSA CARIBE C.A.", inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de noviembre de 1997, bajo el N°79, Tomo 13-A, todas domiciliadas en la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta; en ".... contra de la amenaza inminente de CIERRE DE NUESTROS ESTABLECIMIENTOS, anunciada públicamente por el ciudadano N.G., Intendente Nacional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ........", en el diario "La Hora", del día Sábado 06 de Noviembre 2004, Edición N° 2457, Año 7. Asi se decide.-

Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente decisión definitiva a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; Asimismo a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

De conformidad con lo establecido en el Aparte Segundo del Artículo 33 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no se imponen costas por considerarse que la presente Acción de A.C. con solicitud de Medida Cautelar no es temeraria. Así también se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, dieciseis de (16 ) de noviembre del año dos mil cuatro (2004), .Años 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

Dr. O.G.P..

LA SECRETARIA,

ABG. M.D..

Nota: En esta misma fecha (16/11/04), siendo la 1:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

LA SECRETARIA,

ABG. M.D.

OGP/MD/vg