Decisión nº 016-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 29 de Abril de 2011

Fecha de Resolución29 de Abril de 2011
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteMaria Leonor Pineda Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011)

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA: 016/2011.

ASUNTO: KP02-U-2009-000197.

Recurrente: Sociedad mercantil CORPORACIÓN EL TIUNA, AGENCIA DE LOTERÍAS, C.A.”, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30704595-7, con domicilio fiscal en la carrera Quinta entre Avenida Sucre y calle 23 Edif. Roma, Local 3, Sector Barrio La Peñita Guanare, estado Portuguesa, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 16 de marzo de 2000, bajo el N° 18, Tomo 3-A del expediente Nº 005891, llevado por el mencionado Registro, siendo su representante legal y Gerente el ciudadano R.Q.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V- 5.128.341.

Apoderados Judiciales de la Recurrente: Abogados R.G.S., R.G.S. y L.G.P.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.836.497, 13.738.176 y 15.798.053, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.811, 91.010 y 110.678; representación acreditada según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública de Guanare del estado Portuguesa, en fecha 28 de julio de 2009, inserto bajo el Nº 19, Tomo 92, de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría.

Acto Recurrido: Actos Administrativos: 1º- Resolución signada bajo el Nº DHM-064-2009, de fecha 30 de marzo de 2009; 2º- Acta de Requerimiento Nº S/N, de fecha 01 de abril de 2009, notificada en la misma fecha; 3º- Acta Fiscal signada bajo el Nº AF-026-RG-2009, de fecha 06 de mayo de 2009; y 4º- Resolución Culminatoria del Sumario bajo el Nº DHM-RF-028-2009, de fecha 01 de julio de 2009, emanadas de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa.

Administración Tributaria Recurrida: Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa.

Representación del Municipio: Abogada C.N.C.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.204.266, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 114.550, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Guanare del estado Portuguesa, según consta en nombramiento realizado por Resolución Nº 038-2008 de fecha 09 de enero de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 08, Extraordinaria del 31 de enero de 2008.

TRIBUTO: Impuesto sobre Apuestas Licitas

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2009, ante la URDD y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 17 de septiembre de 2009, incoado por el Abogado L.G.P.T., titular de la cédula de identidad N° V-15.798.053, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 110.678, en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil CORPORACIÓN EL TIUNA, AGENCIA DE LOTERÍAS, C.A.”, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30704595-7, con domicilio fiscal en la carrera Quinta entre Avenida Sucre y calle 23 Edif. Roma, Local 3, Sector Barrio La Peñita Guanare, estado Portuguesa, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 16 de marzo de 2000, bajo el N° 18, Tomo 3-A del expediente Nº 005891, llevado por el mencionado Registro, siendo su representante legal y Gerente el ciudadano R.Q.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V- 5.128.341; en contra de los siguientes actos administrativos: 1º- Resolución signada bajo el Nº DHM-064-2009, de fecha 30 de marzo de 2009; 2º- Acta de Requerimiento Nº S/N, de fecha 01 de abril de 2009, notificada en la misma fecha; 3º- Acta Fiscal signada bajo el Nº AF-026-RG-2009, de fecha 06 de mayo de 2009; y 4º- Resolución Culminatoria del Sumario bajo el Nº DHM-RF-028-2009, de fecha 01 de julio de 2009, emanadas de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa.

El 21 de septiembre de 2009, este tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y ordenó notificar a la Alcaldía y Síndico Procurador del Municipio Guanare del estado Portuguesa, comisionándose al Juzgado Primero del Municipio Guanare de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a los fines de practicarlas.

En fecha 28 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la recurrida, presentó escrito de reforma del recurso contencioso tributario.

El 26 de enero de 2010, la Abg. Xioely G.T., en su condición de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa, asimismo, por auto se acordó agregar a los autos la resulta de la comisión librada por este Tribunal Superior, emanada del Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante Oficio Nº 523, de fecha 18 de noviembre de 2009.

En fecha 01 de febrero de 2010, mediante diligencia suscrita por el abogado R.G., actuando en su carácter de apoderado de la recurrente, solicitó se libraran y practicaran las boletas de notificación dirigidas a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, siendo acordada el 15 de abril de 2010.

El 3 de febrero de 2010, se dictó sentencia interlocutoria Nº 007/2010, estableciendo que: 1)Que no había comenzado el lapso para la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario interpuesto y a su correspondiente reforma; 2) Improcedencia en cuanto a la aplicación de la prerrogativa prevista en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 3) Improcedencia de la solicitud de la reposición de la causa formulada por la Síndica Procuradora del Municipio Guanare del estado Portuguesa, por haberse concedido el término de la distancia en los términos establecido en la Ley.

El 12 de julio de 2010, se acordó agregar la resulta de comisión remitida por el Juzgado Decimoctavo de Municipio Guanare de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante oficio 2010-364, de fecha 21 de junio de 2010, consignando boletas de notificaciones del Contralor General y del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmadas el 9 de junio de 2010.

El 21 de julio de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 147/2010, se admitió el Recurso Contencioso Tributario en relación a la Resolución Nº DHM-RF-028-2009, de fecha 1 de julio de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, asimismo, se declaró la inadmisión del recurso respecto al resto de los actos administrativo impugnados.

El 02 de agosto el apoderado de la recurrente presento escrito de Promoción de Pruebas.

El 10 de agosto de 2010, la Jueza Titular reasume el conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2010, se dictó pronunciamiento con relación a la diligencia de fecha 02 de agosto del 2010, interpuesta por el apoderado judicial de la contribuyente recurrente, indicándole al solicitante que el artículo 267, parágrafo único del Código Orgánico Tributario vigente le otorga el derecho a ejercer el recurso de apelación contra la inadmision del recurso contencioso tributario, el cual no fue interpuesto en el término legal por el representante legal, no pudiendo este tribunal asumir defensas de las partes en el proceso. Asimismo se le hace saber al representante de la contribuyente; que esta juzgadora no puede entrar analizar en esta etapa procesal los vicios de forma o de fondo en que supuestamente incurrió la Administración Tributaria para la formación del acto administrativo final. Finalmente, se negó la acumulación solicitada por la recurrente.

El 17 de septiembre de 2010, se dejó constancia que en fecha 16 de septiembre del mismo año, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, señalándose a su vez que sólo la parte recurrente hizo uso de su derecho. El 24 de septiembre de 2010, se dictó pronunciamiento en relación a las pruebas presentadas por la recurrente.

En fecha 11 de octubre de 2010, se recibió diligencia consignada por el apoderado judicial de la recurrente, ratificando la solicitud de la acumulación de la causa, en este sentido, en fecha 19 de octubre de 2010, este Tribunal negó la referida solicitud, según consta en auto que riela en los folios 488 y 489 de este asunto.

El 21 de octubre de 2010, la Abogada C.N.C.R., actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Guanare del estado Portuguesa, consignó copia certificada del expediente administrativo llevado a la parte recurrente en la presente causa. El 25 de octubre de 2010, se dejó constancia sobre el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en la presente causa y se dio inicio al término para presentar informes. El 17 de noviembre de 2010, se recibió escrito de informes presentado por la Sindica Procuradora antes mencionada.

El 1º de febrero de 2011, se acordó diferir la publicación de la decisión del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 18 de marzo de 2011, la representación judicial de la recurrente presentó diligencia, sobre la cual este Tribunal se pronunció el 23 de marzo de 2011.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - EL RECURRENTE:

    Alega previamente la inexistencia de la caducidad del acto administrativo impugnado; por cuanto el acto administrativo fue notificado en la persona de J.T.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.724.615, en fecha 16 de julio de 2009, y no en la persona del Gerente de la contribuyente, sin establecer la notificación, el ejercicio del Recurso Contencioso Tributario, el lapso para ejercerlo, ni el nombre de Tribunal competente para conocerlo, en este orden, la recurrente señala que los efectos de la notificación se producen a los diez (10) días siguientes a su realización. Que la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal de Guanare, estado Portuguesa, de fecha 21 de enero de 1991, en el artículo 100 establece idénticamente: “Cuando la notificación no sea practicada personalmente, sólo surtirá efectos después del décimo (10) día hábil siguiente de ser verificada”.

    Argumenta conforme a lo anterior que: “…el lapso de 10 días hábiles siguientes durante el cual el acto se encontraba diferido en sus efectos, comenzó a correr el día 17 (viernes) de julio de 2009, hasta el 31 (viernes) de julio de 2009, y de ahí en adelante empezaron a correr los 25 días de despacho de este Tribunal para interponer este Recurso, encontrándome dentro del mismo, es por lo que debe ser declarado tempestivo…”

    En cuanto al fondo del asunto señala el apoderado judicial de la parte recurrente lo siguiente:

    Del vicio de nulidad absoluta, por incompetencia manifiesta de la Administración Tributaria municipal.

    De conformidad con el artículo 240, numeral 4 del COT, en concordancia con el artículo 19, numeral 4 de la LOPA, la Resolución (p.a.),… se encuentra viciada de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, en virtud de que se desprende de su contenido que la misma va dirigida a otro contribuyente distinto a mi representado, esto es, que el acto habilitante que da inicio al procedimiento de fiscalización y determinación en sede administrativa local, no se corresponde con los datos de mi representado, toda vez que el funcionario Licenciado Rafael Angel Gutierrez, titular de la cédula de identidad V-2.745.123, fue habilitado por la Licenciada L.C., Directora de Hacienda Municipal de Guanare, para realizar Auditoria Fiscal “…a la Empresa: AGENCIA DE LOTERIAS EL TIUNA, con número de RIF V- 051283410,…” y la empresa que represento en esta vía judicial a la cual le fue notificada la referida Resolución y a la cual le fue practicado y ejecutado el “Procedimiento de Determinación y Fiscalización de la Obligación Tributaria”, se denomina “CORPORACIÓN EL TIUNA, AGENCIA DEL LOTERIAS, C.A”, Rif: J-307045957, (…).

    (…) de la revisión del contenido de la resolución (p.a. autorizatoria) viciada, se desprende que en modo alguno los datos de identificación del sujeto pasivo (contribuyente o responsable), se corresponden con los de mi representado, ergo, menos aún cumple con los requisitos de indicación de : i) tributos; ii) períodos; iii) los elementos constitutivos de la base imponible, como lo indicaré infra, pues es objeto de otro vicio.

    En consecuencia, se le practicó a mi representado una fiscalización que en modo alguno iba dirigido a éste, teniendo sólo el Fiscal actuante autorización para practicar y ejecutar la referida fiscalización a otro sujeto pasivo, que no era mi representado, por lo que todos las actuaciones se encuentran viciadas de incompetencia manifiesta…”

    Del Vicio de Nulidad Absoluta, por Incompetencia Manifiesta al dictar el Acta de Reparo.

    Alega la recurrente que: “… De conformidad con el artículo 240, numeral 4 del COT, en concordancia con el artículo 19, numeral 4 de la LOPA, el Acta Fiscal o de Reparo, marcada “D” objeto de este Recurso, se encuentra viciada de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, en virtud de que fue levantada por el Fiscal Licenciado Rafael Angel Gutierrez, titular de la cédula de identidad V-2.745.123, el cual solo se encontraba habilitado para realizar las facultades previstas en el artículo 110 de la RPOSAEICSIS, más no para levantar el Acta de Reparo, puesto que de lo previsto en el artículo 111, 112 y 123 eiusdem, es el Alcalde o el funcionario que éste delegue y autorice, quien levantará el Acta de Reparo, y el funcionario actuante que formuló el Reparo, en modo alguno se encontraba habilitado por el Alcalde para suscribir el mismo, como si estaba habilitado por p.a. a realizar la fiscalización e investigación por la Directora de Hacienda Municipal, Licenciada L.C., empero, ésta quien debía suscribir el Acta de Reparo (ya que el Alcalde delegó sus funciones en ésta), y no éste, toda vez que a tenor de lo establecido en el artículo 26, Parágrafo Único de la OHPM: “Los delegatorios no podrán subdelegar.”Subrayado propio.

    De esta manera, siendo de texto expreso la prohibición de subdelegación de las facultades administrativas y tributarias del Alcalde del Municipio Guanare, previstas en el artículo 26 y 46 de la OHPM, no puede interpretarse que con la sola autorización (p.a.) de fiscalización”, el funcionario actuante se encontraba facultado para “determinar”; como lo hizo en el Acta de Reparo tributo alguno.

    Del Vicio de Nulidad Absoluta, por A.d.P..

    Afirma el apoderado judicial de la recurrente que: “… De conformidad con el articulo 240, numeral 4 del COT, en concordancia con el artículo 19, numeral 4 de la LOPA, la Resolución marcada “E”, que surgió en el “Procedimiento Administrativo de Determinación y Fiscalización de la Obligación Tributaria”, llevado por la Administración Tributaria local de Guanare, en el expediente administrativo Nº DHM-AA-026-2009, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por a.d.p., el cual se encuentra regulado en los artículos 102 al 129 (Vid. Específicamente los artículos 111, 112 y 122) de la RPOSAEICSIS, y en lo no previsto en esta, supletoriamente por la OHPM, y posteriormente por el COT.

    Así tenemos que, en el marco del referido procedimiento administrativo, el Fiscal actuante de la Administración Tributaria Municipal debió de conformidad con el artículo 120 de la RPOSAEICSIS, antes que levantar el Acta Fiscal (Acta de REPARO MARCADA “D”), levantar un “Informe de Fiscalización” sobre la revisión de la documentación que le suministró mi representado, del cual debió entregar copia a éste, así como entregar dicho informe, al Director de Hacienda Pública Municipal de Guanare, a los fines de la apertura del sumario, o emisión de constancia de cumplimiento municipal en un lapso no mayor de 15 días continuos, lo cual no hizo, pues de la revisión del expediente administrativo no se evidencia que el funcionario actuante haya dado cumplimiento a esta fase procedimental, ni a mi representado le fue notificado tal informe, el cual le hubiese permitido a mi representado constatar qué documentos tomó en cuenta el Fiscal actuante, de los que éste le entregó, y cuales no tomó en cuanta en el Informe, para posteriormente ordenarse la eventual “apertura del sumario”, esto es, que el Fiscal actuante no hizo constar todos los documentos que se le entregaron, porque sencillamente nunca levanto tal informe.

    (…) incurre en el vicio señalado en este capítulo, la Administración Tributaria local, cuando da inicio al procedimiento administrativo, sin una p.a. que válidamente haya estado dirigida a mi representado, viciando inexorablemente la Resolución objeto de esta impugnación (…)”.

    Del vicio de Nulidad Relativa, por no estar autorizado el Fiscal Actuante a Fiscalizar y Determinar el Impuesto Municipal a las Apuestas Lícitas.

    “…Incurre en el vicio de nulidad relativa la Administración Tributaria local de Guanare, cuando en ambos actos administrativos, esto es, tanto en el Acta de Reparo marcada “D” y en la Resolución Culminatoria del Sumario marcada “E”, determina arbitrariamente sin autorización, el Impuesto Municipal a los Juegos y Apuestas Lícitas (en lo adelante IMJAL), desde el año 2004 al 31 de marzo de 2009, tal y como se evidencia del contenido de los actos administrativos impugnados, específicamente en la parte de “II. ALCANCE Y RESULTADO DE LA REVISIÓN”, en el Nº 2., y 3.- del Acta de Reparo, en donde cita inclusive la Ordenanza Sobre Apuestas Licitas (en lo adelante OSAL) de fecha 02/03/2004, el respectivo código: 11-7, la actividad: Triples y terminales o similares, y la alícuota de: 3% sobre lo sobre lo apostado, y luego de aplicar el porcentaje en los cálculos, deja establecido en el “ORIGEN DE LAS DIFERENCIAS DE INGRESOS BRUTOS E IMPUESTOS”, como el título “IV. CONCLUSIONES” la determinación del IMJAL, en donde ratifica la aplicación de la OSAL de fecha 02/03/2004; así también en la Resolución Culminatoria del Sumario, marcada “E”, en la “DETERMINACIÓN DE LOS INGRESOS BRUTOS”, en donde incluye a la OSAL, así como la reproducción de todos los cálculos del Acta de Reparo, la cual confirma en todos sus términos, esto es, en toda la “Demostración de los impuestos causados y no liquidados”

    (…) al no estar autorizado el Fiscal actuante a realizar la investigación sobre el IMJAL, mediante la correspondiente p.a., éste formuló el Reparo, el cual fue confirmado en la Resolución que puso fin al “Procedimiento administrativo de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria”; ambos actos administrativos se encuentran viciados del caso típico de incompetencia en cuanto al grado, toda vez que se desprende del contenido de la Resolución (p.a. autorizatoria) … que éste no se encontraba autorizado para realizar la fiscalización y determinación sobre el IMJAL, ya que este tributo no se menciona en el contenido de la misma, ni siquiera menciona la OSAL que lo prevé, lo que trae como consecuencia que ambos actos administrativos señalados en este capitulo, deban ser anulados por este Tribunal de conformidad con el artículo 20 de la LOPA, por no tener el funcionario competente facultad de revisar, investigar, finalizar y determinar a mi representado, sobre el aludido Impuesto Municipal…”

    Del Vicio de Nulidad Relativa, por Falso Supuesto de Derecho.

    “…En primer lugar, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho en todos los actos administrativos impugnados en este Recurso, interpretando erradamente la normativa municipal fiscal, al fiscalizar y determinar tanto el impuesto municipal a las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar (en lo adelante IMAE), como IMJAL, desde el período fiscal del año 2004, cuando ya la obligación tributaria y sus accesorios de ambos tributos, correspondientes a ese año, se encontraban prescritos, así como el derecho de la Administración Tributaria local para fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, en el año 2004.

    (…) el cómputo de la prescripción de cuatro (04) años, tanto de la “obligación tributaria y sus accesorios” como del “derecho para fiscalizar y determinar” la misma, en el IMAE y el IMJAL para el período 2004, fiscalizado y determinado por la Administración Tributaria local en todos los actos administrativos impugnados, empezó a correr el 01 de enero de 2005, y de este lapso al 01 de enero de 2006 va 1 año, al 01 de enero de 2007 van 2 años, al 01 de enero de 2008 van 3 años, y al 01 de enero de 2009 van cuatro (04) años…”

    “En resumen, tanto el Acta de Reparo marcada “D”, como la Resolución Culminatoria del Sumario marcada “E”, se encuentran viciadas de falso supuesto de derecho, y así solicito a este Tribunal las anule conforme al artículo 20 de la LOPA, en virtud de que la Administración Tributaria Local de Guanare, fiscalizó y determinó el IMJAL a mi representado, en una interpretación errada de la normativa municipal, cuando:

    i) Mi representado no es sujeto pasivo;

    ii) Mi representado no ha sido designado “agente recaudador” ni “agente de percepción” por la OSAL u acto administrativo alguno de efectos particulares;

    iii) La OSAL del Municipio Guanare, no se corresponde con la normativa prevista en la derogada LORM, adoleciendo de “ilegalidad”; ergo, actualmente la OSAL se encuentra derogada por no corresponderse con la normativa prevista en la LOPPM, la cual es de aplicación supletoria y es la que se encuentra rigiendo la relación jurídico tributaria; y

    iv) La LOPPM, establece que el Municipio a quien debe exigirle el IMJAL es el apostador, y muy remotamente al organizador cuando éste es designado agente de percepción, que en este caso en concreto, jamás ha ocurrido en la jurisdicción del Municipio Guanare.

    Con respecto a los Intereses “… Incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, la Administración Tributaria local, cuando interpreta erradamente, tanto en el Acta de Reparo marcada “D” como en la Resolución Culminatoria del Sumario marcada “E”, los intereses moratorios que le determina a mi representado conforme al artículo 56 de la OISAEICSIS, en concordancia con el artículo 66 del COT, por la cantidad de Bs.F. 6.382,85, toda vez que los mismos son improcedentes, primero porque estos están solo previstos para el IMAE, y no para el IMJAL; y segundo porque a tenor de la interpretación vinculante de la sentencia Nº 1490, de la Sala Constitucional, del 13 de julio de 2007, (…) reiterada por la misma Sala, en Sentencia Nº 2371, del 19/12/2007, (…) en donde se deja establecido que la “exigibilidad” de los intereses moratorios dependen sine qua no de la firmeza del acto administrativo por haber sido impugnado, o quedar firme por las decisiones que emanen de los recursos, lo que no es el caso de autos, ya que se están impugnado los actos de la Administración Tributaria local, es por lo que pido a este Tribunal anule conforme al artículo 20 de la LOPA los actos impugnados, y declare improcedentes los intereses moratorios.

    Con respecto a los Recargos “…Incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, la Administración Tributaria local, cuando interpreta erradamente, tanto en el Acta de Reparo marcada “D” como en la Resolución Culminatoria de Sumario marcada “E”, el recargo del 10%, calculado por el monto total de Bs.F. 2.842,53, con fundamento en el artículo 56 de la OISAEICSIS, y el artículo 88 de la RPOSAEICSIS; normas estas que de una simple lectura se encuentran referidas no a la declaración del IMAE, sino al pago de este Tributo, empero, son de interpretación literal ambigua, confusa y oscura, lo cual hace imposible, por atípica, contradictoria e ineficaz su aplicación en la jurisdicción del Municipio Guanare, al no ser de interpretación univoca, dada la redacción imperfecta utilizada por el legislador municipal…”

    … el recargo del 10%, calculado por el monto total de Bs. F.2.842,53, con fundamento en el artículo 56 de la OISAEICSIS, y el artículo 88 de la RPOSAEICSIS, el cual solo esta previsto por el legislador municipal para el IMAE, y no para el IMJAL, cuando en la OSAL, no se encuentra previsto recargo alguno, debiendo ser anulados conforme al artículo 20 de la LOPA.

    “De conformidad con el artículo 240, numeral 1 del COT, en concordancia con el artículo 19, numeral 1 de la LOPA, denuncio el vicio de nulidad absoluta en contra del Acta de Reparo marcada “D”, y la Resolución Culminatoria del Sumario marcada “E”, por violar los artículos 115, 316 y 317 Constitucionales, siendo nulas de nulidad absoluta conforme al artículo 25 Constitucional toda vez que la Administración Tributaria local, en el contenido de dicho actos administrativos, pretende gravar a mi representado con el IMAE, previsto tanto en la OISAEICSIS como en la RPOSAEICSIS, desde el año 2004 al 30 de marzo de 2009, tomando como base imponible el monto total de:

    i) los ingresos brutos que corresponden a las demás sucursales de éste, que se encuentran ubicadas territorialmente en jurisdicciones municipales distintas del Municipio Guanare; y

    ii) los ingresos brutos que provienen de la venta de billetes de Loterías (Kino Táchira, Triple Gordo y Boletería Instantánea), de la cual a mi representado solo le corresponde la comisión del 11% sobre el monto total de lo vendido mensualmente por éste, por existir un contrato verbal de comisión mercantil desde el mes de enero de 2004 hasta la presente fecha, entre éste y la “AGENCIA JARDIN”, así como con el “CENTRO DE APUESTA LA PODEROSA BARBOSA”, (…).

    “…De conformidad con el artículo 240, numeral 1 del COT, en concordancia con el artículo 19, numeral 1 de la LOPA, denuncio el vicio de nulidad absoluta en contra del Acta de Reparo marcada “D”, y la Resolución Culminatoria del Sumario marcada “E”, por violar el artículo 49, numera 7., Constitucional, siendo nulas de nulidad absoluta conforme al artículo 25 Constitucional, toda vez que la Administración Tributaria local, en el contenido de dichos actos administrativos, multa a mi representado, habiéndole sancionado previamente con un recargo del 10% y luego con el 15% …”

    Alega el vicio de nulidad relativa, por inmotivacion, indicando que:

    “…De conformidad con el artículo 9 y 18, numeral 5 de la LOPA, en concordancia con el artículo 20 eiusdem, la Resolución marcada “B”, es anulable por estar viciada de inmotivación al no contener los requisitos mínimos de toda p.a. que autorice la fiscalización a cualquier sujeto pasivo…”

    (…) “…Y en este sentido, el artículo 178 del COT referido supra en el capitulo anterior, establece los hechos, fundamentos y elementos que esta la p.a. autorizatoria) debe contener a los fines del respectivo control y ejercicio de la defensa de contribuyente…”

  2. - LA REPRESENTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL:

    La representación de la República argumenta en su escrito de informes lo que a continuación se precisa:

    “Alega la caducidad de la acción de nulidad, por cuanto sostiene:

    …en vista que la presente demanda haya sido incoada por ante este Tribunal en fecha 21 de Septiembre del año 2009, es fundamental que esta representación Municipal oponga el primer termino la caducidad de la Acción a la que se refiere el Artículo 261 del Código Orgánico Tributario...

    Con respecto a la caducidad señala: “La caducidad, es un presupuesto procesal de orden público puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso tributario, presupone la existencia de un plazo fatal legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión, ni cálculo por Días de despacho, y que, por tanto, discurre de forma fatal...”

    La Representación Fiscal argumenta la caducidad de la acción en la Resolución 2009-000023, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que el contenido de esta Resolución no tiene aplicación en los casos en que se demanda la nulidad de un acto administrativo de contenido tributario; es decir, a criterio del ente municipal el recurrente debió ejercer la acción de nulidad en el lapso en que los Tribunales se encontraban en receso judicial.

    Alega la representación fiscal que: “…debe este Tribunal observar que el ejercicio de la presente acción de nulidad se hace con posterioridad al tiempo establecido en dicha norma, encuadrando específicamente en la primera tesis planteada valga señalar a partir de la notificación del acto que se impugna; en vista ya que al hacer una revisión del acto administrativo hoy atacado y de las actas procesales del expediente administrativo que aquí se consigna, no se observa que el hoy accionante haya ejercido su respectivo recurso al cual se le establecido un plazo de 10 días hábiles para ejercer la aceptación o no así como la reconsideración del acto administrativo tal como lo señala el artículo 106 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal vigente.

    Igualmente la Representación Fiscal señala que hace observación de los denunciados presuntos vicios en que incurrió la Administración Tributaria Municipal. Indicado que la aducida incompetencia manifiesta por realizarse notificación del acto así como de las actas que se acompañan en el procedimiento administrativo de fiscalización en otra persona distinta al contribuyente, se alega el ilícito formal que señala el artículo 100 numeral 4 del Código Orgánico Tributario en el que ha incurrido el contribuyente hoy accionante, al incumplir en desde el 16 de marzo del año 2000 en No proporcionar o comunicar a la Administración Tributaria Municipal las informaciones relativas a los antecedentes o datos para la inscripción, cambio de domicilio o actualización en los registros durante todo ese tiempo; aunado a este elemento y en virtud de contradecir este alegato esgrimido por el accionante, esta Municipalidad se permite ilustrar al Tribunal dejándole en claro que del expediente administrativo se observan reparos de errores de forma en tres actas…”

    Indica que: “… mediante a auditoria fiscal administrativa se persiguió corroborar, sí ciertamente el contribuyente había enterado de manera correcta a esta Administración Municipal de los impuestos causados, calculados y liquidados en base a los ingresos brutos obtenidos por la empresa por el ejercicio de la Actividad económica en esta jurisdicción; conforme a los artículos 35, 37, 56, 61, 88, 89, 94, 102, 103, 110, 111, 112, 113, 145, 155 y 156 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole similar en lo adelante ( OISAEICSIS) en concatenación con los artículos 66 y 127 del Código Orgánico Tributario en lo adelante (COT) y los artículos 88 y 100 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal de Guanare…” negrilla de la representación fiscal.

    Señala que: “… En cuanto al argumento de falta de incompetencia manifiesta al dictar el Acta de Reparo, se señala la intencionalidad del accionante de confundir a este tribunal, por cuanto no probó tal señalamiento, ciudadana juez dicho alegato lo formulo en observación de las atribuciones ejercidas de la Directora de Hacienda Municipal ciudadana L.C. conforme a la Resolución Designación Nº 148 de fecha 30/11/2006, conferida por el ciudadano Alcalde a dicha funcionaria…”

    Argumenta la recurrente que: “…En continuidad a este escrito de informes le señalo a este tribunal que deseche el argumento traído por el accionante de no instrucción de un procedimiento Administrativo al contribuyente hoy demandante, ya que se pudo percatar este tribunal la existencia del expediente hoy demandante, ya que se pudo percatar este tribunal, donde se observan la formación del mismo con el requerimiento de información y documentación aportada y consignación por el Contribuyente accionante ante la Administración Municipal, y aun mas se evidencia por cuanto desde el inicio se le notifico y se le otorgó sus lapsos (15 días hábiles) para hacer sus descargos y pruebas convenientes para manifestar su desacuerdo con la fiscalización practicada.

    (…) que el accionante no probo: A) La Supuesta falta motivación del acta reparo fiscal, ya que esta estuvo motivada conforme al Artículo 79 literal B de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, B) la presunta falta de autorización al Auditor fiscal actuante por cuanto como se señalo up supra dicho funcionario es auditor y de hacienda y fue autorizado por la Directora de Hacienda mediante Resolución DHM-064-2009 y DHM-064-A-2009 para ejercer tanto la fiscalización, realizar acta de requerimiento y acta fiscal conforme a los artículo 64 y 66 de la ya nombrada Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio, o de Índole similar (OISAEICSIS), lo cual se evidencia de dicha resolución aportada mediante el expediente administrativo consignado en los folios 2 y 3 del expediente consignado.

    En cuanto al falso supuesto, (…) esta Municipalidad posee la cualidad de recaudar sobre el impuesto sobre juegos y apuestas conforme al artículo 198, 199 y 200 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, aunado a esto es menester señalar además que la Hacienda, al realizarle la revisión de los libros, facturas y relación de ingresos brutos en dicha auditoria fiscal, observo que contribuyente hoy demandante ha omitido desde que tiene su licencia de Industria y comercio, enterar lo ingresos que obtenía por venta de terminales y triples fuera de la actividad de venta de billetes de loterías nacionales, en tal sentido le fueron aplicados las normativas vigentes para el reparo, y en observancia de estas se estableció que no estaba prescrito tal imposición de reparo de estos impuestos, (…) motivo por cual en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio y El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble, entonces el COT y la Ordenanza señalan que la prescripción es de 6 años. …”

    III

    PUNTO PREVIO

    Antes de iniciar el análisis del fondo del presente fallo, resulta pertinente pronunciarse respecto a lo argumentado en el escrito de informes por la representación fiscal, en cuanto a la solicitud incidental de la declaratoria de caducidad de la acción como consecuencia de haber transcurrido más de 25 días hábiles que señala el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:

    Si bien la caducidad es una acción de orden público la cual puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, no es menos cierto que el Código Orgánico Tributario, establece en el artículo 267, la oportunidad legal para hacer oposición a la admisión del recurso interpuesto, oposición que no fue ejercida por la representación fiscal.

    Sin embargo; esta juzgadora procede a pronunciarse sobre la solicitud planteada, así las cosas este tribunal observa que el acto administrativo impugnado Resolución Culminatoria del Sumario Nº DHM-RF-028-2009, de fecha 01 de julio de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, fue notificada el 16 de julio de 2009 en la persona de J.T.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.724.615, quien no ostenta la representación de la contribuyente; siendo su representante el ciudadano R.Q.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.128.341, según consta del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas Nº 10, celebrada el 26 de abril de 2007, inscrita bajo el numero 07, Tomo 10-A, de fecha 19 de junio de 2007, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, cursante desde el folio 58 al 65 de la presente causa. En este sentido, es pertinente determinar conforme a las normas locales y el Código Orgánico Tributario las reglas a seguir para notificar los actos administrativos de efectos particulares.

    Así; tenemos que la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de índole Similar, de fecha 01 de febrero de 2007, establece en el Artículo 137 lo siguiente:

    Los actos que produzcan efectos particulares, emanados de órganos o funcionarios indicados en esta Ordenanza, deberán ser notificados al sujeto pasivo para que tengan eficacia. Las notificaciones se practicarán en forma prevista en el Código Orgánico Tributario, excepto los casos previstos en esta Ordenanza, y deberán contener el texto íntegro de la respectiva resolución, indicando si el acto es o no es definitivo, los recursos a intentar, así como las instancias ante los que hubiere de presentarse, los plazos para imponerlos y los requisitos de pago o afianzamiento que en su caso, deben cumplir los contribuyentes. Cuando la notificación no sea practicada personalmente, sólo surtirá efectos después del décimo (10) día habil siguiente de ser verificada…

    Ahora bien; indica la norma que cuando la notificación no sea practicada personalmente, surtirá efectos después del décimo (10) día hábil siguiente de ser verificada, mientras que el Código Orgánico Tributario señala en su articulo 164; que cuando la notificación no se realice en forma personal surtirá efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, siendo preferente la aplicación de la ordenanza antes citada por ser la norma local; en tal sentido observa este tribunal que la Resolución impugnada fue notificada el 16 de julio de 2009, en una persona distinta al representante de la contribuyente recurrente, por lo cual el lapso de los diez (10) días hábiles previsto en la norma citada ut supra, para tener a la contribuyente validamente notificada; se inició el 17 de julio de 2009 y venció el 31 de julio del 2009; ahora bien, a los fines de computar el lapso de los 25 días de despacho para interponer el recurso contencioso tributario, se tiene que el mismo comenzó al día siguiente de despacho de este Tribunal Superior vencido el lapso para tener por notificada validamente a la contribuyente, es decir, el día 3 de agosto de 2009, culminando el 27 de octubre de 2009, siendo interpuesto el recurso contencioso tributario el 16 de septiembre de 2009 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos no penal (URDD) Barquisimeto y recibido por este tribunal el 17 de septiembre de 2009; por lo cual para la fecha en que interpone el recurso, es decir, el 16 de septiembre de 2009 habían transcurrido sólo 9 días de los 25 días de despachos, en consecuencia, el recurso instaurado en la presente causa fue interpuesto dentro del lapso legal correspondiente. Así se establece.

    Asimismo, es necesario aclarar a la representación legal del Fisco Municipal demandado, que el lapso para interponer el recurso contencioso tributario, previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario vigente, por remisión del artículo 139 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del año 2007, debe computarse por días de despacho, en consecuencia y contrariamente a lo interpretado por la demandada, la Resolución Nº 2009-000023, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2009, en el resuelve, primero, estableció que ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2009, ambas fechas inclusive, señala que durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna de las partes, la cual deberá justificar la urgencia, como por ejemplo la justicia penal y en materia de A.C., en cuyas materias los tribunales si están autorizados para despachar, no siendo éstas las materias sometidas al conocimiento de este tribunal; en consecuencia el período reseñado no debe computarse a los efectos de la interposición del recurso contencioso tributario que dio origen a la presente causa, por no tratarse de días de despacho, en los términos previstos en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, interpretado por nuestro Tribunal de Alzada, el cual en reiteradas sentencias ha establecido que el lapso para interponer el recurso contencioso tributario, es de veinticinco (25) días de despacho.

    En razón de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior desestima lo argumentado por la recurrida como punto incidental en la presente causa por cuanto la acción fue interpuesta dentro del lapso previsto en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    Ahora bien independientemente de lo declarado por este tribunal; esta juzgadora considera pertinente indicar a la representación fiscal lo siguiente: Los días 13 y 14 de agosto del año 2009 este tribunal no se dio despacho por reposo médico de la jueza titular, desde el 15/08/2009 al 15/09/2009, no hubo despacho por receso judicial conforme a la Resolución No. 2009-00023, igualmente no se dio despacho desde el 23/09/2009 hasta el 29/09/2009 y desde el 06/10/2009 hasta el 09/10/2009, por lo que el recurrente interpuso el recurso contencioso tributario dentro del lapso legal. Así se determina

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Se observa que el presente asunto; se circunscribe al análisis de la Incompetencia manifiesta de conformidad con lo establecido en el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ausencia del procedimiento regulado en los artículo 102 al 129, específicamente en los artículo 111, 112 y 122 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Guanare, estado Portuguesa, y en lo no previsto en esta, supletoriamente por la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y posteriormente por el Código Orgánico Tributario; vicio de nulidad relativa, por no estar autorizado el fiscal actuante, a fiscalizar y determinar el impuesto municipal a los juegos y apuestas lícitas; vicio de nulidad relativa, por falso supuesto de derecho; vicio de nulidad absoluta por aplicación inmediata de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar; vicio de nulidad absoluta, por violación de normas constitucionales y legales; vicio de nulidad relativa, por inmotivación de la p.a. y por inmotivación en el Acta de Requerimiento. En consecuencia, este tribunal a objeto de responder los alegatos esgrimidos por la recurrente, considera pertinente analizar y determinar si el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente fue ejecutado conforme a las normas que rigen la materia o si por el contrario hubo desviación del procedimiento, para lo cual se hace las siguientes consideraciones:

    Como Previo, este Tribunal debe traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1042, de fecha 07 de julio de 2008, en relación a la consignación del expediente administrativo:

    …En relación con la denuncia de la apelante en el juicio contencioso-tributario, relativa a la consignación extemporánea del expediente administrativo, la Sala Político Administrativa, señaló lo siguiente:

    (…) pasa esta Sala a emitir pronunciamiento respecto al alegato esgrimido por el apoderado judicial de la contribuyente referido a la consignación ‘extemporánea’ del expediente administrativo, siendo que el mismo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración Tributaria, debe esta Sala valorarlo tomando en cuenta la certeza de su contenido, en tanto la contribuyente no promovió prueba alguna que modificara las imputaciones de fondo hechas en el mencionado expediente capaz de desvirtuar su veracidad.

    Otra mención que Sala Político-Administrativa hizo sobre la consignación extemporánea del expediente administrativo y de los nombramientos de los funcionarios fiscales, fue la siguiente:

    Por último, no puede dejar de advertir esta Sala la demora excesiva en que incurrió la representación del Fisco Nacional, en consignar el expediente administrativo, actuación irregular contraria al mandato conferido en el Código Orgánico Tributario, concretamente en el parágrafo único del artículo 264.

    Esta Sala Constitucional, como máxima y última intérprete del Texto Constitucional, encuentra que las apreciaciones que la Sala Político-Administrativa expuso en el fallo objeto de revisión, no se compadecen con la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, en lo que atañe al respeto a la garantía al debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial eficaz y principio de la seguridad jurídica.

    En efecto, esta Sala ha establecido que todo justiciable tiene derecho a la obtención de una tutela judicial eficaz, el cual consiste en que se tenga acceso a la jurisdicción, ser juzgado por el Juez Natural con las garantías debidas y se obtenga una decisión conforme a derecho que sea, efectivamente, ejecutada. (Vid. Sentencia n.° 3530/05).

    En el asunto de autos, la Sala observa que, pese a que la propia Sala Político-Administrativa indicó que los representantes judiciales del SENIAT habían consignado el expediente administrativo de forma demorada, lo cual, a su vez, calificó de irregular y contrario al artículo 264 del Código Orgánico Tributario, al momento de la decisión, no atribuyó a la demora que delató la consecuencia jurídica que le correspondía, sino, por el contrario, dio pleno valor probatorio a unos documentos que fueron consignados luego de dicho “VISTOS”, con lo cual subvirtió el orden preclusivo de los actos procesales.

    En efecto, esta Sala juzga que en reconocimiento al derecho a la defensa, debido proceso y principio de preclusividad de los actos, la Sala Político Administrativa no podía valorar unos documentos que fueron consignados luego de “VISTOS”, por cuanto una vez que se celebra el acto de informes y se dice “VISTOS” la causa pasa al estado de sentencia, conforme lo dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con lo cual no pueden apreciarse pruebas distintas de las que fueron hechas valer durante el juicio en la fase probatoria, o hasta antes de vista la causa, si se trata de documentos públicos.

    Es una manifestación natural del derecho a la defensa que las partes ejerzan el control de las pruebas que, válidamente, se promuevan y evacuen. De no existir ese control sobre la prueba, sin duda se menoscabaría el derecho a la defensa. Pues bien, en ese sentido, la Sala concluye que para que pueda darse un efectivo control de la prueba, debe, necesariamente, disponerse de una oportunidad cierta para que tal contradicción se produzca, y la etapa procesal natural para tal contradicción es la fase de oposición a las pruebas.

    En el caso sub iudice, como se apuntó previamente, una vez que la causa fue vista y entró a estado de sentencia, no podía consumarse ningún tipo de control sobre una prueba, en virtud de que ninguna de las partes podía promover, luego de “VISTOS”, una prueba, y, menos aún, el juzgador puede apreciarla, so pena de violación a los derechos a la defensa y debido proceso. Así se establece…”

    Siguiendo la jurisprudencia parcialmente transcrita y atendiendo al carácter vinculante, esta Juzgadora en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de la parte recurrente declara que se desestima la valoración del expediente administrativo cursante desde el folio 495 al 578, consignado por la Síndico Procuradora del Municipio Guanare, mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 2010, toda vez que no promovió los antecedentes administrativos dentro de la oportunidad legal correspondiente, así se tiene que la parte recurrida debía remitir el expediente administrativo, según lo requerido por este Tribunal a través de la boleta de notificación que riela en los folios 432 y 433, a su vez se aprecia que no hizo uso del derecho de hacer valer las pruebas que a bien tuviera en la etapa procesal respectiva, así en fecha 16 de septiembre de 2010, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, según consta en auto dictado el 17 de septiembre de 2010 y el 24 de septiembre de 2010, se dictó pronunciamiento en relación a las pruebas presentadas únicamente por la parte recurrente, razón por la cual no se valorará el expediente administrativo consignado extemporáneamente por la representación del la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa. Así se determina.

    Dicho lo anterior este tribunal procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto:

    En cuanto a la autorización para realizar la fiscalización : Se observa que cursa al folio 66 de este expediente, la Resolución Nº DHM-064-2009, suscrita por la Directora de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, de fecha 30 de marzo de 2009, sin que de ella se desprenda la formalidad indispensable de la notificación de la contribuyente a quien va dirigida, en contravención a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 110 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del año 2007; cuya resolución constituye un acto administrativo destinado a autorizar al funcionario R.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.745.123, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal como Auditor Fiscal, a los fines de practicar auditoria fiscal a la empresa AGENCIA DE LOTERÍAS EL TIUNA, identificada en el Registro de Información Fiscal con el número V-051283410.

    En la motivación de la mencionada resolución se especifica la necesidad de practicar la fiscalización a los contribuyentes que realizan actividades económicas en jurisdicción del Municipio Guanare, de conformidad con lo establecido en el Título IV, artículos 102, 103, 110, 111, 112, 113 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar y la Ordenanza de Hacienda Municipal, así como el artículo 127 del Código Orgánico Tributario. Asimismo, se indica que la tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de las prórrogas que se acuerden, que no podrá exceder en su conjunto de dos (02) meses, según lo pautado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Igualmente reseña el acto administrativo de carácter autorizatorio, como sustento jurídico para realizar la actuación fiscal lo siguiente: “…emitirá Acta de Requerimiento y solicitará los recaudos para tal Auditoria, según lo pautado en el Título IV, Artículo 64 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 02/08/2001, y el Articulo (sic) 66 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas. (sic) Industria y Comercio, Servicios, o de Índole Similar de fecha 02/02/2007, mas Reforma Parcial de fecha 18/10/2007, de los Ingresos Brutos obtenidos por la mencionada empresa, y determinará el monto de los Impuestos Municipales causados…”.

    En este sentido, la mencionada Resolución hace suponer la instrucción de un procedimiento de fiscalización en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, toda vez que no determina el tributo objeto de investigación fiscal, ni los periodos a investigar, sólo se limita a describir un conjunto de artículos que regulan el iter procedimental a los efectos de la investigación fiscal del mencionado tributo, así, los artículos 102, 103, 110, 111, 112 y 113 contenidos en el Titulo V de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, regulan lo concerniente a la Fiscalización y Control Fiscal del reseñado impuesto.

    En cuanto al acta de requerimiento sin número cursante al folio 67 de este expediente, se desprende que la misma fue notificada el 01 de abril de 2009, a la contribuyente Corporación El Tiuna Agencia de Loterías, C.A, ubicada en la carrera Quinta con calles 23 y 24, a través de la cual se le solicita una serie de documentos, correspondientes a los años 2004 hasta el 30 de marzo de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 literal “B” de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, ahora bien, del Acta de Requerimiento en comento, nada se especifica sobre cuál tributo recae la presente fiscalización, sin embargo, de la exigencia de los documentos hace suponer que la investigación se circunda al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, al solicitar especialmente las copias de las declaraciones y pagos del referido tributo.

    Posteriormente, en fecha 10 de junio de 2009, le fue notificada a la contribuyente cursante al folio 68 de este expediente, el acto administrativo Nº DHM-291-2009 de conformidad con lo previsto en el artículo 80 ordinal 2º de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del auto de apertura Nº DHM-AA-26-2009, de fecha 06 de mayo de 2009, estableciendo para ello un lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto para interponer los descargos y presentar las pruebas pertinentes en contra del Acta Fiscal Nº AF-026RG-2009, de fecha 06 de mayo de 2009, siendo notificada a la contribuyente el 10 de junio del año 2009, cursante en los folios 68 al 79 de este expediente.

    En fecha 16 de julio de 2009, fue notificado el acto administrativo Nº DHM-374-2009, de fecha 16 de julio de 2009, emitido por la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en la persona de J.T.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.724.615.

    Ahora bien, en la descrita Acta de Reparo, se estableció en su primer párrafo que: “…en la sede de la Empresa CORPORACION EL TIUNA AGENCIA DE LOTERIA C.A., ubicada en carrera Quinta c/c 23 a los fines de practicar una auditoria de carácter fiscal con relación a la verificación de los Ingresos Brutos percibidos durante los años comprendidos entre 2004 y 31-03-2009, que servirán de base para el cálculo y liquidación del Impuesto sobre actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, correspondientes a ese mismo período fiscal …”

    En el mismo orden del procedimiento seguido a la contribuyente de autos, se evidencia de la Resolución Nº DHM-RF-028-2009, de fecha 01 de julio de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, notificada el 16 de julio de 2009, que: “…de la revisión fiscal realizada a la contribuyente CORPORACION EL TIUNA, AGENCIA DE LOTERIA C.A., por el Lic. Rafael Gutiérrez, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.745.123 Auditor (a) Fiscal de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guanare levantó Acta Fiscal Nº DHM-AF-026-RG-2009 de fecha 06-05-2009 notificada legalmente el 10-06-2009 en ella se establecieron Impuestos diferenciales, en el ramo de Industria y Comercio, mas Intereses moratorios mas el recargo, por un monto de TRESINTA (sic) Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTE (sic) CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 33.336,20), la cual se encuentra ampliamente motivada, tanto en los hechos como en el derecho, y su contenido es parte integrante de esta resolución. De la referida Acta Fiscal se transcriben a continuación algunos de los hechos más relevantes…”

    En este contexto, se evidencia que desde el principio de la investigación fiscal existen una serie de vicios insubsanables, así se tiene que de las actas procesales, se evidencia que el funcionario fiscal actuante sólo estaba autorizado para fiscalizar a la sociedad mercantil AGENCIA DE LOTERÍAS EL TIUNA, inscrita en el Registro de Información Fiscal Nº V-05.128.3410, sociedad mercantil distinta a la contribuyente CORPORACIÓN EL TIUNA AGENCIA DE LOTERÍAS, C.A, cuya identificación en el Registro de Información Fiscal corresponde al número J-30704595-7,según copia simple del comprobante inserto al folio 89 de este expediente, siendo esta la parte recurrente en la causa sujeta al presente análisis, no obstante lo anterior, el fiscal procedió a realizar el procedimiento de fiscalización, sin la correspondiente autorización a través de la P.A. legalmente establecida para llevar a cabo la fiscalización.

    Hecha la anterior observación, es preciso resaltar que el Procedimiento Administrativo constituye el conjunto de trámites u operaciones de obligatorio cumplimiento por ante un órgano administrativo para dictar el acto administrativo final, bien sea en la fase de primer grado o de segundo grado, producto de la revisión de oficio o a solicitud de parte. Así, la Administración Pública está sujeta a la iniciación de un procedimiento para el debido pronunciamiento y justificación del acto final, garantizando con ello los derechos de quienes se puedan ver afectados con la decisión.

    Conforme a lo planteado, el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el deber de la Administración de cumplir todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, bien a petición de parte interesada o de oficio, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites, so pena de incurrir en una violación del procedimiento legalmente establecido, lo que trae como consecuencia la violación del debido proceso.

    En este sentido, es oportuno indicar que el debido proceso, tal como lo expresa el texto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se “… aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” y además la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en tal sentido y prueba de ello, es la sentencia No.01085, publicada el 20/06/2007 en donde expresó:

    …es preciso señalar que esta Sala ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

    Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

    El derecho al debido proceso no se violenta por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo…

    . (Negrillas de este Tribunal)

    Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia No. 399 de fecha 02/04/2009, expresó: “… Respecto a la aplicabilidad de este derecho en sede administrativa esta Sala reiteró su criterio en sentencia del 1° de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y otros), en la cual se dispuso lo siguiente:

    el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses

    .

    En este contexto, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), estableció los elementos necesarios para que se configurara la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, en el siguiente sentido:

    (...) el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

    En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

    .

    Ahora bien, a los fines de iniciar el procedimiento de fiscalización anunciado en la Resolución DHM-064-2009, cursante al folio 66 de este expediente, concerniente al Título IV, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, era imperioso que la Administración Tributaria Municipal emitiera el correspondiente acto administrativo de carácter autorizatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal el 18 de octubre de 2007, a tales efectos, el artículo 110 en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 contempla amplias facultades de fiscalización y especialmente en el parágrafo primero y segundo del citado artículo establecen expresamente que: “PARAGRAFO PRIMERO: La realización de las actuaciones comprendidas en las facultades señaladas, será autorizada en cada caso por el Director de la Administración Tributaria Municipal. La autorización de fiscalización se efectuará mediante p.a., debidamente notificada al sujeto pasivo y en la cual se indicará: identificación del funcionario que autoriza y del funcionario autorizado, nombre del sujeto pasivo y dirección del establecimiento y número de licencia si fuere el caso. PARAGRAFO SEGUNDO: La solicitud de información y documentación al sujeto pasivo, con motivo de la realización de las actividades de fiscalización, se efectuará mediante acta de requerimiento, debidamente numerada y fecha, en la cual se indicará el nombre del sujeto pasivo, dirección, número de licencia si fuere el caso y documentación requerida. El acta de requerimiento deberá ser firmada por el funcionario autorizado y copia de la misma se entregará al sujeto pasivo.”

    En el mismo tenor, el numeral 1 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario vigente, establece:

    Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

    1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible…

    (Destacado de este Tribunal)

    Conforme a lo anterior, el acto administrativo autorizatorio destinado para efectuar el procedimiento de fiscalización, constituyen un acto esencial para iniciar este especialísimo procedimiento, sin embargo, en la presente causa, si bien, de los elementos que cursan en autos se desprende que la intensión del fisco municipal estaba dirigida a realizar el procedimiento de fiscalización, no obstante, se omitió un acto primordial para efectuar la investigación fiscal.

    Respecto al acto administrativo que sirve para autorizar formalmente al funcionario para efectuar el procedimiento de fiscalización, la doctrina ha establecido:

    …Como en todo el resto de los casos, sólo un funcionario debidamente autorizado por la Administración Tributaria respectiva, puede solicitar la exhibición de libros, documentos, etc., y la razón es muy sencilla, la fiscalización tributaria se lleva a cabo, como toda actuación de la Administración, a través de un procedimiento administrativo. Un trámite esencial a la validez de ese procedimiento administrativo es la autorización formal del funcionario que lo lleva a cabo; sin tal autorización el procedimiento no nace válidamente.

    Esta autorización debe ser escrita, es personalísima, o sea, sólo habilita para actuar a los funcionarios señalados en la misma y no a otros, y debe ser emitida por funcionario competente; de lo contrario es inválida y no tiene por qué ser atendida por el contribuyente. Si alguna sanción se aplicare por no atender la exigencia del funcionario no autorizado, el acto en cuestión sería absolutamente nulo por haberse obviado un trámite esencial del procedimiento, todo de acuerdo con el artículo 19, ordinal 4to., de la LOPA…

    (Cita textual de la Obra “La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, por L.F.P., Ediciones FUNEDA, Caracas-Venezuela, 1998, imprime Editorial Torino, página 17).

    Asimismo, el autor S.G.S., en su obra “El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria”, Colección Estudios 3, Caracas, 2005, Editorial Torino, explica:

    “…Sobre este particular, sostenemos que siendo la autorización previa para fiscalizar un acto de trámite esencial en este procedimiento, su omisión invalida las actuaciones procedimentales posteriores y, por ende, la resolución con la cual culmina el mismo, estará viciada de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del Artículo 240 del COT, en concordancia con el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    Aún mas, la resolución que ponga fin al procedimiento iniciado con una fiscalización no autorizada, menoscabaría el derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución, referido al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, al intervenir en la esfera privada del contribuyente omitiendo el cumplimiento de las formalidades previstas en el COT, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto resolutorio por v.d.A. 25 de nuestra Carta Magna.

    Esta ha sido la posición de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a la cual:

    (…), el Código Orgánico Tributario somete el ejercicio de la competencia de fiscalización e investigación, a la respectiva autorización por parte de la Administración Tributaria. Ello, no tiene otra finalidad que la de resguardar al contribuyente contra los abusos de la autoridad así como la de evitar el menoscabo del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y, en concreto, del derecho a que solo de conformidad con la Ley, pueden ser inspeccionados y fiscalizados los libros, comprobantes y documentos de contabilidad, tal y como lo previene el artículo 63 de la Constitución de la República (Constitución de 1961).

    Así las cosas, resulta evidente que si en el iter procedimental se vulneró el precitado derecho constitucional, debe entenderse que se incurrió en un vicio esencial al procedimiento de inspección y fiscalización y en consecuencia al procedimiento sumario a que se contrae el Código Orgánico Tributario.

    No se cumple, en criterio de esta Gerencia, el derecho al debido proceso al violentarse, en definitiva, un principio de orden constitucional

    (Paréntesis nuestro) …”

    En atención a las consideraciones de hecho y de derecho desarrolladas, se aprecia palmariamente del contenido de autos que el procedimiento de fiscalización objeto de análisis, no estuvo precedido de la correspondiente p.a., destinada a autorizar al funcionario R.A.G., titular de la cédula de identidad número V- 2.745.123, adscrito a la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en consecuencia, el Acta Fiscal y la Resolución Culminatoria del Sumario fueron emitidos inmediatamente, sin que mediara Resolución autorizatoria, mediante la cual la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, facultara al funcionario fiscal para practicar la fiscalización conforme a derecho, en consecuencia, esta juzgadora conforme a la jurisprudencia antes señalada y conforme al articulo 49 Constitucional declara igualmente la nulidad absoluta, en virtud de haberse obviado un trámite esencial del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así también se declara.

    Ahora bien, independientemente de lo antes decidido es importante destacar que de la Resolución Nº DHM-RF-028-2009, de fecha 01 de julio de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, notificada el 16 de julio de 2009, se evidencia que la liquidación efectuada por la Administración Tributaria Municipal no se limitó a determinar el Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, conforme al procedimiento establecido en los artículos 102, 103, 110, 111, 112, 113 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, según lo estableciera en la P.A. que riela en el folio 66, por el contrario, se aprecia que se liquidó en el mismo acto administrativo descrito, el impuesto sobre juegos y apuestas, así como los intereses moratorios y multas de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, situación que denota ambigüedad no sólo del procedimiento aplicado en el caso de marras, al establecer en los actos que el procedimiento a seguir se ajusta contradictoriamente a varios ordenamientos jurídicos, a saber, la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar; la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al mismo tiempo se aprecia contrariedad en el contenido del acto administrativo impugnado al determinar un tributo que nunca fue especificado en la p.a. que anunciaba la realización del procedimiento de fiscalización y que en caso de ser objeto de investigación fiscal no debía someterse al procedimiento de fiscalización consagrado en un ordenamiento jurídico distinto.

    Se evidencia que a pesar que de los documentos antes descritos se evidencia que la investigación fiscal iba dirigida a fiscalizar y a determinar el impuesto sobre actividades económicas; se desprende de la Resolución impugnada, que la administración tributaria se apartó del procedimiento legalmente establecido, al determinar y al liquidar el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 3, 11-7, 21 y 22 de la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas, publicada en Gaceta Municipal en fecha 02 de marzo de 2007, pues el fiscal actuante no estaba autorizado para fiscalizar y determinar el mencionando impuesto, incurriendo en una flagrante violación del debido proceso. Asimismo se puede constatar que el ente tributario se apartó del procedimiento legalmente establecido en los artículos 102, 103, 110, 111, 112, 113 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del año 2007; al aplicar contradictoriamente normas procedimentales de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, cuyas disposiciones jurídicas se aplican de manera supletoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 y 177 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, de los años 2001 y 2007 respectivamente, cuyo procedimiento exige la emisión de un informe fiscal que deberá ser entregado al sujeto pasivo y a la Administración Tributaria Municipal, requisito éste que fue omitido por el fiscal actuante, siendo una exigencia expresa e impretermitible para la consecución de la fiscalización, por mandato prevenido en el artículo 120 de la Ordenanza de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, acto administrativo fundamental para aperturar la etapa del sumario administrativo si fuere el caso o para la emisión de una constancia de cumplimiento fiscal, todo lo cual, vulnera una fase del procedimiento indispensable para su continuación, creando incertidumbre e inseguridad jurídica al contribuyente en virtud de la desviación del procedimiento legalmente establecido, lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de contenido tributario impugnado en la presente causa. Así se determina.

    Así las cosas, esta juzgadora observa que la Administración Tributaria Municipal en el acto administrativo de contenido tributario determinó el impuesto sobre juegos y apuesta lícitas, cuya fiscalización no estaba autorizada mediante la Resolución DHM-064-2009; asimismo, se evidencia que a pesar de fundamentar su actuación en la Ordenanza Sobre Apuestas Lícitas para aplicar la alícuota del tres (3%), sobre los ingresos brutos de la contribuyente por concepto de actividades económicas; aplicó erradamente la determinación de los intereses y de los recargos con fundamento en las normas sancionatorias establecidas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, lo que genera inseguridad jurídica para la contribuyente, colocándola en total desventaja con relación al ente tributario, pues al sancionar el incumplimiento de la contribuyente en relación al impuesto sobre juego y apuestas lícitas a través de normas punitivas que castigan los ilícitos referentes al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, es contradictorio al principio de tipicidad de la sanción, pues el hecho u omisión calificado por la Administración Tributaria como ilícito tributario debía adecuarse a la normas sancionatorias previstas en la Ordenanza Sobre Juegos y Apuestas, tal situación si bien califica como un vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, sin embargo al estar en contradicción con lo pautado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se traduce en una incuestionable violación del Debido Proceso y del Principio de Legalidad Tributaria, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de la resolución impugnada. Así se establece.

    En razón de las consideraciones anteriores, este Tribunal no se pronunciará respecto al resto de los argumentos sustentados en el recurso contencioso tributario, toda vez que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando el derecho de la recurrente al debido proceso en la fase administrativa, siendo este argumento suficiente para reconocer la inexistencia de los actos recurridos. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, incoado por el abogado L.G.P.T., titular de la cédula de identidad N° V-15.798.053, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 110.678, quien actúa con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN EL TIUNA AGENCIA DE LOTERÍAS, C.A., identificada suficientemente, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº DHM-RF-028-2009, de fecha 01 de julio de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del estado Portuguesa, fue notificada el 16 de julio de 2009. En consecuencia: Quedan sin efecto legal alguno el acto administrativo de contenido tributario impugnado, por estar incurso en el vicio de nulidad absoluta previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

    Se exime de la condenatoria en costas al Municipio Guanare del estado Portuguesa con base en la sentencia de la Sala Constitucional No. 1238 del 30 de septiembre de 2009 (caso: J.I.R.D.), en la cual expresó que: “(…) En virtud de los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Sala considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, (…)” y asimismo aplicando el criterio de la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01995 de fecha 06/12/2007(caso: Praxair Venezuela, S.C.A.) , en la cual extendió los privilegios de la República a los Municipios, entre los cuales está la prohibición de condenar en costas. Así se establece.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Guanare del estado Portuguesa, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

    Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos once (2011). Años 201 de la Independencia y 152° de la Federación.

    La Jueza,

    Abg. M.L.P.G..

    El Secretario,

    Abg. F.M.

    En fecha veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), siendo las tres y veintiuno minutos de la tarde (03:21 p.m.) se publicó la presente decisión.

    El Secretario,

    Abg. F.M.

    MLPG/FM.

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