Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 18 de Octubre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, dieciocho de octubre de dos mil dieciséis

Años 206° y 157°

ASUNTO: BP02-R-2016-000288

Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos por la abogada en ejercicio CILENA RAMÍREZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N.º 118.637, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada y por el abogado en ejercicio J.A.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N.º 201.476, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante; ambos contra sentencia definitiva de primera instancia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 8 de julio de 2016, que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano T.J.P., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.204.941 en contra de la sociedad mercantil C. A. CERVECERÍA REGIONAL, inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1929, bajo el N.º 320.

En fecha 29 de julio de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, siendo que en fecha 5 de agosto de 2016 se fijó oportunidad para la audiencia oral y pública de apelación, acto que se llevó a cabo el día 3 de octubre de 2016, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, por la parte demandante recurrente, el profesional del derecho J.A.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N.º 201.474, mientras que por la parte demandada recurrente comparecieron los abogados en ejercicio CILENA RAMÍREZ y J.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los N.º 118.637 y 97.885, respectivamente, siendo que en dicho acto, debido a la complejidad del caso, se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo en fecha 10 de octubre de 2016, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se dejó constancia de la comparecencia del profesional del derecho J.A.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N.º 201.474, actuando en representación de la parte actora recurrente, y de la comparecencia de la parte demandada recurrente a través de su apoderada judicial abogada CILENA RAMÍREZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N.º 118.637, siendo proferido el fallo en esa oportunidad, el cual se impuso a los comparecientes.

Acto seguido procede este Tribunal Superior del Trabajo a decidir con relación a las apelaciones interpuestas, para lo cual observa:

I

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alegatos de la Parte demandada recurrente:

Manifiesta la representación judicial de la parte demandada recurrente, sociedad mercantil C. A. CERVECERÍA REGIONAL, como fundamento del Recurso de Apelación ejercido contra la sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que algunos de los conceptos condenados por la Juez del Tribunal A quo no se encuentran ajustados a lo dispuesto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a la prestación de antigüedad señala que la Juez de la recurrida comenzó a contar dicho concepto a partir del primer mes cuando debió hacerlo a partir del tercer mes de trabajo, y que esa mala estimación del cálculo de la antigüedad generó el error en el cálculo de los intereses.

También denuncia que la juez de la recurrida incurrió en error en el cálculo de las utilidades, en este sentido señala que en el año 2000 su representada le adeudaba al trabajador el equivalente a 13,75 días cuando -a su decir- debió ser sólo 10 días, también manifiesta inconformidad en cuanto al cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, y al respecto señala que la juez de la recurrida incurrió igualmente en error al señalar los días correspondientes al período 2002-2003, alega que debieron ser 7,08 días de vacaciones más 3,75 días de bono vacacional, y no como lo condenó la juez del Tribunal A quo cuando estableció que se debían 12,75 días de vacaciones más 6,75 días de bono vacacional, señalando al respecto que la Juez de la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 145 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que por tratarse de un salario variable debió tomar el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año, y no lo hizo.

De igual manera, denuncia que en virtud de la declaratoria de existencia de la relación de trabajo desde el 3 de enero de 2000 hasta 10 de octubre de 2002, y que desde ésta última fecha existió una relación mercantil, desde el año 2002 hasta la fecha de interposición de la demanda, transcurrió el tiempo suficiente para que en el presente asunto fuese declarada la prescripción de la acción, por lo que solicita se declare con lugar su recurso de apelación y se modifique la sentencia recurrida o en su defecto, de declararse la prescripción de la acción y se revoque la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes.

Alegatos de la parte demandante recurrente:

Arguye la representación judicial de la parte demandante, ciudadano T.J.P., como primer punto de apelación que disiente de lo decidido por la Juez del Tribunal A quo en lo que respecta a la determinación de la relación de trabajo y de la relación mercantil, señalando al respecto que al folio 31 de la tercera pieza del expediente una declaración del ciudadano J.C.G. , con la que –según señala- quedó evidenciado que su representado laboraba bajo supervisión y recibía implementos de trabajo de la demandada, por lo que señala que en el presente caso sí se configuró la existencia de la relación de trabajo por todo el tiempo que duró la prestación del servicio.

Como segundo punto de apelación manifiesta su discrepancia en cuanto a la declaratoria de improcedencia de las horas extraordinarias, días feriados y domingos, basándose la juez de la recurrida en el hecho de la existencia de una relación mercantil desde el año 2002, ante lo cual insiste en que tal concepto es procedente en derecho por no haber existido entre las partes la determinada relación mercantil.

Como tercer punto de apelación manifiesta su desacuerdo con la sentencia recurrida en lo que respecta la indemnización por despido injustificado, cuando la juez del Tribunal A quo determinó que dicho concepto es improcedente por haber culminado la relación de trabajo por mutuo acuerdo, cuando lo cierto –según su decir- es que no existió tal acuerdo entre las partes y que esa circunstancia no consta en las actas procesales, por lo que solicita que su recurso de apelación sea declarado con lugar.

II

LA SENTENCIA RECURRIDA

La recurrida decidió la controversia en los siguientes términos:

Así las cosas, aduce el ciudadano T.P. prestó servicio subordinados a la empresa CERVECERÍA REGIONAL, C.A., desempeñándose como vendedor-cobrador de sus productos y que posteriormente le hicieron constituir un registro mercantil, vínculo laboral que fue negado por dicha sociedad, por cuanto cataloga la prestación de servicios de otra naturaleza, recayendo en la empresa cervecera la carga probatoria de esta excepción, asimismo admitió que el actor prestó servicio como distribuidor de malta y cerveza regional como contratista, negó que este servicio de distribución tuviera carácter laboral alegando que fue un servicio mercantil, pues se celebró un contrato de distribución; asumió los riesgos de la distribución de los productos contrataba directamente a sus trabajadores, choferes o transportistas, alegó que el actor asumía los riesgos de la venta del producto del transporte; y, que el ingreso del actor resultaban de la diferencia de precios entre el precio de venta de C.A. Cervecería Regional y el precio al detal cobrado a sus clientes.

Siendo así, al quedar admitido el servicio prestado, el thema decidendum se circunscribe a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el ciudadano, pues bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, que como ya se dijo, le corresponde a la demandada, en tal sentido, ésta trajo a los autos el acta constitutiva de la empresa DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A., documento que fue protocolizado por ante el Registro Mercantil en fecha 10 de octubre del 2002, un contrato de distribución de fecha 2005, un contrato de comodato suscrito por el acto por un vehículo de la empresa, una autorización del ciudadano T.P. para que un chofer condujera el vehículo comodatario; la constitución de una hipoteca constituida por el hoy demandante a favor de la accionada como garantía de la mercancía recibida, por su parte el actor consignó contrato de distribución con anexo de precios, estatutos del fondo de comercio ya comentado, autorizaciones para trasladar vehículos de la accionada y contrato de distribución del año 2003, adicionalmente promovió el actor los dichos de unos testigos, los cuales son desechados bajo el principio de sana crítica ante el interés que tienen en las resultas del juicio, según las resultas de las pruebas de informe.

De conformidad con el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis concatenado de los aportes probatorios antes señalados, se concluye que la demandada logró demostrar que la prestación de servicio consistió en la distribución de malta y cerveza en las condiciones establecidas en el contrato de distribución; que el actor asumía los gastos de gasolina y mantenimiento del transporte en las condiciones establecidas en el contrato de comodato; que contrataba un chofer para que manejara el vehículo, de lo cual asumía solidariamente la responsabilidad civil; que los ingresos del actor dependían del diferencial de precios entre las compras a C.A. CERVECERÍA REGIONAL y las ventas a sus clientes según las facturas consignadas.

Admitida la prestación personal de servicio, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia como sigue:

a) Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la distribución y venta de malta y cerveza en una ruta determinada y con carácter de exclusividad propios de un contrato de distribución mercantil.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa establece la hora de entrega de los productos y el distribuidor es libre de organizar su jornada de trabajo diario y la mejor manera de cubrir su ruta de distribución, pues no quedó demostrado que haya sido de otra manera.

c) Forma de efectuarse el pago: el actor pagaba un precio por la compra de sus productos y cobraba otro por la venta, de cuya diferencia y cantidad de productos resulta su ingreso, pues así se estableció en los contratos de distribución, cuyos ingresos, según los señalados por éste en su libelo, son superiores a los de un trabajador promedio.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo puede realizarse en forma personal o delegada en otro personal el cual es responsabilidad del actor, no se demostró lo contrario.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: si bien el vehículo es propiedad de la demandada, el actor asume los gastos de mantenimiento del mismo de conformidad con el contrato de comodato.

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos vendida y el mismo determina si realiza el trabajo de manera personal o delegada, lo cual afectará la exclusividad del servicio personal para la empresa. Lo que sí es exclusivo es que no se puede distribuir en el vehículo otros productos que no sean los vendidos por la empresa.

Adicionalmente, debe establecerse la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, que es propietaria del vehículo para efectuar la distribución y el actor es responsable de su uso y mantenimiento como consta en el contrato de comodato, que no existe una contraprestación directa por la prestación del servicio sino un diferencial de precio sobre la cantidad vendida, que el actor es responsable por el deterioro o pérdida de los productos y por tanto asume los riesgos de su distribución, para lo cual constituyó una hipoteca inmobiliaria, aunado a que declaraba impuestos como persona jurídica ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

De lo antes analizado se concluye que el servicio prestado se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato mercantil de distribución y por tanto no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral, sin embargo, al quedar admitido que el actor prestó servicios desde el 03 de enero del 2000 y que la empresa la constituyó con posteridad al inicio de la prestación de servicio, vele decir en fecha 10 de octubre del 2002, este tribunal deduce que es a partir de esa fecha que ambas partes asumen vincularse de manera mercantil, pues suscribieron contratos de distribución y de comodato, por lo que debe establecerse que durante el periodo antes mencionado (03-01-2000 al 10-10-2002) hubo prestación de servicio de naturaleza laboral, vale decir por dos (2) años y nueve (9) meses, al no existir probanzas de finiquito alguno, se ordena la cancelación de los conceptos pretendidos por el tiempo de servicio señalado, con fundamento a la derogada Ley Orgánica del Trabajo, considerando las alícuotas mínimas de esta y los salarios establecidos por el actor, y así se declara.-

En cuanto a las horas extraordinarias y los días feriados y de descanso laborados, al ser estos conceptos excedentes legales que deben ser demostrados por el accionante, no quedó evidenciado en autos que hayan sido trabajados, por lo que forzoso es declararlos improcedentes, y así se establece.-

En cuanto a la indemnización por despido injustificado, el ciudadano T.P. no estableció en su libelo las circunstancias de modo y lugar que originaron la supuesta cesantía, y a ello hay que agregar que al pactarse una vinculación mercantil a posteriori, se entiende que la relación de trabajo culminó de mutuo acuerdo, por lo que se niega lo peticionado al respecto, y así se decide.

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III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El tribunal para decidir sobre las apelaciones ejercidas por ambas partes considera necesario invertir el orden de pronunciamiento en cuanto a los recursos, tomando en cuenta que la parte actora apela acerca de la determinación de la existencia de la relación de trabajo, observa:

Apelación de la parte demandante

En cuanto al primer punto de apelación, alega la parte actora que el Tribunal A quo consideró erradamente que una parte de la relación era laboral y otra de carácter mercantil, y además, que al folio 31 de la tercera pieza del expediente existe una prueba testimonial del ciudadano J.C.G., quien era Supervisor de Ventas de la empresa demandada, en este sentido tiene este Tribunal de alzada que determinar si existe o no una relación laboral como lo señala el actor en su libelo.

En su escrito libelar, alega el demandante que en fecha 3 de enero de 2000, comenzó prestar servicios para la sociedad mercantil C. A. CERVECERÍA REGIONAL, desempeñando funciones de vendedor, cobrador y distribuidor, pero que luego de varios meses su patrono le exigió la constitución de una firma mercantil a los fines de continuar con la distribución de la cerveza y malta, por lo que se vio en la obligación de constituir una sociedad mercantil denominada DEPÓSITO LA MAESTRANZA, C.A.

Alega que prestó servicios en una jornada de trabajo de lunes a sábado, en un horario comprendido entre las 6:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., en virtud de que recibía órdenes de los representantes de los centros de distribución para cumplir labores de distribución, venta y cobranzas a los clientes que indicara la demandada.

Señala también que debía estar a disposición de la empresa, y que por ello laboraba domingos y feriados para cumplir con las órdenes impartidas por el patrono a través de sus dependientes, supervisores o directores, quien era notificado por cualquier medio y su asistencia era de carácter obligatoria a las reuniones de estudio del mercado de ventas. Que tal actividad se hacía un día rotativo semanal a una hora especificada por la demandada, y que en caso de inasistencia era amonestado.

Continua narrando el accionante que periódicamente recibía una remuneración basada en el porcentaje de ventas y cobranzas, pero que para poder recibir esos pagos debía emitir una factura de la firma mercantil que constituyó.

Señala como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 26 de febrero de 2013, por decisión unilateral del patrono.

Por la prestación de sus servicios reclama los siguientes conceptos:

- Prestaciones Sociales = Bs. 1.413.301,17

- Intereses sobre Prestaciones Sociales = Bs. 694.433,40

- Indemnización por Despido Injustificado = Bs. 1.413.301,17

- Utilidades = Bs. 1.262.612,18

- Horas Extraordinarias = Bs. 2.619.100,49

- Días de descanso y feriados = Bs. 1.526.313,12

- Vacaciones y Bono Vacacional = Bs. 1.968.315,19

Total demandado = 10.897.376,76

Mientras que la demandada C. A. CERVECERÍA REGIONAL, en su escrito de contestación de la demanda, contesta de la siguiente manera:

En primer lugar, opuso la falta de legitimidad pasiva de su representada para sostener la pretensión ejercida por el demandante en el presente juicio, alegando que la pretensión deducida se deriva de una relación mercantil entre dos personas jurídicas, una de ellas representada por el ahora demandante, es decir, que entre su representada, C. A. CERVECERÍA REGIONAL y el ciudadano T.J.P. no existió un contrato de trabajo, sino con la sociedad mercantil representada por el hoy accionante, denominada DEPÓSITO LA MAESTRANZA, C. A.

Negó rechazó y contradijo que el demandante haya comenzado a prestar sus servicios personales bajo subordinación, amenidad y dependencia par su representada, desempeñando funciones de vendedor, cobrador y distribuidor desde el 3 de enero hasta el 26 de febrero de 2013, y que esta haya terminado de forma unilateral.

Negó rechazó y contradijo que el demandante haya devengado un salario promedio mensual de Bs. 97.124,01.

Negó rechazó y contradijo que el demandante haya devengado un salario diario de Bs. 3.237,47.

Negó rechazó y contradijo que deba determinarse los restantes componentes de la base de cálculo, conforme a lo establecido en el artículo 104 de la LOTTT, esto es, la incidencia salarial de la bonificación especial para el disfrute de las vacaciones y la incidencia salarial de las utilidades, así como que la bonificación especial para el disfrute sea de Bs. 251,80.

Negó rechazó y contradijo que la incidencia salarial de la utilidad sea de Bs. 269,79.

Negó rechazó y contradijo que la jornada de trabajo alegada por el demandante en su libelo.

Negó rechazó y contradijo que el demandante recibía ordenes de los representantes de los centros de distribución para cumplir labores de distribución, venta y cobranzas a los clientes que indicara la demandada.

Negó rechazó y contradijo que el demandante haya comenzado a prestar servicios en forma personal el 3 de enero de 2000, y que luego de varios meses de labores su representada le haya exigido la constitución de una firma mercantil a los fines de proseguir con la distribución de la cerveza y malta regional, por lo que negó rechazó y contradijo que el demandante se haya visto en la necesidad de constituir una firma mercantil denominada DEPÓSITO LA MAESTRANZA, C. A.

Negó rechazó y contradijo que la prestación personal del servicio siguiera ejerciéndose con toral y absoluta normalidad.

Negó rechazó y contradijo que el demandante se trasladaba a la sede de la empresa o los establecimientos que indicara su representada, cargaba el producto y lo distribuía, vendía y cobraba la mercancía a la cartera de clientes que ordenaba la demandada.

Negó rechazó y contradijo que el demandante recibía de forma periódica la remuneración basada en un porcentaje de ventas y cobranzas.

Negó rechazó y contradijo que su representa le adeude al demandante de autos todos los conceptos reclamados en su libelo.

Una vez apreciados los hechos libelados y la negativa por parte de la demandada, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación de trabajo.”

Por su parte, el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras señala:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.

Así las cosas, en el caso de autos el demandante al afirmar en su libelo que existió una relación de trabajo, se activa a su favor la presunción de laboralidad de carácter IURIS TANTUM prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y como la demandada no negó la prestación del servicio, sino que afirmó como hecho nuevo y justificante a su rechazo, que la relación fue de carácter mercantil, opera la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo así, es a la demandada a quien corresponde demostrar que no existió la relación de trabajo, debe demostrar que existió una relación mercantil y destruir la presunción de laboralidad que tiene el prestador del servicio.

En materia de carga probatoria laboral, ha sido reiterada y pacífica la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, proferida por la Sala de Casación Social, que estableció:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)

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Siguiendo la orientación jurisprudencial aplicada al caso concreto, la demandada DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., catalogó de mercantil la prestación del servicio personal realizado por el ciudadano A.Y.C., por lo tanto, se reitera, el actor queda relevado de la carga probatoria correspondiendo a la demandada demostrar la existencia de una relación mercantil y no una relación laboral.

A tal efecto, a los fines de establecer si la relación existente es de carácter laboral o mercantil, es necesario el análisis de todas las pruebas aportadas por las partes, conforme al principio de exhaustividad y comunidad de la prueba, cuya valoración se detalla a continuación:

1) Pruebas de la parte demandante:

1.1 Documentales

1. Marcada “A-1” a la “A-14”, folios 37 al 50, pieza 2; copia simple de acta constitutiva estatutaria de la firma DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A., de la cual se advierte que es accionista el ciudadano T.P., y así lo reconoce su contraparte, mereciendo valoración.

2. Marcado “B.1” al “B.2”, folios 52 y 53, pieza 2; copia simple de autorizaciones expedidas al ciudadano T.P. para trasladar dos (2) camiones desde la planta de la accionada ubicada en Cagua hasta Barcelona, documentos que tienen una nota marginal que están entregados a la empresa DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A., bajo la figura de comodato con opción a compra, y así se aprecian al ser reconocidos por la demandada.

3. Marcados “C.1” al “C.14” y “D.1” al “D.3”, folios 55 al 71, pieza 2; copia simple de contrato de distribución del año 2003 y contratos de comodato respectivamente, de cuyo contenido se observan las cláusulas pactadas por ambas partes, y así son valoradas ante la aceptación de la accionada.

   La exhibición documental recayó en los anteriores documentos que quedaron plenamente reconocidos siendo inoficioso mostrarlos.

   1.2 Prueba de informes

   La prueba de informe del demandante, cursante en autos al folio 18, de la tercera pieza del expediente, enviada a la empresa Licorería Tenerife determinó que su negocio se dedica a la compra y venta de licores; que tienen relación comercial con la empresa Cervecería Regional, C.A., que la persona que fungió hasta el año 2014 como representante de la referida cervecera fue el ciudadano T.P.; que éste y los ciudadanos J.M., J.F. y H.I. fungieron como trabajadores de la demandada, ejerciendo funciones de vendedor, cobrador, despachador, preventista y caletero, porque esas eran la funciones que veían realizar en el negocio. Ahora bien, con respecto esta resulta, observa quien decide que no cumple con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que los hechos informados deben constar en documentos, libros, archivos u otros papeles, supuesto que no se corresponde a lo antes evacuado, pues se trata de una especie de interrogatorio a distancia con respuestas basadas en apreciaciones subjetivas del remitente que hace ilegal la prueba, por lo que no debe ser valorada.

   La prueba de informes proveniente de la empresa COMERCIAL S.T., cursante en autos al folio 20, de la tercera pieza del expediente, basó su conclusión casi en los mismos términos de la anterior, por lo que debe ser descartada bajo el mismo argumento.

   En cuanto a la prueba de informe correspondiente a la LICORERÍA LAS TRES AMÉRICAS el actor no insistió en sus resultas.

   1.3 Prueba testimonial

   Promovió la prueba testimonial del ciudadano J.C.G., quien entre otras cosas declaró que comenzó en la demandada en fecha 17 de mayo del 2004 y terminó en septiembre del 2009; que no tiene ninguna relación de parentesco con el demandante; que no tiene ningún interés en este juicio; que desempeñaba el cargo de gerente de ventas; que las labores de ese cargo consisten en llevar el presupuesto de ventas de la empresa que se desglosa a los supervisores y de ahí a todos los distribuidores; que los distribuidores realizaban ventas a una carta de clientes que le daba Regional en un sector; la venta de los productos de todo el portafolio de Cervecería Regional; que el pago era comisiones que se pagaban a final de cada mes de las ventas que habían realizado; que en parte sí giraba instrucciones a los distribuidores y mediante los supervisores que tenía el centro de distribución, que los distribuidores eran dependientes de los supervisores; que hacían reuniones de ventas con los distribuidores donde se le daban instrucciones de como iban las ventas de ellos, los presupuestos, que clientes estaban activados o cuales faltaban por activar, las producciones que estaban saliendo. A las repreguntas que conoce al demandante desde que entró a la empresa; que era un vendedor de la zona de Guamachito; que el demandante no tenía personas a su cargo; que el proceso de ventas: ellos llegaban al centro de distribución a las 6 de la mañana, cargaban el producto y salían a la calle a vender el producto en su zona que les tocaba; que conoció la sociedad denominada DEPOSITARIA LA MAESTRANZA, porque para optar al cargo de vendedor de Cervecería Regional debe tener un registro de comercio; Regional recibía la venta en nombre de la distribuidora. Al tribunal adujo que el presupuesto es el que le dan por depósito y ese presupuesto de venta tenía que desglosarlo entre el número de rutas: si eran 20 mil cajas, tenía que distribuirlas entre las 32 rutas que tenía; que si vendían mas de ese presupuesto mejor para ellos; si vendían menos cobraban conforme a lo que ellos vendían; que les giraban instrucciones para que ellos lograran llegar a su producto y decirles donde vender el producto y que clientes tenían que activar, reforzar esa venta para llegar a esa meta; que las cajas las llevaban ellos en el camión, si se les terminaba volvían al depósito a cargar, y se les quedaba tenía que devolverlas, o les podía quedar para el día siguiente y completar la carga; que el camión se quedada en el depósito. Bajo el principio de sana crítica se aprecian los dichos del prenombrado testigo, en cuanto a como efectuaban las labores los distribuidores.

   Promovió la prueba testimonial del ciudadano J.M. contestó entre otras cosas, que ingresó en el 2005 y egresó en el 2013 de la empresa accionada; que era caletero, despachaba negocios, dependiendo de las cajas le pagaban; que la actividad de los distribuidores es cargar el camión, salir a despachar los negocios, que cuando estaban vacíos igual todo; que a ellos les pagaba Cervecería Regional, en efectivo, que les sacaban la cuenta de las cajas que habían vendido, ellos llevaban sus cálculos y les cancelaban; que habían unos cuantos diariamente a la ayuda de los distribuidores, cada quien necesitaba uno, se montaba y salía a trabajar; que ninguno de los que estaban allí era empleado del distribuidor. A las repreguntas que conoce de vista trato y comunicación al señor Tirso nada mas cuando salían a trabajar cuando estaba allá fuera, igual que todos los choferes; que estaban ahí eventualmente; que no sabría decir si e señor Tirso tenía una persona a su cargo; que lo ayudaban uno o dos, cargaban el camión y salían a trabajar, que salía con él o con otro; que no tiene conocimiento si trabajaba solo.

   Promovió la prueba testimonial del ciudadano J.S.T., aseveró que su trabajo en Cervecería Regional era cargando y descargando los camiones: caletero; que no tenía un jefe particular; que la relación con la demandada era de trabajo como caleteros, cuando le tocaba el turno cargaban el camión que les tocaba; que no los ponían como choferes; que los distribuidores manejaban su camión y había una persona autorizada para mover las cargas; que le paga Regional en efectivo; que no tiene ningún interés en el juicio; que conoce al demandante de allí de Regional. A las repreguntas que trabajó como caletero desde el año 2000 al 2004, 2005, no recuerda la fecha; que tiene conocimiento que el demandante salía a trabajar en su camión como los otros; que no sabía si era dueño del camión, tenía su ruta; que trabajaba con el ayudante nada mas, que lo ayudantes son los que les tocaba para cargar; que cuando salía el camión se iba con el ayudante que le tocaba en ese momento. Al tribunal dijo que salía un camión, se cargaba el camión, y el último camión que cargaba en la noche, si ellos cargaban el último camión cargaba en la tarde; a los señores les tocaba el primero, a los otros muchachos que estaban ahí en el turno; que el turno lo organizaba Regional en el depósito; los caleteros sabían a quien le tocaba; ellos mismos eran los que definían la distribución de los grupos y conforme a eso le tocaba el orden.

   Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos H.I. y J.M. quienes no comparecieron al llamado realizado por el alguacil, declarándose desiertos sus actos.

   2) Pruebas de la parte demandada

   2.1 Prueba documental

1. Marcado Anexo-1- al Anexo-11-, folios 81 al 91, pieza 2; copia simple de estatutos de la empresa DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A., cuya existencia no es parte de la controversia, aunado a que el documento fue previamente valorado.

2. Marcado Anexo-12- al Anexo-27-, folios 92 al 107, pieza 2; copia simple de contrato de distribución suscrito entre las partes en el año 2005, que se le extiende la misma valoración antes asumida.

3. Marcado “Anexo-28- al Anexo-30-, folios 108 al 110, pieza 2; copia simple de contrato de comodato que recibe la misma valoración que se estableció precedentemente.

4. Marcada Anexo-31- al Anexo-32-, folios 111 y 112, pieza 2; autorización expedida por el demandante como representante de DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A. con el fin que ciudadano J.M. manejara el camión objeto de comodato, catalogándolo como trabajador de dicha firma por ante la accionada, asumiendo solidaridad con ésta por los daños que pudieran generarse con dicha permisión, que aunque fue impugnada por ser copia simple, fue mostrado el original por la accionada, quedando con plena validez el documento en ese sentido.

5. Marcados Anexo-33- al Anexo-51-, folios 113 al 131, pieza 2; documentos relacionados a constitución de hipotecas de primer y segundo grado sobre un inmueble a favor de la empresa accionada por parte de la empresa DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A., documentos protocolizados por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Bolívar, instrumentos que fueron impugnados, sin embargo merecen valoración en cuanto a la garantía constituida, por cuanto quedó demostrada su existencia con la prueba de informe requerida a dicho organismo.

   2.2 Prueba de informes

   Mediante la prueba de informe cursante a los folios 203 al 224, de la segunda pieza del expediente, requerida al Registro del Municipio Bolívar, como ya se dijo, quedaron con plena validez las hipotecas antes referidas.

   La prueba de informes cursante en autos a los folios 226 al 244, de la segunda pieza del expedinte, correspondiente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria arrojó las declaraciones presentadas por la empresa DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A., correspondiente al impuesto sobre la renta e impuesto de valor agregado (IVA) en los ejercicios fiscales desde el 2003 al 2007 de manera manual, y que desde el 2011 hasta la presente no ha efectuado mas transacciones, y en esos términos de aprecia la prueba.

   La accionada desistió de la prueba de informe solicitada al Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial.

   Pues bien, al operar a favor del actor la presunción de laboralidad, y ante el alegato de la demandada que existió una relación mercantil, corresponde al órgano jurisdiccional aplicar el principio de preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias, cuando se trata de casos como el de autos, que encuadran en las llamadas Zonas Grises del Derecho del Trabajo, donde en la prestación del servicio discurren características similares que hacen difícil su delimitación en el Derecho del Trabajo, al tener la relación apariencia de mercantil, es necesario desenmascarar la verdadera relación, aplicando la teoría del levantamiento del velo corporativo, para descubrir la verdadera intención de las partes y precisar cómo se materializan la actuaciones de las partes en la realidad, y determinar si es laboral o no una relación.

   Como lo dijo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N ° 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, “el levantamiento del velo de la persona jurídica, entendido como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior.”

   Para ello, una vez analizadas las probanzas, a los fines de determinar la existencia o no de una relación de trabajo, esta alzada procede a la aplicación del test de dependencia, desarrollado en la sentencia N ° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO-CPV, proferida por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración, a tal efecto la Sala Social señaló:

   (...) el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

   (Omissis)

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

   (Omissis)

   Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

   Esta disertación, a criterio del Catedrático W.S.R., “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de tercerización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (W.S.R., Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).

   Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada.

   A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de criterios, o indicios, que puedan determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo (…)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones (…)

   3. Forma de efectuarse el pago (…)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)

   6. Otros (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc

   3. Propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”

      En el caso de autos existen elementos como la subordinación, elementos propios de la prestación de servicio, pero hay que determinar si realmente existe o no una relación laboral tomando en cuenta que en el aspecto formal existe un contrato de carácter mercantil que consiste en la distribución de productos, existe la constitución de una sociedad mercantil, existe el cumplimiento de deberes formales como el pago de impuestos por parte de una sociedad mercantil en donde el demandante es accionista, y que si bien es cierto prestaba el servicio de carácter personal hay que determinar si esa prestación de servicio era de carácter laboral o de carácter mercantil.

      Al respecto el Tribunal A quo consideró que a partir de la constitución de la sociedad de comercio DEPOSITO LA MAESTRANZA, C.A., en fecha 10 de octubre de 2002, comenzó entre las partes una relación de tipo mercantil, y el tiempo transcurrido con anterioridad, hasta la fecha alegada por el actor como inicio de la relación de trabajo, esto es 3 de enero de 2000, existió una relación de carácter laboral, toda vez que la demandada no logró desvirtuar la existencia de una relación laboral desde el 3 de enero de 2000 hasta 10 de octubre de 2002, a juicio de esta alzada una vez que fue constituida la sociedad de comercio, existió una relación de carácter mercantil y en ese sentido coincide este Tribunal de alzada con lo decidido por el A quo, pues existen aspectos formales como la declaración y pago de impuestos, existe un contrato de distribución y venta, que si bien es cierto el mismo es de carácter exclusivo, también es cierto que allí se pautaron condiciones de carácter comercial, que a juicio de esta alzada debe ser considerado a los fines de estimarse la misma como una relación de carácter mercantil.

      De la declaración del testigo se evidencia elementos de cómo discurrió la relación de carácter mercantil, ya que existían reuniones con los distribuidores del producto con el fin de establecer la forma en que éste sería distribuido, con respecto a este tipo de controversias ya la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento, entre ellos, en sentencia N° 702 de fecha 27 de abril de 2006, caso F.J.Q.P., contra la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, en el cual se estableció lo siguiente:

      La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

      Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

      De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

      Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      (…)

      De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

      .

      La sentencia parcialmente transcrita tiene similitud con el caso de autos ya que en aquella controversia también existió un contrato suscrito entre la demandada y una sociedad mercantil en la que el demandante era accionista, el cual consistía en la distribución del producto terminado, bajo las mismas condiciones, bajo la figura de un contrato de comodato, donde si bien el vehículo es propiedad de la demandada, era carga del comodatario hacer los gastos necesarios para la conservación del vehículo.

      Analizado el caso planteado bajo el test de dependencia desarrollado, podemos inferir:

   1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la distribución y venta de malta y cerveza en una ruta determinada y con carácter de exclusividad propios de un contrato de distribución mercantil.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa establece la hora de entrega de los productos y el distribuidor es libre de organizar su jornada de trabajo diario y la mejor manera de cubrir su ruta de distribución.

   3. Forma de efectuarse el pago: consta de las facturas consignadas que el actor pagaba un precio por la compra de sus productos y cobraba otro por la venta, de cuya diferencia y cantidad de productos resulta su ingreso.

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo puede realizarse en forma personal o delegada en otro personal el cual es responsabilidad del actor.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: si bien el vehículo es propiedad de la demandada, el actor asume los gastos de mantenimiento del mismo de conformidad con el contrato de comodato.

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos vendida y el mismo determina si realiza el trabajo de manera personal o delegada, lo cual afectará la exclusividad del servicio personal para la empresa. Lo que sí es exclusivo es que no se puede distribuir en el vehículo otros productos que no sean los vendidos por la empresa.

      Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, que es propietaria del vehículo para efectuar la distribución y el actor es responsable de su uso y mantenimiento, tal como consta en el contrato de comodato (f. 69 al 71), que no existe una contraprestación directa por la prestación del servicio sino un diferencial de precio sobre la cantidad vendida, que el actor es responsable por el deterioro o pérdida de los productos y por tanto asume los riesgos de su distribución, la sociedad de comercio DEPÓSITO LA MAESTRANZA, C.A., paga impuesto al valor agregado e impuesto sobre la renta, por su actividad comercial, lo cual quedó evidenciado en la prueba de informes – folios 226 al 244 segunda pieza del expediente – de allí que, a juicio de esta alzada, a partir del 10 de octubre de 2002, se configuró una relación de carácter mercantil de distribución de productos, quedando así desvirtuada la presunción de laboralidad del prestador del servicio, coincidiendo este tribunal de alzada con lo decidido por el Tribunal A quo, de que la relación de trabajo existió desde el 03 de enero de 2000 hasta el 10 de octubre de 2002, período anterior a la constitución de la sociedad mercantil DEPÓSITO LA MAESTRANZA, C.A., por tanto se desestima la apelación ejercida por la parte actora en este sentido. Así se decide.-

      En cuanto a su segundo punto de apelación, relacionado a las horas extraordinarias, al determinarse que existe una relación mercantil, lógicamente, debe declararse improcedente el pago de este concepto, pues resultaría un contrasentido condenar a la empresa demandad al pago de un concepto derivado de una relación de trabajo cuado lo cierto es que lo que existió entre las partes desde el 10 de octubre de 2002, fue una relación de carácter mercantil, aunado al hecho que, con respecto a este tipo de conceptos que exceden de los legales, la Sala de Casación Social del M.T., estableció en sentencia N° 2016, de fecha 9 de diciembre de 2008, lo siguiente: “De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos”, siendo que, además de haber quedado demostrada la existencia de una relación mercantil desde el año 2002, el actor nada aportó a los autos que demostrara que laboró durante horas extraordinarias durante ese tiempo, por lo que, se declara improcedente este concepto reclamado, y se desecha este punto de apelación, confirmándose la sentencia en este sentido. Así se decide.-

      En cuanto a su tercer punto de apelación, relacionado con la indemnización por despido injustificado, considera este Tribunal de alzada acertado el criterio de la juez del Tribunal A quo, cuando estableció que al suscribirse entre las partes un contrato de carácter mercantil, ello evidencia sin lugar a dudas que la relación de trabajo que existió entre las partes terminó por mutuo acuerdo, de manera que no quedó evidenciado en autos la intención del patrono de despedir al trabajador, sino que, al suscribirse condiciones comerciales se materializó la voluntad común de las partes de ponerle fin a la relación de trabajo, en los términos previstos en el ex articulo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, considera este Tribunal de alzada que no prospera en derecho este punto de apelación de la parte demandante y debe confirmarse la sentencia en este sentido. Así se decide.-

      Apelación de la parte demandada:

      Como primer punto de apelación, manifiesta su discrepancia en cuanto a la prestación de antigüedad, señala que la Juez de la recurrida comenzó a contar dicho concepto a partir del primer mes de la relación laboral cuando debió hacerlo a partir del tercer mes, y que esa mala estimación del cálculo de la antigüedad generó el error en el cálculo de los intereses, en este sentido observa este Tribunal de alzada que la Juez de la recurrida lo que hizo fue dejar establecido que la fecha de ingreso fue el 3 de enero de 2000, pero la acreditación mensual comenzó efectivamente en desde el mes de mayo, de manera que, la operación aritmética hecha por la Juez del Tribunal A quo para determinar dicho concepto se encuentra ajustada a derecho, por lo que no le asiste la razón al demandado recurrente en este aspecto, debiéndose declarar sin lugar este punto de apelación y confirmarse la sentencia recurrida en cuanto a este punto. Así se decide.-

      En cuanto a su segundo punto de apelación, relacionado con las utilidades del año 2000, tomando en cuenta la fecha de ingreso señalada por el actor, esto es, el 3 de enero de 2000, le corresponde al actor la cantidad de 13,75 días tal como lo determinó la juez del Tribunal A quo, por lo tanto, considera este Tribunal de alzada que no prospera en derecho este punto de apelación de la parte demandada y debe confirmarse la sentencia en este sentido. Así se decide.-

      En cuanto a su tercer punto de apelación, relacionado con las vacaciones y bono vacacional, coincide este Tribunal de alzada con lo decidido por la Juez de la recurrida en cuanto a las vacaciones, toda vez que la fracción del período vacacional 2002- 2003 son 12,75 días de vacaciones más 6,75 días de bono vacacional, tal como fue determinado en la sentencia recurrida, pero discrepa este Tribunal de alzada en cuanto al salario usado para la determinación del monto condenado a pagar para este concepto, toda vez que, ya que al ser un salario variable el devengado, las vacaciones y bono vacacional debieron calcularse con base al promedio del salario devengado durante el último año inmediatamente anterior, tal como lo dispone el ex artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, considera quien decide que este punto de apelación prospera parcialmente con lugar, y a tal efecto debe modificarse la sentencia recurrida sólo en lo que respecta al salario base para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, el cual no debe ser el del último mes como lo utilizó el tribunal A quo de Bs. 474,17, sino el último salario promedio del salario variable devengado por el actor en el año 2002.- Así se decide.-

      En este sentido procede este Tribunal a calcular el salario promedio devengado por el actor durante los 10 meses que duró la relación de trabajo en el último año de la relación de trabajo, el cual se obtiene de sumar lo devengado por el trabajador desde el mes de enero hasta el mes de octubre de 2002, cuya sumatoria asciende a la cantidad de Bs. 139.496,59 que dividido entre los 10 meses de salario del último año arroja la cantidad de Bs. 13.949,65 como salario promedio mensual y en la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (464,98) como último salario promedio diario devengado por el demandante.

      Ahora bien, el monto condenado de las vacaciones y bono vacacional es el siguiente:

      2000-2001: 15 + 7

      2001-2002: 16+8

      2002-2003: 12,75 + 6,75

      65,50 x 464,98 = Bs. 30.456,19

      Queda así modificada la sentencia recurrida sólo en lo que respecta al salario base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, de conformidad con el ex artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, Así se decide

      Por último, en cuanto al alegato de prescripción opuesto por la demandada, ello no es procedente en derecho por cuanto tal alegato debió hacerlo en la oportunidad de la contestación de la demanda, tal como lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no traerlo como un hecho nuevo ante esta alzada, lo que debió hacer la demandada en el caso en concreto fue alegar la existencia de una relación de carácter laboral y una de carácter mercantil y en ese caso, alegar la prescripción tomando como fundamento le fecha en que culminó la relación de trabajo establecida correctamente por el Tribunal A quo (10-10-2012), lo cual no ocurrió en el caso de autos, por lo tanto es improcedente la prescripción no opuesta por la demandada en la contestación de la demanda. Así se decide.-

      Por todas las consideraciones anteriores, este Tribunal de alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante y parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, modificándose la sentencia recurrida sólo en lo que respecta al salario base de cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, el cual deberá calcularse en base al último salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicio. Así se decide.-

      Siendo así, conforme a la necesaria suficiencia del fallo, quedan comprendidos en esta sentencia los conceptos condenados por el tribunal A quo, los cuáles quedaron incólumes, con excepción del concepto de vacaciones y bono vacacional, de manera que, la cantidad condenada es de Bs. 2.038.032,00, de la siguiente manera:

      - Antigüedad: Bs. 65.004,99

      - Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 21.609,17

      - Utilidades: Bs. 15.702,66

      - Vacaciones y bono vacacional: Bs. 30.456,19

      Total condenado ………………………………………………………….Bs. 132.773,01

      Por último, se reitera lo decidido por la recurrida cuanto a los intereses de mora y corrección monetaria, la corrección monetaria se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de la Sala de Casación Social.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (7 de octubre de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas respecto a los conceptos ordenados a pagar, a saber, indemnización por despido, vacaciones no disfrutadas y diferencia salarial, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (7 de octubre de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

      Así mismo, respecto al pedimento de corrección monetaria , este Tribunal conforme con la sentencia N° 1.841 de 2008, condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (10-10-2012), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demandada (19-03-2015), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      El cálculo de los intereses de mora y de corrección monetaria para estos conceptos los realizará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución del fallo.

      En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      IV

      DISPOSITIVA

      Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora T.J.P.; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación formulada por la parte demandada, sociedad mercantil C. A. CERVECERÍA REGIONAL, en consecuencia, 3) SE MODIFICA la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui dictada en fecha 8 de julio de 2016 que declaró sin lugar la falta de legitimidad cualidad alegada por la accionada y parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano T.J.P., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.204.941 en contra de la sociedad mercantil C. A. CERVECERÍA REGIONAL, modificándose la sentencia recurrida sólo en lo que respecta al salario usado como base para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, el cual deberá calcularse en base al último salario promedio devengado por el actor, por lo que se condena a la demandada al pago de CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 132.773,01), más los intereses moratorios y corrección monetaria mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar en estado de ejecución en los términos indicados.

      No hay condenatoria en costas en virtud de la condenatoria parcial de la sentencia.

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencia del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dieciocho días del mes de octubre del año dos mil dieciséis. Años 206 ° de la Independencia y 157° de la Federación.

      El Juez,

      Abg. Unaldo J.A.R.

      La Secretaria,

      Abg. H.M.

      En la misma fecha, se publicó la presente decisión y se registró en el copiador respectivo. Conste

      La Secretaria,

      UJAR/bpo/HM

      BP02-R-2016-000288