Sentencia nº 435 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2011
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A11-195
Ponente:Deyanira Nieves Bastidas
Procedimiento:Avocamiento

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 24 de mayo de 2011, el ciudadano J.J.G.C., abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 57.049 , presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en el proceso seguido en contra del ciudadano TIUFI ALEJANDRO HERRERA YÁNEZ, venezolano; titular de la cédula de identidad Nro: 11.921.493, llevado por ante el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente N°APP01-P-2011-011506, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El 25 de mayo de 2011, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley.

Asimismo, los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, disponen lo siguiente:

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

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Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos, en la presente solicitud de avocamiento, están relacionados con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

DE LOS HECHOS

De acuerdo con el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los hechos imputados son los siguientes: (…).Acta de Aprehensión: Suscrita en fecha 31 de Marzo del 2011, realizada por el Grupo de Trabajo contra la delincuencia organizada, en esta misma fecha el Inspector Escobar Romero, estando de guardia recibió llamada de J.A. quien no aportó más datos dando la dirección siguiente Piso 07 apto 7.03 de la Residencia Gran Mariscal de Ayacucho donde reside un ciudadano de nombre Tiufi quien descaradamente vende y distribuye Droga en ese edificio y que en ese preciso momento estaba en el pasillo, nos trasladamos una comisión de manera inmediata en la unidad de patrullaje se le solicitó la colaboración a dos transeúntes para sirvieran como testigos, luego ingresamos al edificio y le dimos voz de alto al ciudadano que presentaba las características de quien había llamado a la oficina , el mismo trató de evadirse, se le realizó la inspección corporal según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no imputándosele ninguna evidencia, luego se procedió llegar hasta la vivienda donde se encontraba la ciudadana YOXAIRA DEL VALLE MORENO; quien dijo ser la esposa del ciudadano TIUFI, luego ingresamos al inmueble para realizar revisión con los testigos, encontrando CUATRO ROLLOS CONTENTIVOS CADA UNO DE CINCUENTA PITILLOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTÍETICO (sic) COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA, Y OTRO ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE SELLADA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR AMARILLENTA, acto seguido se procedió a decretar la aprehensión flagrante por la Comisión de Delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Drogas (…)”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante señaló en su escrito lo siguiente: “(…) En fecha 31 de marzo de 2011, a través de una acta de investigación penal, con una llamada anónima, realizaron un allanamiento y posterior detención de mi defendido, funcionarios adscritos al grupo de trabajo contra el crimen organizado con clara violación a los artículos 21,26,47,49,51 de la Constitución de la República de Venezuela y a los artículos 210,211,213 del Código Orgánico Procesal Penal en base a las siguientes consideraciones:

Ahora bien de la lectura de la referida acta policial que cursa en el folio 3 del presente expediente, se evidencia que en virtud de una llamada telefónica recibida en la sede del mencionado organismo policial los jefes del despacho ordenaron el traslado de la comisión al lugar indicado, donde los funcionarios policiales integrantes de la comisión dispusieron MOTU PROPIO realizar un allanamiento, aprehender y trasladar al organismo de investigación al ciudadano TIUFI A.H.Y., notificando con posterioridad al Fiscal vía telefónica.(…)Como se puede observar, el proceso de allanamiento fue realizado, debido a la ausencia del acta de allanamiento, en defensa de la inviolabilidad del domicilio (hogar o recinto privado) de mis representados, previsto en el artículo 47 de la Constitución vigente (…) por ello, el acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano TIUFI A.H.Y., siendo evidente que los funcionarios policiales entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal virtud la defensa privada solicita que se declare la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento realizada en la residencia del Ciudadano TIUFI A.H.Y. y las actuaciones que siguen (…)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, en jurisprudencia reiterada ha establecido los requisitos de forma y de fondo que deben cumplirse para que proceda el avocamiento, estableciéndose entre éstos: “(...)

  1. Requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante cualquier tribunal de instancia(…) 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

  2. Requisitos de fondo:

  1. - El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

    Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental.

  2. - Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

    Esto significa la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido (...)”. (Sentencia N° 247, del 22 de julio de 2004) y (Sentencia Nº 442, del 18 de noviembre de 2004).

    Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “ (…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

    Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud(…)”.

    Ahora bien, de la presente solicitud se desprende, que el defensor privado del ciudadano, pretende a través de la institución del avocamiento, que la Sala de Casación Penal, en primer lugar decrete la nulidad del acta de allanamiento practicado el 31 de marzo de 2011, en la residencia de su defendido; y en segundo lugar las actuaciones subsiguientes … (acuerde el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada) por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pues en su criterio, no se cumplieron con las exigencias para el allanamiento de una morada contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En relación con el planteamiento, referido a la solicitud de nulidad del acta de allanamiento, la Sala advierte que el solicitante señaló como fundamento de su solicitud que: “ (…) el 31 de Marzo de 2011, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y dos testigos, practicaron un allanamiento en el inmueble de su defendido ciudadano Tiufi A.H.Y. y que el mismo resultó aprehendido, luego de encontrarle en su vivienda presunta droga que luego de ser sometida a la experticia química botánica resultó ser setenta y cinco gramos de cocaína (…) ”.

    La Sala observa que, en el caso que nos ocupa, no resultó acreditado de manera alguna que el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, haya desatendido o mal tramitado la solicitud de la defensa.

    En virtud de lo anterior, y con el fin de obtener información respecto al estado actual de la causa, la Sala de Casación Penal, solicitó a través de la Secretaría, información vía telefónica, al Juzgado Quincuagésimo Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien informó que en el presente caso está pendiente la celebración de la audiencia preliminar, acto en el cual la defensa podrá oponerse a la acusación presentada por el Ministerio Público e interponer todos los mecanismos de defensa que considere pertinentes ya que si bien es cierto que el avocamiento puede ser solicitado en cualquier etapa del proceso, no es menos cierto que se debe cumplir con los requisitos de procedencia necesarios, tales como el agotamiento de las vías ordinarias para el restablecimiento de los derechos supuestamente conculcados.

    En tal sentido, la Sala reitera que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

    La Sala considera oportuno reiterar que en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “ (…) El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (…)”.

    De lo anterior se desprende que las partes podrán solicitar al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de la referida medida privativa de libertad, las veces que lo consideren pertinente.

    En consecuencia, la Sala de Casación Penal declara INADMISIBLE la presente solicitud de avocamiento, interpuesta por la defensa del ciudadano imputado. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado J.J.G.C., defensor privado del ciudadano acusado TIUFI A.H.Y..

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Noviembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Magistrada Presidenta,

    NINOSKA B.Q.B.

    La Magistrada Vicepresidenta,

    D.N.B.

    Ponente

    Los Magistrados,

    B.R.M.D.L.

    E.R.A.

    H.M.C.F.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    DNB/

    EXP Nº AVOC. 11-195

    VOTO SALVADO

    Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

    La mayoría de la Sala declaró INADMISIBLE la solicitud de avocamiento, presentada por el Defensor Privado del imputado de autos, por considerar que “…en el presente caso está pendiente la celebración de la audiencia preliminar, acto en el cual la defensa podrá oponerse a la acusación presentada por el Ministerio Público…, razón por la cual aduce que “…el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida…”.

    Quien aquí disiente fundamenta las razones de la presente disconformidad, apoyándose en lo alegado en el escrito de solicitud de avocamiento, toda vez que en el presente caso no es posible verificar del expediente original lo señalado por el solicitante. El petitorio fundamental se centra en que su defendido fue aprehendido por funcionarios policiales en un procedimiento de allanamiento sin la orden judicial respectiva, siéndole decretada a solicitud fiscal, medida judicial preventiva privativa de libertad.

    En este sentido expresa el solicitante que, “…en virtud de una llamada telefónica recibida en la sede del mencionado organismo policial los jefes del despacho ordenaron el traslado de la comisión al lugar indicado, donde los funcionarios policiales integrantes de la comisión dispusieron motu propio realizar un allanamiento, aprehender y trasladar al organismo de investigación…” ; y que según su criterio, “…en defensa de la inviolabilidad del domicilio… el acta de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional … siendo evidente que los funcionarios policiales entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico procesal Penal…”.

    Lo señalado por el solicitante denota en principio, que los funcionarios policiales practicaron el procedimiento de allanamiento sin la orden judicial respectiva, y siendo esto así, estaríamos en presencia de un procedimiento inconstitucional e ilegal, por infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 210 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 de la Constitución de la República.

    En otras oportunidades he manifestado que permitir como prueba válida, el allanamiento sin orden judicial para impedir la perpetración de un delito, sin que se diera la situación que prevé la ley, estaríamos sustituyendo normas de estricto cumplimiento contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, por la forma “cómoda” de los operativos policiales, soslayando así el principio de la legalidad.

    El principio de la legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas, dado que sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar la actividad requerida. Menoscabar el principio señalado, atenta contra las reglas aprobadas por el estado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden.

    De modo que, en el presente caso, se denuncia irregularidades en el proceso que generan vulneraciones graves a los derechos y garantías del procesado, como lo es el derecho a la defensa y del debido proceso, violaciones estas que deben ser acreditadas como graves desórdenes procesales, y que indudablemente, perjudican el buen funcionamiento del Poder Judicial, tal cual como lo establece el propio artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al tratar la procedencia de las solicitudes de avocamiento, por lo que esta Sala ha debido requerir el expediente original con el objeto de decidir si realmente procede o no avocarse al asunto, y no dejar sentado que “…en el presente caso está pendiente la celebración de la audiencia preliminar…”, y que “…la defensa podrá oponerse a la acusación presentada por el Ministerio Público…”, todo ello en aras de salvaguardar la garantía procesal consagrada en el artículo 13 del Texto Procedimental Penal, que permite declarar la nulidad de cualquier actuación que violente la citada garantía procesal, así como también la inviolabilidad del domicilio doméstico.

    Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut supra.

    La Magistrada Presidenta,

    Ninoska B.Q.B.

    La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

    D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

    El Magistrado, El Magistrado,

    E.R.A. Aponte H.M.C. Flores

    La Secretaria,

    G.H.G.

    BRMdeL/hnq

    VS. Exp. N° 11-0195 (DNB)