Decisión nº AZ522009000028 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 9 de Marzo de 2009

Se ha generado la presente incidencia, en el juicio de Divorcio incoado por la ciudadana T.M.G., titular de la cédula de identidad No. V-8.799.540 contra el ciudadano E.M.C.M., titular de la cédula de identidad No. V-3.061.218, en v.d.D.d.M.C., dictado en el Cuaderno de Medidas signado con el No. AH51-X-2008-000651, mediante auto de fecha 12 de agosto de 2008, cuyo tenor es el siguiente:

Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Cuaderno Separado signado con el No. AH51-X-2008-000651, en el cual se ventila lo correspondiente a las Medidas Cautelares solicitadas en la causa Principal signada con el No. AP51-V-2008-010785, contentiva de la demanda de Divorcio incoada por la ciudadana T.M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-8.799.540, contra el ciudadano E.M.C.M., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad No. V-3.061.218, y especialmente visto el escrito libelar en su parte IV, mediante el cual la ciudadana T.M.G., antes identificada y parte actora en la presente causa solicita:

1. Se ratifique la Autorización Judicial para separarse del Hogar que le fuera otorgada en fecha 02 de agosto de 2005 por la Sala de Juicio No. 07 de este Circuito Judicial de Protección.

2. Se ordene a su cónyuge no continuar habitando el inmueble que servía de hogar común, se le ordene desalojarlo y se establezca el retorno de su persona en compañía de sus hijos al referido inmueble.

3. Se le confíe la Custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio y que prudencialmente se le fije al padre la pensión de alimentos necesaria para la manutención de los mismos.

4. Se ordene la realización de un Inventario de los bienes comunes que se encuentran en el apartamento situado en la Urbanización Miranda, Avenida M.O., Edificio Residencias Nona, piso 1, apartamento 1-A, Municipio Sucre del Estado Miranda, Caracas, a fin de evitar dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

5. Se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) del inmueble perteneciente a la comunidad conyugal, constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-608, ubicado en el sexto piso del Edificio “B” del Conjunto residencial Laguna Suites, cuyos linderos y medidas con(sic): Tiene una superficie total aproximada de sesenta y ocho metros cuadrados con setenta y nueve decímetros cuadrados (68,79 m2); por el NORTE: con pasillo de circulación; SUR: con fachada sur del edificio “B”; ESTE: con el apartamento “B-607” y OESTE: con el apartamento “B-609”; le corresponde el uso exclusivo de UN (01) puesto de estacionamiento para vehículos distinguido con el Nº 106, situado en el edificio en cuestión en las parcelas integradas Nos. M-39 y M-40 de la Urbanización Náutica Puente Encantado, Higuerote, en jurisdicción del Municipio Brión del Estado Miranda, el cual les pertenece a los cónyuges en plena propiedad según documento inscrito por ante el Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Registro de los Municipio Autónomos Brion y Buroz del Estado Miranda en fecha 10 de enero de 2001, bajo el Nº 27, Tomo Primero, Folios 130 al 137 Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2001.

6. Se le designe un Veedor Judicial a la Empresa Toner & Inkjet House C.A., y se realice el correspondiente Inventario de la Empresa, ubicada en la Urbanización Los Chaguaramos, Avenida La Facultad, cruce con Calle Razzetti, Edificio 05-05 (Alvinf), PB-02, Parroquia San Pedro, Caracas.

Visto que el acervo patrimonial de los ciudadanos T.M.G. y E.M.C.M., antes identificados, esta compuesto por varios bienes muebles e inmuebles adquiridos en la comunidad conyugal o que han generado plusvalía en la misma, se hace necesario e impostergable para esta Juzgadora, el dictado de las medidas cautelares correspondientes, consecuentemente pasa a decidir con la siguiente consideración:

Examinadas las actas procesales, observa esta Juzgadora que en el presente Juicio de Divorcio Ordinario la parte demandante ciudadana T.M.G. ha solicitado Medidas Cautelares para resguardar la cuota parte de lo que le corresponde, en la comunidad de bienes existente entre ella y el ciudadano E.M.C.M., las cuales ya fueron descritas.

A este respecto, establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

‘Las Medidas Cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita…’

En este caso, al tratarse de un p.d.D., el Código Civil en su articulado, establece lo siguiente:

Artículo 156 del Código Civil Venezolano, ‘Son bienes de la comunidad:

1º. Los bienes adquiridos por Título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.

2º. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.

3º. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges’

Artículo 148 ejusdem, ‘Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.’

Al respecto el Código Civil Venezolano, define como Bienes Comunes: 1 Los frutos naturales y civiles de los bienes propios y también los obtenidos de los bienes comunes; 2 Los ingresos percibidos por cualquiera de los cónyuges, provenientes de su profesión, trabajo, industria, jubilación, cesantía, durante la vigencia del matrimonio, 3 Los ingresos extraordinarios obtenidos en Loterías u otros juegos permitidos por la Ley, 4 El tesoro descubierto, aunque fuera encontrado en predio de uno de los cónyuges. Todos estos bienes, tienen originalmente el carácter de comunes; pero los que vamos a seguir enumerando, asumen este carácter por subrogación o sustitución, 5 Los bienes adquiridos a titulo oneroso, a costa del caudal común, aunque se hicieren a nombre de uno solo de los esposo, 6 Las mejoras útiles hechas en bienes propios a costa del caudal común o por la industria del marido o de la mujer y 7 Los edificios construidos en suelo propio de uno de los cónyuges a costa del caudal social.

Por su parte, el artículo 191 del Código Civil Venezolano en sus ordinales 1° y 3° establece:

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1° ‘Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientas dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

3° Ordenar que se haga inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes’

De igual manera establece la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 499, de fecha 4 de junio de 2.004, referente al contenido del artículo 191 del Código Civil, lo siguiente:

‘La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan…’ (Resaltado y subrayado de esta Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de mayo de 2.005, señala que:

‘En interpretación del art. 191 del CCV se establece:

Este art. Confiere al Juez especial de la materia un amplio poder cautelar en los juicios relativos al divorcio y a la separación de cuerpos, incluso referidos a la nulidad de matrimonio (art. 125). E (sic) efecto de la norma se evidencia un catalogo de medidas que pueden ser solicitadas por cualquiera de los cónyuges durante la pendencia del proceso y que pueden ser otorgadas por el juzgador a su arbitrio’.

A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece lo siguiente:

‘Las medidas preventivas persiguen que los derechos de una parte no se menoscaben y ellas por lo general obran contra la parte contraria a quien lo solicita, pero teóricamente, y por aplicación de los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, en casos como el que trata este fallo, para evitar tal menoscabo de los derechos de una parte, se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude. ¿Qué puede hacer este tercero si la medida preventiva que lo toca, es ilegal o lo perjudica? Si viola directa e inmediatamente garantías constitucionales, y no hay otra vía para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida o amenazada de violación, podrá optar por el amparo; pero a pesar que el Código de Procedimiento Civil no incluyó entre las causas de intervención del tercero prevista en el artículo 370 de dicho Código, la oposición por éstos a la medida preventiva innominada, limitándose a prever, en el ordinal 1°, la tercería de dominio sobre bienes demandados, embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar; y en el ordinal 3° la oposición al embargo por parte del tercero, no por ello puede pensarse que estas especiales medidas innominadas señaladas en el Código Civil, no pueden dirigirse a los terceros, sobre todo en supuestos como el del artículo 171 del Código Civil, donde la naturaleza del derecho reclamado puede involucrar actividades de terceros….’

‘…El artículo 171 del Código Civil, permite al Juez que conoce la denuncia sobre excesos en la administración, dictar las providencias que estime conducentes para evitar el peligro, previo conocimiento de causa. Este poder que otorga tal artículo al Juez, ni siquiera hace necesario que se cumplan los extremos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y atiende a otro tipo de medidas innominadas. En consecuencia, una medida tendente a que se ubiquen los bienes de la comunidad conyugal en el estado en que se encuentren, es posible, y si se trata de acciones o cuotas de participación, la investigación podría realizarse en las compañías donde los cónyuges son los accionistas. Podría ser que para el momento de la localización de los bienes, ya el cónyuge no fuere socio, pero ello no obsta para que la compañía colaborara como tercero en tal ubicación, ya que la colaboración de los terceros con el proceso no es extraña en el Código de Procedimiento Civil, desde el momento que ellos puedan informarle (artículo 443 de dicho Código) y pueden ser requeridos a exhibir (artículo 437 ejusdem); además, las personas naturales que sean terceros tienen el deber de testimoniar, por lo que el proceso exige a terceros actividades y ellos deben cumplirlas. En materia de menores (sic), el empleador retiene, sin remuneración alguna y en beneficio de la justicia, la pensión alimentaria del menor (sic), por orden judicial, y la pone a la orden del Tribunal (artículo 749 ejusdem). Todos estos son ejemplos del servicio judicial que prestan los terceros.

Lo que no puede, en principio, la medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador y violar las normas de derecho mercantil; pero lo que pretendía la medida ni siquiera violaba el artículo 41 del Código de Comercio, ya que se trataba de un caso de comunidad de bienes, que es uno de los que permite la manifestación y examen general de los libros de comercio. En la actualidad con la vigente Constitución, tal medida con el mismo contenido tendría aún mayor base constitucional, ya que el artículo 28 crea el derecho de acceso a la información o habeas data, así como acceder a documentos de cualquier naturaleza que contenga información, ‘cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas’, derecho de acceso que se ejerce contra parte o terceros, ya que la norma no hace distingo.

Claro ésta, que el funcionario judicial ocasional nombrado para la ubicación de los bienes, que podrá acceder a los documentos de cualquier naturaleza a que se refiere el artículo 28 de la vigente Constitución, deberá guardar secreto, sobre todo cundo tenga acceso a las cuentas de la contabilidad mercantil relativas a los bienes localizados, ya que dicha contabilidad goza de especial protección en relación con los terceros, tal como se desprende de los artículos 40, 41, 42 y 43 del Código de Comercio. Pero dentro de la labor de ubicación de los bienes, a practicarse dentro de un término determinado con antelación, el funcionario encargado de la pesquisa podrá seguir en otras sociedades las inversiones en cadena que en dichas sociedades haga la compañía propietaria de las acciones’….

En materia de comunidad matrimonial - patrimonial la ley autoriza al Juez a dictar en su arbitrio las cautelas, a tenor del artículo 171 del Código Civil, y teniendo en cuenta que dicha comunidad nace del matrimonio, el cual, conforme al artículo 77 de la vigente Constitución establece igualdad absoluta de derechos entre los cónyuges, y que el artículo 75 ejusden al tomar en cuenta al grupo familiar, no desde el punto de vista del parentesco, pero de la unión que conforman los padres con sus descendientes, expresa que las relaciones familiares se basan en respeto recíproco entre sus integrantes, debe concluir que pueden dictarse medidas cautelares cuya finalidad sea preservar el patrimonio familiar, en el caso bajo estudio, el régimen patrimonial matrimonial.

En un Estado de Justicia como el que el artículo 22 de la vigente Constitución considera, una medida cautelar fundada en el artículo 171 del Código Civil, con el alcance que señaló el Juez que la dictó, era lo procedente en beneficio del cónyuge que pretende no le dilapiden los bienes de los cuales es copropietario y con lo ordenado al administrador Hariton y a las compañías para que coadyuvaran con el administrador, ninguno de los derechos constitucionales denunciados, se infringía, y así se declara…

Es de acotar de manera especial, respecto a la ocupación del inmueble que ha servido de domicilio conyugal, siendo los propietarios los hijos de los cónyuges T.M.G. y E.M.C.M., es contrario a derecho y a la justicia que los hermanos se encuentren separados y por ende se vea afectada de manera fundamental en su ritmo de vida habitual; pudiendo convivir y compartir ambos hermanos el inmueble del cual son propietarios, cuya propiedad se evidencia del documento de propiedad del mismo protocolizado ante la Oficina del registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 24, Protocolo 1ero, de fecha 05 de junio de 1999, copia certificada que riela a los folios 129 al 139 del presente expediente; más aún si la conflictiva viene dada por la ruptura matrimonial entre sus padres, de la que deben estar separados.

En consecuencia, considerando las solicitudes de la parte actora de dictar Medidas Cautelares para los fines indicados, tomando en cuenta la normativa, jurisprudencia y fundamentos antes expuestos, más considerando, con por todo lo antes expuesto (sic) y sin que esto signifique un pronunciamiento al fondo de la presente causa, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio Nº XIV, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA las siguientes Medidas Cautelares Preventivas:

PRIMERO: Se RATIFICA en todas y cada una de sus partes la Autorización Judicial para Separarse del Hogar conyugal, otorgada por la Sala de Juicio No. 7 de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 02 de Agosto de 2005, a la ciudadana T.M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-8.799.540.

SEGUNDO: Se DECRETA MEDIDA DE DESALOJO por parte del ciudadano E.M.C.M.d. inmueble constituido por un apartamento distinguido con el numero y letra UNO A (1-A) del edificio “Residencias NONA”, ubicado sobre el lindero Noreste de la Primera Planta del mencionado edificio, el cual se encuentra situado con frente a la Avenida M.O. de la Urbanización Miranda, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda y construido sobre un lote de terreno el cual surgió de la integración o fusión de la parcela de terreno distinguido con el Número 139, manzana “K”, de la Primera zona de la nombrada Urbanización, Número Catastral 545-19-25 y por una porción de terreno que formó parte de la parcela distinguida con el número 141, manzana “K”, de la misma Urbanización, número catastral 545-19-26. Dicho apartamento tiene un área aproximada de CIENTO OCHENTA Y CUATRO METROS CUDRADOS CON TREINTA Y NUEVE DECIMETROS CUDRADOS (184,39 mts 2), correspondiéndole un porcentaje de QUINCE ENTEROS CON CURENTA Y SEIS CENTÉSIMAS POR CINTO (15,46%) sobre los derechos y obligaciones derivados del Condominio, consta: recibo con jardinería, estudio con closet, un baño auxiliar, sala, comedor, balcón con jardinera, un (1) dormitorio principal con jardinera, vestier y baño incorporado, dos (29 dormitorios auxiliares con closet, uno de ellos con jardinera, un (1) baño que sirve para estos dos (2) dormitorios, área de distribución, cocina, lavadero, dormitorio de servicio con clóset y baño y sus linderos son: NORESTE, con la fachada Noreste del edificio; SUROESTE, con la fachada interior Suroeste, jardinera, pasillo de circulación, cuarto con ducto de basura y con el apartamento distinguido con el Número y Letra Uno B (1-B); NOROESTE; con la fachada Noroeste del Edificio y jardinera; y SURESTE, con la fachada Sureste del Edificio. Comprende también dos (2) Puestos de Estacionamiento, distinguidos con los números doce (12) y trece (13) y dos (2) maleteros distinguidos con los números cinco (5) y seis (6) ubicados todos en la planta Sótano del mencionado Edificio “Residencias NONA”. El cual pertenece en un cincuenta por ciento (50%), a la adolescente A.M. y al n.E.A.C.G.. Según se evidencia de documento registrado bajo el Nro. 39 del Tomo 24 del Protocolo Primero del registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 15/06/1999.

Se acuerda comisionar al Juez Especial Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la ejecución de la misma.

TERCERO: Se ORDENA el inmediato retorno y permanencia en el referido inmueble al n.E.A.C.G. en compañía de su madre ciudadana T.M.. GARCÍA, así como la permanencia en el mismo de la adolescente (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

(OMISSIS).

En fecha 16 de octubre de 2008, las abogadas G.M., D.B.B. y A.M.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.853, 116.597 y 87.492, respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales del ciudadano E.C.M., ejercieron recurso de apelación y oposición a las medidas cautelares decretadas. Asimismo, en fecha 20 de octubre de 2008, la abogada DIANORAH BAPTISTA BRICEÑO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 116.597, consignó diligencia ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos mediante la cual apeló del auto de fecha 12 de agosto de 2008, que decretó las medidas anteriormente indicadas; en tal sentido, la Juez a quo en fecha 22 de octubre de 2008, dictó auto mediante el cual oyó las apelaciones en un solo efecto, en consecuencia ordenó la remitir las copias certificadas de las actuaciones cursantes en el cuaderno de medidas a esta Corte Superior.

En fecha 04 de febrero de 2009, tuvo lugar ante esta Alzada el acto oral de formalización del recurso de apelación, mediante el cual las abogadas G.A.M. y A.M.P.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 87.492 y 85.853, respectivamente; en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada apelante, quienes manifestaron lo siguiente:

“Ratificamos la apelación que aparece en los autos en el expediente, en primer término, en segundo término porque realmente fueron violados, un fraude procesal de verdad flagrante por parte del Tribunal a quo y el derecho a la defensa, la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinales 1, 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta que en la Medida de Desalojo causó realmente un impacto grave no solamente a mi representado sino también a los niños, por cuanto se les violo de acuerdo al artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los derechos a la vida, los derechos que tienen ellos consagrados en la LOPNA. En función de eso es lo que nos lleva a estar aquí, por cuanto esa Medida de Desalojo afectó gravemente, tal como lo señala el artículo 30, psíquicamente a los niños y afectivamente por cuanto el padre siempre a convivido con ellos, razón por la cual nosotros apelamos en virtud de este fraude procesal, ya que el nunca se ha separado de sus hijos, y es cuando la ciudadana TIZIANA realmente si fue la que se separó de ellos, y tomando en consideración el acta de entrevista de la adolescente, del señor E.C. mi representado, cuando me permite por favor un extracto del acta de entrevista, cuando ella dice: “No me gusta que mi mamá y mi papá se estén divorciando, no me gusta tampoco tener que decir con quien vivir, me gustaría vivir con los 2, aunque la mayoría de la veces estoy con mi mamá me siento bien porque también muchas veces visito a mi papá”. Esta es la declaración del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y la adolescente su hija mayor cuando dice: “Yo no entiendo porque a mi papá lo van a sacar de la casa si ella fue la que decidió irse, me gustaría vivir con los dos, pero si tendría que decidir preferiría vivir con mi papá, porque vivir con mi mamá implica vivir con su novio a quien no soporto, no me cae bien”. En virtud de esto ciudadanas Magistradas consignó una constancia de concubinato expedida por la ciudadana TIZIANA la cual solicitó antes de que se produjera la autorización judicial que ella pidió para separarse del hogar y donde decía que se separaba junto a sus hijos, pero no fue cierto, no fue cierto porque ella se fue a vivir sola con el ciudadano. De acuerdo a lo que me dice la constancia de concubinato, el ciudadano V.A.D.A., hacia la ciudad de Guarenas y donde mudó de domicilio, domicilio que siempre ha sido conyugal donde se encuentran los niños y su padre CARRERO. Estas son las razones que nos conlleva a nosotros a apelar, por cuanto de verdad creemos que, evidentemente es un fraude procesal donde el Tribunal a quo nunca debió dictar una Medida de Desalojo, ni todas las Medidas porque también dictó una Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar los Bienes, cuando realmente ese inmueble es de los niños y de la cual, como ya lo dije, su padre siempre ha pernoctado en el mismo, y la que se fue del hogar fue ella, quizás apegada por una parte sentimental que prevaleció más que el afecto y el amor para con sus hijos, dejándolos abandonados, en un estado de indefensión, de educación, de afecto, sentimiento, todo. Entonces, por lo tanto yo pido en nombre de mi representado, disculpe, ella dice en una de sus posiciones del libelo de la demanda que existe, en una de las causales que ella invoca, porque existía un eminente peligro para ella y para sus hijos ¿Cuál peligro? Si ella fue la que abandonó el hogar, donde no hubo nunca una denuncia por maltrato físico, psicológico por parte de su cónyuge, mal pudiéramos entonces nosotros pensar que ella fue quién incurrió en faltas hacia él o falta de afecto o de amor para con sus hijos, por lo tanto yo pido que estas Medidas sean revocadas y sea declarada con lugar la apelación que nos llevó hasta esta instancia, ciudadanas Magistradas. En concordancia con el artículo como ya lo dije 49 ordinales 1, 3 y 8 de la Constitución, el 486, 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, también 288, 289 y 290 del Código de Procedimiento Civil, pedimos en todo sentido en nombre de mi representado que dichas Medidas sean revocadas y sea declarado con lugar, a favor de mi representado, la apelación que intentamos por ante esta Corte. Es todo. También se encuentra una de sus hijas mayores, de diecisiete (17) años, adolescente, habida del primer matrimonio, de la cual solicito sea escuchada por ustedes, por cuanto esta niña convive con ellos también allí, fue afectada por la Medida de Desalojo, por cuanto ella vive, estudia en la universidad y está bastante afectada por esta situación, pido que le permita por favor a mi representado expresar su opinión”. Dra. T.M.P.G.: “Se escucha la opinión del señor, cinco minutos para su exposición”. Sr. E.M.C.M.: “Yo voy a dar en términos muy coloquiales, de verdad para mi fue muy impactante estas medidas, porque de verdad las consideré brutales, esa es la palabra, considero también que la decisión tomada por la Juez, fue una decisión demasiado gruesa como para poder hacerlo sin haber escuchado las partes, entiendo que no fue de mala fe, entiendo que fue motivada a una serie de mentiras que refieren en el libelo de demanda, porque mi percepción es que mi cónyuge está como acostumbrada a engañar a los Jueces, porque eso se ve desde la primera atribución que ella recibe, cuando ella pide ausentarse del hogar, aduciendo una serie de mentiras y que tampoco tuve oportunidad de ser llamado ni fui informado de esta Medida, de que mi esposa se iba a ir, ni siquiera se toma la Medida que se puede llevar a mis hijos, sin siquiera consultarme, sin siquiera nada, yo me enteré porque ella prácticamente me lanzó la decisión del Juez y con hecho bien notorio, que a la doctora se le pasó acotar, cuando ella pide su constancia de concubinato, lo hace dando la dirección mía, la dirección de mis hijos y a parte de eso un día anterior había firmado un contrato de compra-venta de un apartamento en Guatire, que es donde ella pide mudarse con el mencionado ciudadano, o sea que justo antes de pedir el permiso para mudarse, tiene planeado a donde vivir con su concubino, concubino digo yo porque ella tiene una carta de concubinato firmada en la Jefatura del Municipio Sucre, o sea mi señora tiene el tupé de decirle esto a la Juez, y decirle esa sarta de mentiras y la Juez de una manera, me estoy refiriendo a la primera, a la primera sentencia para autorizarla irse del hogar, la autoriza eso, y con toda esa autorización ella no se lleva a mis hijos, no se lleva a nuestros hijos, los deja conmigo, y luego en el 2005, reciente después que le dan la autorización, todo concuerda, pareciera que todo fue como coordinado, justo cuando le dan a ella su apartamento y firma su apartamento e incurre en pedir un crédito creándole pasivo a esta comunidad conyugal, por política habitacional y tiene ese apartamento, vive con su nueva pareja y no se lleva a los niños. Entonces, yo digo tiene ahora el tupé de venir a demandarme, en la demanda de divorcio que introduce, y lo hace de esa manera, pidiendo que me echen de la casa o del hogar que yo estoy manteniendo, no, no lo puedo entender, cómo la segunda Juez también admite esos hechos y se me vuelven a violar los derechos. Es todo”.

Hechas las observaciones anteriores, entra esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, bajo el análisis siguiente:

III

PUNTO PREVIO

Como bien puede apreciarse de las actuaciones consignadas ante esta Alzada, la parte demandada apelante al momento de interponer su recurso mediante diligencia de fecha 16 de octubre de 2008, ejerce oposición al decreto de las medidas y conjuntamente apela del mismo dictamen, posteriormente en fecha 03 de noviembre de 2008, el abogado A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 8.145, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consigna escrito de promoción de pruebas, con fundamento en lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, se evidencia una clara confusión en cuanto al mecanismo utilizado para proceder a impugnar el decreto de una medida con fundamento en el numeral 1 del artículo 191 del Código Civil, motivo por el cual esta Corte Superior Segunda, en cumplimiento de su función pedagógica debe clarificar y orientar a las partes, en cuanto al mecanismo de ley previsto para proceder a atacar el dictamen de una medida conforme a las previsiones contenidas en la norma antes referida, y de acuerdo al procedimiento contemplado en la Ley Especial, para ello es oportuno hacer mención del criterio señalado por el Dr. R.O.-ORTIZ, en las páginas 506 al 508 del Tomo I del Tratado de “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático”, mediante el cual se establece:

…Las medidas previstas en el artículo 191 comentado, no tienen carácter cautelar, esto es, no están predeterminadas para la protección de la futura ejecución del fallo jurisdiccional sino para tutelar un interés supra y meta procesal, es decir, se protege la integridad de los menores, la alimentación y la guarda; y, el ordinal tercero, tiende a la protección de la “comunidad conyugal” en orden a una futura liquidación. Esta es la razón por la cual, las medidas permanecen vigentes aún después de la sentencia de fondo del divorcio y, por ello mismo, hemos preferido la denominación de prevención de los órganos jurisdiccionales…

¿Podría el Juez que conoce de divorcio decretar una medida de embargo o secuestro con base en el artículo 191 del Código Civil?. A nuestro entender si bien al Juez se le faculta para acordar las medidas que estime conducentes y necesarias en este tipo de juicios -divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio- no por ello se le faculta para relajar el orden jurídico y las formas existentes, es decir, que si se llegara a acordar una medida típica de las previstas en el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, debe sujetarse a los requisitos y condiciones allí establecidos (Periculum in mora, fomus boni iuris, y en el caso de las medidas innominadas el ‘Periculum in damni’).

Por otro lado, no es posible jurídicamente sustentar una medida en los artículos del Código Civil y las normas sobre medidas cautelares del Código de Procedimiento Civil puesto que ambas establecen un procedimiento completamente distinto: contra las medidas de tutela procede el recurso de apelación mientras que contra las cautelares, lo procedente es el recurso de oposición. Un decreto cautelar con fundamento en el artículo 191 del Código Civil y 585 del Código de Procedimiento Civil contiene una fundamentación contradictoria que colocaría a la parte afectada en clara indefensión (el interesado no sabría si apelar de conformidad con el Código Civil u oponerse a la medida de conformidad con el Código de Procedimiento Civil).

La improcedencia de las medidas cautelares típicas en los procedimientos de divorcio y separación de cuerpos se ve conformada por consideración de la sentencia que se dictará y su ejecución. En efecto, la sentencia es de carácter “constitutiva” y por consiguiente nunca sería ilusoria en su “ejecución”, por consiguiente no se configuran los requisitos exigidos por el artículo 585, ello en nada merma el poder de tutela del juez civil para evitar el ocultamiento o disposición fraudulenta a través de otras medidas…”.

Aunado a lo anterior, es necesario además enfatizar que el juicio de Divorcio (cuando existan niños, niñas y/o adolescentes) se debe tramitar por el Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales establecido en el Capítulo IV del Título IV artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde encontramos que en lo que respecta al dictamen de Medidas Cautelares, el artículo 466 ejusdem señala: “La resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto”, de manera que se consolida el criterio respecto a que el dictamen de las medidas preventivas, contempladas en el artículo 191 del Código Civil, está sujeto al recurso de apelación y no es procedente la oposición, sin embargo, hay que establecer que en lo que respecta al dictamen de las Medidas Cautelares nominadas, contenidas en el artículo 588 del Código de Procediendo Civil, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del citado artículo, mientras que en aquellos casos de Medidas Innominadas y Medidas Preventivas como la de autos, lo que corresponde es el recurso de apelación. Y así se establece.

Ahora bien, el efectivo control jurisdiccional del otorgamiento de una medida de esta naturaleza, encuentra su regulación de manera específica en el artículo 761 del referido Código Adjetivo que dispone:

Artículo 761

Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes

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Siguiendo la obra del Dr. R.O.-ORTIZ, antes reseñada, conviene destacar la diferenciación que establece en relación a las Medidas Cautelares típicas y las Medidas Innominadas, indicando:

…Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ‘ejecución’ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la ‘conducta’ de las partes pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte…

No obstante lo anterior, la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada el 10 de diciembre de 2007, en la Gaceta Oficial Nº 5.859, cuya parte adjetiva aún no se encuentra en vigencia ante esta jurisdicción, dispone en su artículo 466-C la oposición a las medidas de la parte contra quien obre el dictamen, motivo por el cual una vez que entre en vigencia la parte adjetiva de la reforma, las partes no podrán apelar del dictamen de las medidas sean éstas cautelares típicas o innominadas, o medidas de naturaleza preventiva, enfatizando esta Corte Superior tal situación, por lo tanto la parte contra quien obra el dictamen deberá ejercer oposición.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se ha impugnado a través del presente recurso de apelación, el auto de fecha 12 de agosto de 2008, el cual decretó una serie de medidas, entre ellas medida de desalojo al cónyuge E.M.C.M., del inmueble ubicado en la Urbanización Miranda, Avenida M.O., Residencias Nona, Apartamento 1-A, Primer Piso, Municipio Sucre del Estado Miranda, que constituyó el último domicilio procesal de los cónyuges, siendo éste propiedad de los hermanos A.M. y E.A., de catorce (14) y diez (10) años de edad respectivamente; tal y como se evidencia del documento de propiedad protocolizado ante la Oficina del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 39, Tomo 24, Protocolo Primero de fecha 05 de junio de 1999, asimismo, se ordenó el inmediato retorno y permanencia del n.E.A.C.G. en compañía de su madre, ciudadana T.M.G., así como la permanencia de la adolescente A.M., todo ello de conformidad con lo previsto en ordinal 1° el artículo 191 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de sus hijos.

La disposición transcrita confiere al juez especial de la materia un amplio poder cautelar en los juicios relativos al divorcio y a la separación de cuerpos, incluso los referidos a la nulidad del matrimonio (artículo 125), de tal forma que lo faculta para dictar el decreto de una medida preventiva, cuando así uno de los cónyuges lo solicite durante la pendencia del proceso y que pueden ser otorgadas por el juzgador a su arbitrio.

Alega el recurrente que con el dictamen de la medida se le causó una violación a su derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinales 1, 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando además en su diligencia donde formula su apelación que la medida carece de motivación por cuanto no se oyó a la parte demandada, pues a su decir no se debió dictar una Medida Cautelar a espaldas “inaudita parte”. Al respecto es oportuno señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499 de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., Exp.04-030, en la cual se estableció:

En el caso particular, la Sala no considera que el Tribunal de alzada haya menoscabado el derecho de defensa de la parte demandada, porque las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteram parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la familia, que por ser materia de orden público, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. Conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 191 -se insiste- el Juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tienen dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro. Ahora bien, si en el transcurso del proceso, el Juez, de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, considera necesario levantar las medidas decretadas, podrá hacerlo

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Esta Alzada evidencia que la Juez a quo no incurrió en violación al debido proceso, pues en definitiva la naturaleza de las medidas preventivas contenidas en el artículo 191 del Código Civil, permite su dictamen sin que ello implique el análisis de un controvertido, (o que se deban establecer de manera rigurosa los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil), pues si bien es cierto que deberá expresar los motivos en que fundamenta su dictamen, ello no quiere decir que necesariamente deban ser oídas ambas partes, y en base a sus alegatos declarar la procedencia o no de la tutela solicitada, pues es de hacer notar que la parte contra quien obra la medida podrá cuestionar su dictamen a través del recurso de apelación, como se hizo en el presente caso, de conformidad con el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, de manera que tampoco se encuentra vulnerado el derecho a la defensa, en virtud que podrá alegar, probar y recurrir quedando así salvaguardada sus garantías procesales. Y así se establece.

Ahora bien, de autos se evidencia el grado de conflictividad que presentan los cónyuges entre sí, donde se han suscitado circunstancias de hechos que si bien no pueden ser analizadas a priori para determinar su veracidad, dimensión y consecuencia, ellas permiten apreciar al Juez la conveniencia del dictamen de la medida preventiva en cuestión, máxime cuando existen hijos en común que se ven directamente afectados por la problemática, siendo que en el presente caso observamos la existencia de un niño y una adolescente, donde por los dichos de las partes, el niño habita con la mamá y la adolescente con el papá, aunado al hecho que ellos son los propietarios del bien inmueble, por lo que se refuerza el derecho de que ambos puedan habitar de manera conjunta en la referida vivienda, pero sin tener que sufrir las perturbaciones que implica presenciar situaciones conflictivas entre ambos progenitores, y siendo que la madre ha vivido con su el n.E.A. y siempre ha mantenido el contacto directo con su hija ADRIANA, es por lo que debe ser ella quien en definitiva se quede habitando el bien inmueble en compañía de sus hijos. Y así se decide.

De igual forma, el ciudadano E.M.C.M., anteriormente identificado, manifestó que la ciudadana T.M.G., poseía un bien inmueble y que tenía donde vivir, no obstante esta Alzada puede apreciar de las actas procesales que fueron consignadas ante esta segunda instancia, que el cónyuge es copropietario de un bien inmueble ubicado en la Calle Este del Sector Este de la Urbanización Manzanares, Municipio Baruta del Estado Miranda, constituido por un apartamento No. B-01-B, planta No. 1 de la Torre “B” del Conjunto habitacional denominado “RESIDENCIAS BELLA VISTA”, motivo por el cual, sin constituir apreciaciones sobre el mérito de la causa principal, puede concluirse que tiene condiciones para poder habitar fuera del inmueble propiedad de sus hijos, sin que el decreto de la medida implique que se le haya dejado en un estado deplorable, por lo que el decreto de las medidas preventivas se encuentra ajustado a derecho. Y así se declara.

En cuanto al alegato referido a la consignación de una constancia de concubinato de la cónyuge con un tercero esta Alzada refiere que dicha circunstancia no influye en forma alguna en los motivos que dan origen al dictamen de la medida de desalojo, por cuanto ello configura un elemento que guarda relación con el mérito de la causa principal, razón por la cual no puede ser objeto de análisis en la presente incidencia, pues ello involucraría un pronunciamiento de fondo, fuera del presente contexto. Y así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación ejercida por las abogadas G.A.M., D.B.B. y A.M.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.853, 116.597 y 87.492, respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales del ciudadano E.M.C.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-3.061.218, contra el auto de fecha 12 de agosto de 2008, dictado por la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el auto de fecha 12 de agosto de 2008, dictado por la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo y que se dan aquí íntegramente por reproducidas.

Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

DRA. T.M.P.G.

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once horas y treinta y tres minutos de la tarde (11:33 p.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

JARR/RIRR/TMPG/NCL/Andy.-

Motivo: Divorcio.

Asunto: AP51-X-2008-000651.