Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, dieciséis (16) de marzo de 2007.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2007-000080

PARTE ACTORA: J.C.T.G., uruguayo, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-.81.608.916.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados L.G.G.G. y J.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N°. 6.307 y 14.893, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: A.C.D. C.A. Inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el 40, Tomo 49-A.Cto.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.M., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 26.697.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.C.T.G. contra la empresa AGELUS CLUB DISCOTHEQUE C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogados C.L.M. y J.L.M.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y apoderado judicial de la parte actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.C.T.G. contra la empresa AGELUS CLUB DISCOTHEQUE C.A.

Recibidos los autos en fecha 05 de febrero de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 12 de febrero de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día jueves primero (01) de marzo de 2007, a las 10:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente con lugar la demanda, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que el actor inició sus servicios para la empresa demandada el 15 de diciembre de 1999, fecha ésta demostrada y no la alegada por la parte demandada el 01 de junio de 2000; que el salario devengado por el actor fue de Bs. 4.000.000,00, que el actor se desempeñaba como encargado del negocio, que el salario del actor estaba compuesto por el 10% de ventas, y el 2.5% de comisiones; de la prueba testimonial se evidencia que el actor recibía 2.5% de las ventas más el 10%; la demandada alegó que el cargo desempeñado por la parte actora era de mesonero, siendo de subgerente, cargo éste demostrado en autos a través de la prueba testimonial por la parte actora; que existe un error de forma, en cuanto a la prestación de antigüedad, ya que no son ocho días sino veinte días, y el quo señaló doscientos ochenta y cinco cuando corresponde trescientos veinticinco; la Juez estima que se debe aplicar el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se debe aplicar es el literal B del artículo 108, y no el C como pretende el a quo; que el motivo de la terminación laboral fue por retiro justificado, por lo que le corresponde lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el a quo consideró que no por cuanto el actor no lo hizo dentro de los treinta días.

Por su parte, la parte demandada alega que la persona que suscribe la constancia no depende de la junta directiva, ni estaba facultado para dar contestación de trabajo, por lo que solicita que dicha documental sea desechada; que de manera contradictoria el Juez de Juicio no señala si el salario fue demostrado por la demandada; que la forma de pago no estaba controvertido (quincena), pero el Juez de Juicio la utiliza para un falso supuesto del salario devengado por el actor, tal como se evidencia de los recibos de pagos que no fueron impugnados, que fue consignado los estatutos de la demandada, por lo que no se evidencia el cargo que adujo la parte actora.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios personales para la empresa demandada en fecha 15-12-1999, como Mesonero, siendo posteriormente designado por su patrono como Relacionista Público, y por último Subgerente. Que al inicio de la relación de trabajo su representado devengó un salario inicial de Bs.1.500.000,00, posteriormente se fue incrementando, concluyendo en un salario promedio mensual de Bs. 4.000.000,00. Que como miembro del personal, que estaba encargado de la atención de los clientes, el actor recibía además de la participación en las propinas, tenía derecho a percibir participación sobre un pote constituido por el 10% del monto facturado por el patrono a los clientes, por concepto de servicios. Dicho porcentaje era repartido diariamente, con base en una fórmula usual del mercado, es decir, por el sistema de puntos. Que para la fecha de finalización de sus servicios tenía establecido 2.5 puntos. Que la prestación de sus servicios durante toda la relación de trabajo la prestó en el local nocturno propiedad de la demandada ubicado en el Centro Comercial Bello Campo, nivel sótano, urbanización Bello Campo, en el Municipio Chacao, Caracas. Que la relación de trabajo concluyó en fecha 28-02-2005, cuando se retiró justificadamente, visto que su patrono se negaba reiteradamente a concederle vacaciones pagadas, y por cuanto no lo quería inscribir en el IVSS, amén de no cumplir con la normativa legal vigente, y sobre todo de una amenaza de reducción de sus ingresos, la cual estaba representada por la decisión del patrono de incrementar el número de puntos entre los cuales se debía repartir el 10% por servicios que cobraba el patrono a los clientes por concepto de servicios. Que cuando el demandan te solicitó el pago de sus prestaciones sociales la demandada se negó reiteradamente a reconocerle pago alguno, procediendo a devolverle unas sumas de dinero que el trabajador había venido depositando en concepto de ahorro, pero obligándolo a firmar varios recibo, dos de los cuales fueron por las cantidades de Bs. 3.900.000,00 y 5.150.000,00, por un supuesto pago de prestaciones, siendo los otros recibos unos supuestos pagos de salarios. Asimismo, alegó que lo habían obligado a firmar son pena de no devolverle sus ahorros una comunicación en la que renunciaba a su cargo. Los ahorros dependiendo del cargo oscilaban entre Bs. 25.000 semanal y 100.000,00, sin reconocerle pago de interés alguno, ni tampoco le hizo aporte de ahorro.

Por lo expuesto, demandan lo siguiente: 1) Vacaciones previstas en el convenio colectivo de trabajo por rama de actividad de la industria de los bares, restaurantes y similares, así como tampoco pagó lo correspondiente al bono vacacional desde el 2000 al 2004, razón por la que se le adeudan 185 días, que es igual Bs. 20.266.666,67; 2) vacaciones y bono vacacional fraccionado 2004-2005: 36 días Bs. 800.000,00; 3) Utilidades y utilidades fraccionadas con base en dicha convención 196, 33 días Bs. 27.050.356,34; 4) Indemnizaciones por despido injustificado con base en los artículo 100 en concordancia con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización por despido 150 días de salario integral, Bs. 22.848.147,00 e indemnización sustitutiva del preaviso 60 días de salario integral, Bs. 9.139.258,80; prestación de antigüedad y días adicionales Bs. 36.146.546,54, más intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 60.610.656,98; 5) Trabajo en días feriados Bs. 6.571.428,90; 6) Intereses moratorios por las utilidades Bs. 13.968.286,63. Total demandado Bs. 197.401.346,76. Más la corrección monetaria e intereses moratorios.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Admitió la representación judicial de la demandada la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es, en fecha 25-02-2005, el cargo de mesonero.

De igual forma, aceptó que se le adeudan intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del quinto mes de iniciada la relación de trabajo hasta el 25-02-2005. Reconocieron que se le adeudan intereses moratorios desde que finalizó la relación de trabajo hasta la presente fecha sobre el monto que constituyen los intereses sobre la prestación de antigüedad. Al igual que la corrección monetaria en fase de ejecución forzosa.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes: Que se haya desempeñado como Relacionista Público y Subgerente, pues su cargo era de mesonero. Negó asimismo que el actor haya devengado al inicio de la relación laboral la cantidad de Bs. 1.500.000,00 y al término de dicha relación de Bs. 4.000.000,00 mensuales, más propina y el pote conformado por el 10% del monto facturado por la empresa a sus clientes, ya que lo cierto es que el actor devengaba un salario mensual conformado por el salario mínimo nacional vigente para la época y la incidencia del bono nocturno, equivalente al 30% del salario mínimo nacional más Bs. 60.000 mensual por concepto del 10% de ventas entre 01-06-2000 al 30-12-2003, y propinas entre el 31-01-2004 al 25-02-2005, en forma variable comprendido entre Bs. 125.000 y 178.000,00 mensuales, cuyo salario en su máxima expresión se elevó a Bs. 595.605,74 en el mes de agosto de 2004. Negó y rechazó que el actor haya tenido causa justificada para retirarse, ya que omitió en su libelo indicar con precisión los hechos circunstancias que motivaron el retiro, y muy particularmente desde la fecha que tenía conocimiento de los hechos, ya que el actor tenía 30 días desde que conoció los hechos para poder retirarse justificadamente. Por lo expuesto, niega y rechaza que se le adeuden al actor las indemnizaciones por despido injustificado demandadas, ya que ninguno de los hechos alegados son ciertos y no constituyen causas justificadas de retiro. Por el contrario alega, el actor adeuda a la empresa el preaviso equivalente a 30 días de salario. Negó y rechazó que se le aplique al actor la convención colectiva de Bares, restaurantes y similares, en cuanto al número de días de vacaciones, bono vacacional y los días de utilidades por año, siendo que además el 25-02-2005 su representada le pagó al actor la cantidad de Bs. 1.284.940,78, hecho éste extintivo de la obligación, ya que se le pagaba con base en los mínimos legales. De igual forma, alegó que no se le adeudan ni utilidades anuales ni fraccionadas, toda vez que su representada le pagó dichos conceptos. Que para el caso de la prestación de antigüedad, por cuanto el 15-2-2005, se le pagaron al accionante 291 días por un monto de Bs. 3.115.981,39, tomando incluso en consideración el último salario devengado. Negó y rechazó que le adeude al actor pago por días feriados laborados, niegan los laborados en exceso, por no haberlos laborado, así como también rechaza la estimación. Negó y rechazó que se le adeuden al actor el monto y los conceptos demandados. Respecto al incumplimiento de la inscripción ante el IVSS y el pago de la Ley de Política Habitacional, niega y rechaza que sea procedente la pretensión, pues ello compete a los organismos administrativos. Por último la parte demandada propuso la reconvención conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil por el monto del preaviso omitido por Bs. 321.235,20 y Bs. 3.900.000,00 respectivamente.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcada Anexo “01” (folios 51 al 85 del expediente), consignó en copia certificada copia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, similares y conexos y afines de Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, industria hotelera, bares y similares del Distrito Federal y Estado Miranda y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes CANARES, la cual se aprecia por tratarse de una fuente de derecho. En este sentido observa quien decide que dentro de las empresas que suscribieron la misma, no está la empresa demandada, ni se evidencia que dicha convención haya sido extendida con carácter obligatorio, razón por la que se desecha del proceso y así se decide.

Marcada anexo 02, riela al folio 86 constancia de trabajo de fecha 25-5-2004, suscrita por el ciudadano J.d.B. por la Gerencia del Á.C. C.A, mediante la cual se acredita que el actor presta sus servicios en la empresa, desempeñando el cargo de Subgerente desde el 15 de diciembre de 1999 hasta la fecha, devengando un salario de Bs. 4.000.000,00, exactos. Este instrumento fue impugnado por la demanda, aduciendo que el ciudadano J.D.B. no tenía competencia para expedir constancias de trabajo.

A los fines de valorar esta prueba, esta Alzada pasa observa que el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, sentencia número 964, de fecha 10 de agosto de 2004, asentó lo siguiente:

… el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual ciertamente señala, que los Administradores se consideran representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso para ello, en el presente caso se verifica que el cargo de administrador y la función de nombrar, remover y fijar remuneración de empleados está expresamente conferida a personas distintas del ciudadano C.C..

En efecto, del acta de accionistas de la empresa, no se desprende que el ciudadano C.C., fuere parte integrante de la referida Junta Directiva, todo lo cual indica que no incurrió la alzada en la falta de aplicación de la norma delatada, por cuanto son las personas que integran tal ente, las tienen claramente atribuida la administración de la misma y por lo tanto la función de nombrar y remover sus empleados, y fijar remuneración…

La parte demandada adujo en la audiencia oral, que debe el Tribunal desechar su mérito probatorio, por cuanto la persona que suscribe dicho instrumento, no esta autorizada por los estatutos de la empresa, esta Alzada en atención al criterio antes expuesto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que:

Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industsriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, lñiquidadores y depostirarios y demas personas que ejerzan funcines de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo.

Con lo cual dicha norma no solo considera representantes del patrono a aquellas personas que estatutariamente son designadas para los cargos directivos, sino que existen otras que se relacionan con el giro diario del negocio que fungen como representantes ante el personal, mas no están designada via estatutos o Actas de Asambleas, como lo son jefes de personal, jefes de relaciones industriales y demas personas que ejerzan funciones de dirección o administración. Dicho en otros términos no solo son considerados representantes del patrono aquellos que han sido designado a través de los estatutos de las empresas sino que también son representantes del patrono todos aquellos que ejerzan las funciones que determina el Artículo en comento.

En el presente caso no se discute el cargo de la persona que suscribe la constancia de trabajo sino la facultad que tenía el ciudadano J.d.B. ya que la demandada adujo que conforme a los estatutos sociales solo los representantes legales de la empresa establecen las condiciones de la prestación de servicio, es decir el ingreso, egreso y remuneración de los trabajadores, pero al observarse el instrumento objeto de la impugnación éste no contiene una fijación de salarios por parte del ciudadano, ni refleja que el firmante establezca condiciones de la prestación del servicio, toda vez que la constancia lo que refleja son hechos que le constan, en su carácter de representante del patrono.

De lo expuesto se concluye que la persona firmante de dicha constancia por la Gerencia de la empresa demandada Agelus Club, c.a., se limita a dejar constancia de ciertos hechos, tales como el cargo desempañado por la parte actora y el salario, dicho en otros términos, la persona que suscribe dicha constancia no es quien le da el cargo a la parte actora, ni tampoco quien le asigna la remuneración a percibir, y como quiera que la parte demandada no desconoció el instrumento, sino que el ciudadano J.d.B., no tenía facultad para expedir la mencionada constancia. En consecuencia, debe otorgársele valor probatorio al instrumento, evidenciándose del mismo que el actor, inició la prestación de sus servicios el 15-12-1999, que se desempeñó como Subgerente desde la fecha indicada, y que devengó un sueldo de Bs. 4.000.000,00, y así se establece.

Marcados anexos 03, 04, 05 y 06 rielan al folio 87, carnet, los cuales se desechan del proceso por haber sido desconocidos en su contenido y firma, siendo que ante dicho desconocimiento la parte que los hizo valer en juicio no promovió la prueba de cotejo. Así se establece.

Marcado anexo 07, al folio 88, riela artículo de prensa del diario Últimas Noticias, del 20-02-2005, página 28, en la que se destaca la noticia del cierre por parte del Seniat de 25 locales nocturnos, entre los cuales se destaca el establecimiento demandado, y que este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado anexo 8, riela del folio 89 al 141, copia certificada de la sentencia dictada en el juicio AP21-L-2004-2875 y las actuaciones cumplidas en dicho juicio, los cuales se valoran conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue objeto de observaciones, evidenciándose en los mismos que casos como el de autos que la persona que fue notificada en el establecimiento demandado fue el ciudadano J.d.B.. Así se establece.

Prueba testimonial: Comparecieron a rendir su testimonio en la audiencia de juicio los ciudadanos HARRINSON OSUNA y C.M..

De los dichos de los testigos no le merecieron fe a quien sentencia, por dudar de su imparcialidad, los mismos se desechan del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba de informes: solicitados al BANCO PROVINCIAL, cuyo resultado riela a los folios 236 y folio 237 de la pieza principal de la presente causa. Por cuanto la presente prueba no aporta nada a la resolución de la controversia, se desecha del proceso, y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales: Las cuales corren insertas de los folio 145 al folio 213 de la pieza principal del presente expediente, las cuales se analizan a continuación: Al folio 145 marcado B, riela planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el accionado, la cual se valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido desconocida, evidenciándose que la empresa accionada pagó al actor la cantidad de Bs. 5.150.470,96, por concepto de pago de sus prestaciones sociales en virtud de la renuncia interpuesta, en fecha 25-02-2005. Así se establece.

Marcado C, riela del folio 146 al 154, copia del documento constitutivo estatutario de la empresa accionada, el cual se valora por no haber sido objeto de ninguna observación, desprendiéndose del mismo, el objeto y la composición accionaria de la empresa. Así se establece.

Marcados D, rielan del folio 155 al 211, recibos de pago de salario suscritos por el demandante, los cuales se valoran conforme lo prevé el artículo 10 ejusdem, por no haber sido objeto de desconocimiento, evidenciándose de los mismos que la empresa le pagaba al trabajador hoy accionante un salario mensual, integrado por un básico, más bono nocturno, más propinas. Se destaca que para la fecha del egreso por salario básico le pagaban Bs. 256.988,16, más 30% del bono nocturno Bs. 77.096,40, y por propinas Bs. 131.000,00.De igual forma se observa que entre el 1-6-2000 y el 31-12-2003, el actor a demás de los conceptos antes especificados recibía pago sobre el 10% del consumo, denominado “pago comisiones S/ventas (10%), siendo que a partir del 1-01-2004 al 25-02-2005 no aparece reflejado dicho concepto. Así se establece.

Cursa al folio 213, riela marcado E, recibo de pago suscrito por el actor en la que recibe por adelanto de prestaciones sociales Bs. 3.900.000,00, el cual se valora por no haber sido desconocido, evidenciándose que la empresa efectuó dicho pago. Así se establece.

Prueba Testimonial:

De los ciudadanos C.C., R.E. y A.H.. En virtud de la incomparecencia de los testigos, los mismos no pueden ser valorados. Así se establece.

Prueba ordenada de oficio:

El Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la audiencia de juicio se decidió solicitar la comparecencia de del ciudadano J.D.B.D.F., conocido por el nombre J.D.B., en su carácter de encargado del establecimiento demandado, para que rindiera la declaración de parte; de igual forma en esa oportunidad se interrogaría al actor.

En la prolongación de la audiencia de juicio, el mencionado ciudadano de Barros De Freitas, no compareció a la audiencia de juicio, con base en que el mismo se encuentra actualmente bajo una averiguación penal, por lo que la apoderada de la demandada invocó el precepto constitucional previsto en el artículo 49. A tal efecto la apoderada consignó copias de las actuaciones judiciales cumplidas ante la jurisdicción penal.

Declaración de Parte:

La Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: El actor manifestó que percibía un salario promedio de Bs. 4.000.000,00, compuesto por propinas y el 2.5 puntos sobre el 10% sobre el consumo pagado por los clientes. Que nunca disfrutó de vacaciones. Que le hacía firmar mensualmente unos recibos de pago de salario, por montos inferiores, incluso, que ni siquiera le pagaban el salario mínimo, que ingresó a trabajar el 15-12-1999; que se retiró justificadamente porque no le daban vacaciones remuneradas. Que ejercía el cargo de Subgerente, y comenzó siendo mesonero. Que nunca recibió pago de prestaciones sociales sino que lo le entregó la empresa fue la devolución de sus ahorros, sin haberle ganado intereses. Que é firmó los recibos porque si no, no le entregan el dinero. Por su parte la apoderada judicial de la parte demandada reconoció que la fecha de ingreso del actor había sido el 15-12-1999, y que el Sr. J.d.B. era el encargado del negocio. Que pagaban el salario una vez al mes. Que el actor primero fue mesonero y luego lo encargaron de animar los eventos. Que percibía 2.5 sobre el 10% del consumo, más propinas. Que no disfrutó de vacaciones, pero al final se las pagaron. Que su representada paga 15 días de utilidades.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de ambas partes recurrente, y analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Los puntos de la presente apelación, el primero se encuentra circunscrito al motivo de la terminación laboral, aduciendo la parte actora recurrente que fue por retiro justificado, por cuanto la demandada no le concedió al trabajador el disfrute de sus vacaciones, y por la no inscripción en el Seguro Social, al respecto esta Alzada observa:

El artículo 230 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en la época en que un trabajador deba tomar sus vacaciones será fijado por convenio entre el trabajador y el patrono, pero si no llegasen a un acuerdo, el Inspector del Trabajo hará la fijación, ahora bien, en el presente caso el actor tenía la posibilidad de dirigirse ante la Inspectoría del Trabajo, a los fines de poder hacer uso de sus vacaciones, tal como lo establece la norma antes mencionada, por lo que mal puede considerar la parte actora, que dicha omisión constituya una causal de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, como causal de retiro justificado.

En cuanto a la no inscripción del actor por parte del patrono en el Seguro Social, el artículo 62 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, establece lo siguiente:

… Toda persona que de conformidad con la Ley este sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará como asegurado, aún cuando el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación al Instituto…

En el presente caso, el trabador tenía igualmente la posibilidad de dirigirse ante el Instituto Venezolano del Seguro Social, a los fines de hacer efectiva su inscripción en el mismo, aunque el patrono no haya hecho tal participación la norma antes mencionada faculta a toda persona que de conformidad con la Ley, este sujeto al Seguro Social, ya se entiende como asegurado, aún cuando tal como lo alega el actor la demandada no lo hubiere efectuado, por lo que mal puede considerar la parte actora, que dicha omisión constituya una causal de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, como causal de retiro justificado.

En consecuencia de lo antes expuesto, concluye esta Alzada que el motivo de la terminación laboral fue por retiro voluntario del trabajador, el cual no tiene ninguna causa legal de justificación, por lo que se hace improcedente lo reclamado por el actor por éste concepto.

En cuanto a la fecha de ingreso se observa que la misma no fue controvertida por la parte demandada, por lo que se establece como fecha de ingreso el 15 de diciembre de 1999 y como fecha de egreso el día 25 de febrero de 2005, para un tiempo de servicio 5 años, dos meses y cinco días.

Con relación al segundo punto recurrido, referente al salario devengado por el actor, la parte actora adujo que devengaba un salario de Bs. 4.000.000,00 más un 10% de ventas y un 2.5% de comisiones, se observa que la parte demanda si bien consignó unos recibos de pago de salario mensuales desde el 1-6-2000 al 28-02-2005, no con ello logró desvirtuar los salarios alegados por el actor, pues la constancia de trabajo emanada del ciudadano J.d.B. fue valorada y analizada por esta Alzada.

Además, también quedó probado en autos que el señor J.D.B.d.F. se desempeña como gerente del establecimiento, por lo que funge como representante del patrono, y podía acreditar, no sólo la fecha de ingreso, sino el cargo y el salario promedio que devengó.

Esta parte variable la integraba, el promedio de propinas y lo que se obtenía por el sistema de puntos (2.5) por el cobro por parte del patrono del 10% sobre el consumo.

En conclusión, al no haber probado la parte demandada, siendo su carga, el verdadero salario devengado por el actor, debe tenerse como ciertos los salarios alegados por el actor, tal como lo declaró el a quo. Así se decide.

En cuanto al cálculo para el pago de los días adicionales por concepto de prestación de antigüedad, observa esta Alzada que la parte actora expuso en la audiencia oral que pretende el pago de veinte (20) días de salario adicionales y no ocho (08) días como lo condenó el a quo, al respeto esta Alzada observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

… Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…

En este sentido, de acuerdo al tiempo de servicio prestado por el actor, es decir, del 15 de diciembre de 1999 hasta el día 25 de febrero de 2005, para un tiempo de servicio cinco años, dos meses y cinco días, le corresponde dos (2) días de salario por cada año de servicio después del segundo año de labores, para un total de ocho (08) días tal como lo estableció el a quo, y tal como lo reclamó la parte actora en su escrito libelar, y no veinte (20) días como lo pretende hacer valer en la audiencia oral.

Será entonces con base en los salarios alegados por el actor que se establezca la prestación de antigüedad que conforme al tiempo de servicios le corresponden doscientos noventa y cinco días (295), mas ocho (8 días) adicionales por dicha prestación, los cuales ascienden en total a 303 días, teniendo presente que el cálculo del salario integral se hará tomando como referencia los mínimos legales por concepto de utilidades y de bono vacacional, es decir, la alícuota será establecido con base en 15 días de salario ordinario en el año de su determinación, y siete (7) días por bono vacacional para el primer año de servicios cumplidos el 15-12-2000, 8 días para el cumplido el 15-12-2001, 9 días para el cumplido el 15-12-2002, 10 días para el cumplido el 15-12-2003, y 11 días para el cumplido el 15-12-2004, y la fracción correspondiente por el tiempo servido entre el 15-12-2004 al 28-2-2005, sobre la base de 12 días, lo que arroja 2 días por bono vacacional.

La cuantificación de lo que corresponde al actor por concepto de la Prestación de Antigüedad y los días adicionales acordados por esta Sentencia, serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo en la forma como será establecido en el Dispositivo del presente fallo.

En cuanto a la procedencia del pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, debe concluirse que no resulta aplicable al accionante la convención colectiva invocada, pues el establecimiento demandado no suscribió la convención colectiva, siendo que además no consta que se haya adherido, ni que la misma haya sido extendida con carácter obligatorio. Así se decide.

Con relación al de bono vacacional por el tiempo de servicios 5 años, 2 meses, y 16 días, le corresponden un total 47 días. Este concepto será calculado a razón del último salario normal promedio devengado de Bs. 133.333,33 diarios, lo que suma un total por bono vacacional de Bs. 6.266.666,5. Así se decide.

Por utilidades legales 1999 al 2005, se establecen 15 días por año de servicios, lo que un total de 77,5 días, lo que incluye las utilidades fraccionadas, el cual será determinado por experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el salario promedio del año respectivo. Así se decide.

Por vacaciones 1999 al 2005, incluida la fracción, con base en lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al actor 88,5 días calculados sobre la base del último salario normal promedio de Bs. 133.333,33, lo que da un total de Bs. 11.799.999,00. Así se decide.

En cuanto a las obligaciones inherentes a la seguridad social, entiéndase la inscripción ante el IVSS y la política habitacional, esta sentenciadora establece que en efecto, tal y como lo alegó la parte demandada, la legitimación activa para accionar contra el patrono que ha incumplido estas obligaciones, corresponden a los organismos encargados, esto es, le compete al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al C.N. de la Vivienda abrir las averiguaciones pertinentes, y de ser el caso sancionar al patrono infractor, por lo que este Juzgado sólo oficiará a los mencionados organismos, remitiéndole copia certificadas de la presente sentencia, para que tomen las medidas pertinentes con vista a la información aquí contenida. Así se decide.

Finalmente, con relación a la procedencia de la reconvención propuesta, esta Juzgadora debe aclarar a la parte demandada, que la figura procesal del la reconvención establecida en el Código de Procedimiento Civil, además de no estar prevista en nuestro procedimiento ni en nuestro texto adjetivo, no fue tramitada en el presente juicio en la fase de sustanciación. Ni siquiera fue admitida por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, consintiendo la parte proponente en ello, al no haber ejercido los recursos correspondientes.

Ello así, y visto que lo que se persigue con la reconvención es que se deduzcan cantidades de dinero que ya fueron pagadas por el patrono al actor, y que se le debite una cantidad que debió pagar el trabajador a su empleador por el preaviso, esta Juzgadora establece que en efecto, quedó probado en autos, que el patrono efectuó en dos oportunidades pagos por concepto de adelanto de prestaciones sociales, no demostrado el actor que dichas cantidades se correspondían con el ahorro que se le obligaba a hacer semanalmente, razón por la que debe acordarse que las sumas pagadas se deduzcan del total que arroje la experticia complementaria del fallo, respecto al cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos. Así se decide.

Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por el demandante, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esté criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., se aplica al presente caso y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada C.L.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 17 de enero de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.L.M.M., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 17 de enero de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano J.C.T. contra la empresa A.C.D., y en consecuencia, se condena al demandado al pago de los siguientes conceptos y montos: 1) Prestación de antigüedad 295 días y prestación de antigüedad adicional de 8 días de salario promedio conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual será determinado por un experto designado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que con vista de los Libros, documentos y papeles de la demandada, en donde conste el pago de salario y las ventas realizadas durante el período de vigencia del vinculo laboral, determine el salario de la prestación de antigüedad, causado mes a mes durante la vigencia del vinculo laboral, esto es, desde el 15 de diciembre de 1999 hasta el 28 de febrero de 2005, teniendo en cuenta la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario promedio por año y el bono vacacional conforme lo prevé el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el trabajador tenía un salario normal mensual conformado por un salario base más 2.5 puntos sobre el 10% recargo por consumo, más la estimación de la propina, lo que ascendió en los años 2003-2004 a un promedio mensual de Bs. 4.000.000,00, más los intereses sobre dicha prestación de antigüedad calculados conforme a lo previsto en el literal C del artículo 108 ejusdem; En el supuesto que la empresa no suministre la información requerida por el experto que resulte designado, se tomarán los salarios alegados por el actor en su escrito libelar; 2) Se condena al pago de las vacaciones y bono vacacional vencidos de los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, así como la fracción 2004-2005, calculados sobre la base de los establecido en los artículos 219 en concordancia con el artículo 224 y 223 ejusdem, a razón del último salario normal promedio mensual devengado de Bs. 4.000.000,00; 3) Las utilidades de los períodos 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y la fracción del 2005, a razón de 15 días de salario promedio por año del año respectivo. Al total condenado se le deducirá la cantidad ya recibida por concepto de adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 9.140.000,00. CUARTO: Se condena al pago de los intereses de mora y la corrección monetaria en la forma establecida en el presente fallo. QUINTO: Se modifica el fallo recurrido.

No hay condenatoria dada la naturaleza parcial del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciseis (16) días del mes de marzo de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-000080

2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR