Decisión nº IG012011000442 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 28 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000152

ASUNTO : IP01-R-2011-000152

IMPUTADO: T.F.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 12.488.480, soltero, de oficio comerciante, domiciliado en la Urbanización M.A., calle 03, casa N° 18, Teléfono N° 0269-220.43.60, estado Falcón.

DEFENSORES: ABOGADOS C.A.G.R. y F.B., sin identificación personal en el escrito recursivo ni en las actas procesales, domiciliado el primero de los mencionados en el Centro Comercial Ferial, Planta Baja, Oficina N° 04, Municipio Miranda del estado Falcón (según se desprende de boleta de notificación), y sin indicación del domicilio procesal del segundo de los Abogados mencionados.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA M.E.D., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.A.G.R. y F.B., en sus caracteres de Defensores Privados del ciudadano: T.F.S.B., todos identificados suficientemente, contra el auto dictado en fecha 13 de Julio de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO O ALTERADO, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el mismo fuera declarado admisible en fecha 26 de Octubre de 2011.

Debe hacerse constar que ante esta Corte de Apelaciones no hubo audiencias desde el día viernes 28 de Octubre de 2011 hasta el día de hoy, por las razones que siguen: el viernes 28/10/2011 por haberse trasladado las Magistradas integrantes de esta Sala a la sede del Circuito Judicial Penal de este Estado, ubicado en Punto Fijo, para sostener reunión con los Jueces de Primera Instancia; a partir del día lunes 31/11/2011, por encontrarse la Magistrada CARMEN NATALIA ZABALETA de reposo médico hasta el día miércoles 23 de noviembre de 2011 y los días jueves 24 y viernes 25 de noviembre de 2011, por encontrarse la Magistrada G.Z.O.R. en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, conforme a permiso otorgado por la Jueza Rectora de esta Circunscripción Judicial, es por lo que se procede a decidir conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Defensa que interponía el recurso de apelación, en primer término, planteando un punto previo, a través del cual denuncia lo que en su opinión constituye una violación flagrante al cumplimiento estricto, de los actos procesales, con celoso apego a los lapsos establecidos en la ley adjetiva penal, y que en el presente caso se agrava más, cuando dicha violación es originada por la actuación de quien tiene en sus manos el arbitraje de la justicia, que de acuerdo a nuestra Carta Magna tiene como característica esencial ser expedita.

Indicó que en fecha 30/06/11, hubo lugar la audiencia de presentación de su representado, ciudadano T.F.S.B., audiencia en la cual el Tribunal resolvió las incidencias y solicitudes hechas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, pero resulta inconcebible la práctica constante y permanente que han venido realizando los Tribunales de Control, en diferir sus decisiones para, bajo la errónea interpretación y aplicación del Articulo 177 de Código Orgánico Procesal Penal, motivarlos por autos separados dentro del lapso de los tres días siguientes a la dispositiva dictada en este caso en la audiencia de presentación, como si las incidencias y solicitudes hechas en ese tipo de audiencias se trataren de las mismas solicitudes a que se refiere el citado articulo 177, las cuales tienen que ver con solicitudes escritas, a las que el Juez tiene la Facultad de resolver sin necesidad de convocar audiencia alguna.

Ahora bien, es altamente conocido por todos los que actuamos como operadores de justicia, que las audiencias de presentaciones, no obstante estar fhndamentalmente destinadas a oír al imputado, se ha orientado mas a darle importancia a las solicitudes de imposición de medidas privativas o cautelares de acuerdo a las pretensiones de las partes, por lo que se hace necesariamente urgente y obligatorio, para el arbitro (Juez), motivar su decisión en la propia audiencia, pues el efecto de la decisión comienza a correr con la publicación de la misma, y mal puede dictarse una Medida Privativa de Libertad, como en el presente caso en fecha 30/06/11, y publicarla trece días después, es decir el 13/07/11, lo que constituye una violación al lapso para la publicación, que atenta contra el derecho a la defensa, que por retardo procesal en la publicación, creó también un retardo al ejercicio del derecho de recurrir oportunamente al fallo que tenia nuestros representados, y que no obstante ejercieron, pero que, como lo señalaron anteriormente se hace obligatorio en el cabal ejercicio de sus atribuciones éticas y profesionales, las cuales juraron cumplir a favor de sus defendidos, denunciar tal situación ante esta Corte de Apelaciones, a los fines de que se instrumenten los correctivos necesarios, a través de los llamados de atención a que haya lugar, para evitar en lo sucesivo este tipo de actuaciones que violentan todos los parámetros jurídicos procesales, mas aún en el caso de marras, en el que se decreta Medidas Privativas de Libertad sin fundamentos razonables lógicos que las sustenten.

Argumentó la Defensa, como causa-origen del presente recurso, el auto publicado en fecha 13/07/2011 por el Tribunal Tercero de Control de la circunscripción judicial del Estado F.E.P.F., mediante el cual se decreta la medida privativa de libertad de su representado T.F.S.B., con fundamento en el motivo establecido en el articulo 447, ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se desprenden de la causa, elementos fehacientes, ni testimoniales, ni instrumentales, ni técnicos, que hagan presumir de manera categórica que el mismo sea autor o participe de los hechos, cuya precalificación le imputa el Ministerio Público, aunado al también hecho cierto de que en ejercicio de sus funciones, tanto el Ministerio Público en aplicación del articulo 38, ordinales 1° y 2°, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, como el Juez de la causa en aplicación del articulo 254, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, hicieron una errónea interpretación de los artículos que soportan las referidas precalificaciones, y para prueba de ello basta observar las consideraciones que explanó el Tribunal para dictar la referida medida de coerción personal, las cuales transcribió íntegramente la Defensa del auto recurrido.

Señaló, que si se hace un análisis de los artículos relacionados con los delitos imputados y en los que soporta el Tribunal el Decreto de Privación de Libertad dictado en contra su representado, se obtiene que estos señalan lo siguiente:

CODIGO PENAL VENEZOLANO

De la estafa y otros fraudes

Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con peijuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

• .OMISIS.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

Destacó, que del análisis de la norma, se desprende que el supuesto que agrava el delito de estafa precalificado, en el caso que nos ocupa, es la utilización como medio de engaño de un documento público falsificado o alterado; supuesto éste que no existe, toda vez que no obstante, no haber sido incautado dicho documento de manos o en posesión de su defendido, el mismo no se trata de un documento público, cuya cualidad solo emana de la autoridad especial que lo suscribe o le coloca el sello de tal, que no es otro que un Funcionario investido de atribuciones notariales o registrales, escribano o Secretario Judicial para dar F.P.; a tal efecto cabe destacar el significado que le da el DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL, de G.C., quien establece la diferencia que existe entre Documento Público y Documento Privado, cuando expresa:

DOCUMENTO PRIVADO. El redactado por las partes interesadas, con testigos o sin ellos, pero sin intervención de notario o funcionario publico que le de fe o autoridad. De concurrir alguno de estos últimos y en ejercicio de sus funciones, se estaría ante la especie opuesta del documento publico.

DOCUMENTO PUBLICO. El otorgado o autorizado, con las solemnidades requeridas por la ley, por notario, escribano, secretario judicial o por otro funcionario público competente, para acreditar algún hecho, la manifestación de una o varias voluntades y la fecha en que se producen.

Alegó la Defensa que de los conceptos esgrimidos, se demuestra claramente que el supuesto oficio N° 002517, de fecha 10 de Junio de 2011, no constituye para nada un documento publico, y evidencia que la gravedad en la precalificación dada por el Ministerio Publico, y admitida por el Juez de la causa, no es más que un artificio procesal para lograr que se concrete la Medida Privativa de Libertad, sin hacer ningún tipo de análisis ni de los hechos, ni mucho menos del derecho, como lo demuestran con los argumentos descritos; y estima la Defensa que no se hizo un análisis de los hechos, porque resulta inexplicable, cómo alguien denuncia una supuesta estafa en la venta de un cupo para la adjudicación de una presunta vivienda, hecho éste que se produjo según la denuncia en fecha 27 de Junio de 2011, pero este (El denunciante) a la vez ya tenia en sus manos, el supuesto oficio de adjudicación con fecha 10 de Junio de 2011, el cual nunca fue incautado a su representado.

De la usurpación de funciones, títulos u honores

Artículo 213. Cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas civiles o militares, será castigado con prisión de dos a seis meses, y en la misma pena incurrirá todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo.

Podrá disponerse que, a costa del condenado, se publique la sentencia en extracto, en algún periódico del lugar que indicará el juez.

Con respecto a este delito, destaca la parte apelante, en ningún momento su representado asumió, ni ejerció funciones públicas civiles ni militares, y ello se desprende de las propias declaraciones del denunciante, quien fue claro al señalar que al momento de presentarse su defendido en el taller, no cargaba nada, refiriéndose a identificación como funcionario, y que no obstante este dicho, los funcionarios actuantes, de la Guardia Nacional Bolivariana (y no funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, como ha pretendido hacer ver la Juez en su decisión), señalan un supuesto nerviosismo por parte de su representado, quien según ellos arrojó el supuesto carnet o credencial, que resultó incautado, y que nunca fue negado por su defendido, quien manifestó que el mismo le fue suministrado a él y a otras personas por el Despacho de la Gobernadora, y que era usado para acceder a los actos oficiales y políticos de la Gobernadora, como grupo de apoyo, más cuando él, en varias oportunidades, era el que facilitaba los equipos de sonidos para la realización de los eventos, demostrándose ello con una serie de fotografías y material digitalizado (CD) que fueron agregados a la causa, quedando claro que los funcionarios actuantes jamás señalan que su defendido, haya sido encontrado asumiendo o ejerciendo funciones públicas civiles, ni militares.

Del Uso de Documento Falso.

Artículo 322. Todo el que hubiere hecho uso o de alguna manera se hubiere aprovechado de algún acto falso, aunque no haya tenido parte en la falsificación, será castigado con las penas respectivas establecidas en los artículos 319, si se trata de un acto público, y 321, si se trata de un acto privado.

Con respecto al análisis de esta norma, la Defensa advirtió que valga el argumento esgrimido al articulo referido a la estafa agravada, relativo a la distinción entre documento público y documento privado; pero aunado a ello agregan lo que señalan los doctores H.G.A. y A.G.F., en su obra MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial, Decimonovena Edición, quienes dicen:

2. Agravantes especificas. El ultimo aparte del articulo 464 (hoy 462) del Código Penal establece: “El que cometiere el delito previsto en este articulo, utilizando como medio de engaño un documento publico falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin previsión de fondo, incurrirá en la pena correspondiente, aumentada de una sexta a una tercera parte “.

Con respecto al agravante especifico señala:

a’) La estafa absorbe la falsificación o alteración de documento público. En efecto, la estafa se agrava específicamente porque se comete mediante un documento público falsificado o alterado. No hay concurso real de delito

.

Expuso la defensa, que en primer lugar destacaba que no se está en presencia de documento público alguno, y en segundo lugar son claros los autores aludidos, cuando confirman lo que ya señalaron, que no es otra cosa que lo agravado del delito lo constituye la utilización del documento público falsificado o alterado, y por consiguiente no existe concurso real de delito, por tanto el Ministerio Público y la propia Juez de la causa, incurren en errónea aplicación de la ley sustantiva penal, cuando se precalifica por el Ministerio Publico y se admite la precalificación por parte de la Juez, de la concurrencia real del delito de uso de documento falso, el cual ya esta absorbido como agravante especifico por el delito de estafa.

LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.

Asociación para delinquir.

Artículo 6.

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.

Comenta la defensa que ese delito atribuido a su representado, se ha convertido en lugar común en los actos de imputación y de acusación de los representantes de la Vindicta Pública, y desafortunadamente también de muchos jueces a la hora de dictar medidas privativas de libertad o admitir las referidas acusaciones, en los casos en que exista la presunta participación de tres o más personas, siendo que para su estudio o análisis se hace necesario determinar o precisar lo que la propia Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada, define lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada:

Definiciones

Artículo 2. °

A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

Grupo estructurado: Grupo de delincuencia organizada formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito.

Así las cosas, indican, se tiene que para que se pueda hablar de asociación para delinquir, debe determinarse la existencia previa del supuesto fundamental de la asociación por cierto tiempo, de tres o más personas con la intensión de cometer los delitos establecidos en la ley, y no simplemente limitarse a generalizar, por el sólo hecho de que los aprehendidos hayan sido tres o mas personas, obviándose en la narración de los hechos el grado de participación de cada uno de los “ASOCIADOS”, quienes evidentemente si se tratan de grupos de delincuencia organizada, dicha organización debe llevar a un marco de actuación de cada uno de los “SOCIOS”, que determine lo que en la ley sustantiva penal se conoce con el nombre de Grado de Participación.

Por ello, analizados como fueron todos y cada uno de los artículos referidos a los delitos precalificados por la Representación Fiscal, y acogidos por el Juez de la causa para solicitar el primero, y para decretar el segundo la Medida Privativa de Libertad, no tiene la defensa ninguna duda de que tanto el Ministerio Público, en aplicación del articulo 38, ordinales 1° y 2°, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, como el Juez de la causa, en aplicación del articulo 254, ordinales 3° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, hicieron una errónea interpretación de las normativas que soportan las referidas precalificaciones, violentando las atribuciones que les confieren los precitados artículos en los también citados ordinales, los cuales señalan de manera expresa lo siguiente:

Ley Orgánica del Ministerio Público.

Artículo 38. Deberes y Atribuciones. Son deberes y atribuciones de los Fiscales de Proceso:

1. Proteger el interés público, actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la víctima y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes del caso; 2. Ejercer la acción penal pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, así como la acción civil derivada del hecho punible;

   Código Orgánico Procesal Penal.

   Artículo 254.

   Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   Concluyó la Defensa manifestando que el Ministerio Público, al solicitar la Medida Privativa de Libertad bajo la premisa de una errónea interpretación de las normas a la que han hecho mención, actuó con una evidente falta de objetividad, violentando una de sus atribuciones mas loables, la objetividad, que simplifica su condición de Buena Fe en el proceso; de igual manera, el Juez, al actuar conforme al guión pautado por el Ministerio Público, incurre en falta de motivación por errónea interpretación de las normas antes descritas, y por tanto las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga (251) y obstaculización para la búsqueda de la verdad (252), estaría fundamentada en falsos supuestos, por errónea aplicación de las disposiciones legales que sirvieron de base a la precalificación Fiscal, por lo cual solicitan que la presente denuncia sea admitida y declarada con lugar, procediendo a decretar la nulidad del auto recurrido por los motivos expuestos, y en consecuencia decretar la libertad de su representado, ciudadano T.F.S.B..

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Establecidos los términos en que fue expuesto ante esta Sala el recurso de apelación por la parte Defensora, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse, en primer lugar, en cuanto a lo denunciado en el punto previo del presente recurso de apelación, atinente a la vulneración de los lapsos procesales por parte de los Jueces, cuando publican autos motivados por separado, en indebida interpretación que hacen del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, valga traer a la presente resolución el contenido del aludido artículo, el cual es del siguiente tenor:

   ART. 177. —Plazos para decidir. El Juez o Jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

   Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “… El proceso penal está sujeto (a) términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.” (Sentencia del 15/10/2002; Exp. Nº 02-2181)

   Asimismo, la doctrina ha señalado que los actos procesales deben realizarse dentro del margen de tiempo establecido en la ley. Tal es la opinión de V.P. (2006) en su obra “Teoría General del Proceso”, quien ha expresado que “… el lapso procesal es el margen de tiempo para realizar un determinado acto procesal. Durante ese lapso debe realizarse el acto, ya que si no se cumple con esa carga procesal, se deberán soportar las consecuencias negativas del incumplimiento…” (P. 352).

   Distingue igualmente el autor citado los lapsos procesales entre legales y judiciales, definiendo estos últimos así: “Son los establecidos por el Juez”; Perentorios y no perentorios, definiendo los primeros como “… aquellos que vencidos causan la caducidad o extinción del derecho, sin que se requiera ninguna actividad de la contraparte o del Juez… También se les hace llamar plazos fatales o preclusivos” (P. 352-352)

   Estas consideraciones jurisprudenciales y doctrinales previas que ha efectuado esta Corte de Apelaciones sobre los lapsos procesales se hacen, toda vez que es claro el legislador cuando en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal le fija a los Jueces la oportunidad de publicar sus decisiones fundadas, dictadas con ocasión a la celebración de una audiencia oral, estableciéndoles que ello debe ser una actividad a realizar “inmediatamente”. Sobre el particular ha emitido esta Sala múltiples decisiones, al verificar que en las audiencias orales generalmente se dictan pronunciamientos que quedan contenidos en el acta que levanta el secretario, pronunciamientos judiciales de los cuales quedan notificadas las partes en Sala, de manera fraccionada, ello porque, generalmente, los Jueces proceden a redactar un auto fundado o motivado después de culminada la audiencia, en el Despacho Judicial, salvo en los casos en que el Juez lo haga mediante lectura en la misma Sala, con lo cual quedarían las partes notificadas del pronunciamiento sin necesidad de que se libren boletas de notificación, porque las partes quedan impuestas de la decisión en la misma Sala de Audiencias.

   Resulta una práctica reiterada en el Circuito Judicial Penal de este Estado, que en los Tribunales de Control se realizan las audiencias orales, levantando un acta sucinta que suscriben los intervinientes con el Juez y el secretario, para, posteriormente, proceder a dictar los autos fundados a los que alude la norma contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son notificados a las partes mediante boletas de notificación, lo que ha permitido que se difieran en el tiempo la interposición o ejercicio del recurso de apelación respectivo, hasta tanto consten en autos la práctica y consignación de las notificaciones por parte de la Oficina del Alguacilazgo, porque es a partir de allí que comenzará a transcurrir el lapso único para que las partes interpongan los recursos pertinentes.

   De manera pues que hasta tanto no ocurra la publicación del auto motivado (cuando el Juez resuelve no hacerlo en Sala, al culminar la audiencia oral) y su debida notificación a las partes, no comenzará a transcurrir el lapso para el ejercicio de los recursos pertinentes, publicación que en el común de los casos realizan dentro de los tres días siguientes de haberse realizado la audiencia oral y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido doctrina, en cuanto a la posibilidad de que el Juez no notifique a las partes mediante boletas de notificación, cuando las advierte en la Sala de audiencias de que publicará la decisión motivada dentro de los tres días siguientes, tal como se extractará de la sentencia N° 383, del 25/03/2011, donde dispuso:

   … Respecto del alegato de la parte actora de que el amparo constitucional era la única vía para dar satisfacción a su pretensión, por cuanto el juez no dictó el auto fundado de apertura a juicio al final de la audiencia, sino que klo hizo varios días después, “ni lo notificó a las partes”, esta Sala observa lo siguiente: i) el 4 de junio de 2010, el Aquo penal produjo el acta e donde plasmó el dispositivo de su fallo al finalizar la celebración de la audiencia preliminar y expresó que: (…) La motivación se hará por auto separado. Quedando notificadas las partes presentes (…). El acta fue suscrita por todas las partes en señal de conformidad; ii) el 9 de junio siguiente, esto es, al tercer día hábil siguiente, el juez de control publicó su decisión debidamente motivada. Sobre el particular estima esta Sala que, tal como lo expresó el a quo constitucional, al tercer día hábil siguiente al levantamiento del acta que se produjo al finalizar la audiencia preliminar, publicó el auto motivado de su decisión; por cuanto lo hizo dentro del lapso de tres días que establece el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por interpretación extensiva en las circunstancias excepcionales cuando los jueces, una vez celebrada la audiencia, no pueden producir su fallo motivado…”

   Se observa entonces de esta doctrina jurisprudencial de la Sala del M.T. de la República, cómo ésta interpreta y concibe la posibilidad de que la publicación del auto motivado que sucede a una audiencia oral pueda realizarse dentro de los tres días siguientes.

   Valga advertir también que, cuando el Juez pronuncia la decisión en la misma Sala de audiencias, generalmente deja establecido en el acta que las partes quedan notificadas del fallo, el cual, se insiste, debe contener los requisitos de motivación de toda decisión: su parte narrativa, motiva y dispositiva, si no, no puede considerarse que las partes quedaron notificadas en Sala de un auto fundado, sino de un auto fraccionado, cuya motivación posterior se exige a los fines de la interposición de los recursos.

   Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que resuelve sobre la situación analizada y da luces a los Jueces en cuanto a esta situación, cuando expresamente estableció:

   … De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Del contenido de la mencionada disposición legal deriva que sólo cuando los mencionados actos jurisdiccionales satisfagan los requisitos existenciales de contenido que exija la Ley; entre ellos, la decisión propiamente dicha, así como la exposición de los motivos de la misma –salvo, en este último caso, los autos de mera sustanciación-, será cuando deba entenderse, jurídicamente, que se ha producido y existe la correspondiente decisión y será sólo desde el momento cuando, de conformidad con el artículo 179 eiusdem, conste en el expediente que las partes han sido notificadas de la expedición del auto en referencia, cuando comience el transcurso del lapso para la presentación del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 448 del mencionado código procesal…

   … Como respuesta debida al alegato que presentó la legitimada pasiva, en el sentido de que los quejosos de autos quedaron notificados, el 31 de marzo de 2004, respecto del acto jurisdiccional que ahora han impugnado, en sede constitucional, porque dicho pronunciamiento fue expresado en la misma fecha que su antecedente causal necesario: la audiencia de presentación de imputados, esta Sala debe advertir a dicha supuesta agraviante que tal alegato sería admisible si la Jueza de Control, en debido acatamiento al artículo 177 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, hubiera dictado su decisión dentro de la predicha audiencia de presentación, inmediatamente luego de la conclusión del debate correspondiente y en presencia de las partes, quienes, en tal caso, habrían quedado notificadas de tal pronunciamiento. En el asunto que se examina, la Jueza de Control no actuó de la manera como indica la precitada disposición legal; vale decir, la decisión in integrum fue expedida fuera de la audiencia de presentación, tal como lo reconoció dicha jurisdicente cuando, en el acta correspondiente al predicho acto procesal, expresó que “Se dictará auto fundado de la presente decisión por separado”. Así las cosas, se concluye, como lo ha decidido anteriormente esta Sala, que el lapso para la interposición del recurso de apelación comienza a correr desde el momento cuando se considere a las partes como legalmente notificadas de la correspondiente decisión y sólo se considerará que existe cuando esté provista del contenido esencial que exige la Ley, el cual, ciertamente, comprende, entre otros componentes, la parte dispositiva del fallo, así como los fundamentos o motivos del mismo, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… Como quiera, entonces, que el auto que es el objeto de la presente impugnación no fue emitido en audiencia, las partes debieron ser notificadas, de acuerdo con los artículos 175 –último párrafo- y 179 eiusdem. No lo dispuso así la Jueza de Control y, por tanto, los actuales accionantes sólo debían ser considerados como notificados del predicho auto de 31 de marzo de 2004, a partir de la fecha cuando presentaron, ante el Tribunal de Control, el escrito continente de apelación contra dicho pronunciamiento judicial, de conformidad con n.d.D.C. que contiene el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, aplicable, como regla supletoria al procedimiento penal; ello, porque era a partir de la fecha de formalización de la apelación cuando se podía tener certeza de que los actuales quejosos resultaron informados de la existencia y del contenido del auto en cuestión, contra el cual intentaron dicha impugnación… (Sentencia Nº 1725 del 15-07-2005). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

   En esta decisión la Sala apuntaba al deber de los Jueces de notificar las decisiones que publicaran con posterioridad a la culminación de la audiencia oral, lo cual se mantiene, por interpretación de la doctrina fijada en la sentencia N° 383 del 25/03/2011, anteriormente transcrita, cuando el Juez publica el auto motivado posterior al lapso de tres días hábiles siguientes al que se acogió para motivar el dispositivo de la decisión que dictó en presencia de las partes al término de la audiencia oral, quedando las mismas notificadas en Sala, pero vulnerando el juez dicho plazo, publicando fuera del mismo.

   En igual contexto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº dictada el 12-08-2005, en el expediente Nº 2005-0140, dispuso:

   La Sala observa, que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al escuchar a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente, lo que indica que el Juez debe decidir en audiencia, y por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, en el cual no sólo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y Público, sino que como consecuencia de los pronunciamientos dictados en audiencia, debe dictar el auto fundado correspondiente, que bajo las circunstancias descritas debía consistir en una decisión donde: Admita las acusaciones tanto del Representante Fiscal como de las Víctimas, Admita las pruebas presentadas por las partes, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; la declaratoria de competencia en razón de la materia para conocer dicha causa, el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y la imposición de medida cautelar de prohibición de salida del país a la acusada de autos. De este modo se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

   … Evidentemente, las partes tenían que esperar por la publicación de la decisión; ello, por varias razones:

   Primero, porque el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia Preliminar no es propiamente una decisión y, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales. Segundo, porque es posible que entre los pronunciamientos que se recogieron en dicha acta haya alguna que tenga naturaleza decisoria – el cual sería, en propiedad, una decisión –auto, si tal es el caso, en la misma tiene que estar agregada la respectiva motivación, para que, a partir del momento en que las partes fueron puestas en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho, discurra el lapso para el eventual ejercicio de la apelación.

   Como bien se afirmó antes, en la ocasión de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control notificó a las partes sólo respecto del Capítulo Dispositivo de los pronunciamientos que debía dictar sobre los puntos que son materia propia del referido acto procesal, de acuerdo con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, tal notificación operó no respecto de un acto jurisdiccional sino solo en una parte de él.

   En consecuencia, sólo a partir de las correspondientes notificaciones respecto de la publicación in integrum del referido veredicto cuando se debe presumir legalmente que las partes se encontraban en conocimiento del pleno contenido de dicha decisión, con la inclusión de sus motivos o fundamentos –ya que los mismos podrían ser, también, objeto de impugnación- y es, por tanto, a partir de entonces cuando debió computarse el lapso para la posible apelación contra tal actividad de juzgamiento…

   También dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13/05/2009, N° 544, donde dictaminó:

   … En el caso que se examina, la Sala deduce del informe que la Jueza Séptima de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el acto decisorio que, en la presente causa, ha sido sometida a su revisión, fue expedida in integrum, en audiencia, ante las partes, razón por la cual, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá a éstas como notificadas de dicho acto jurisdiccional, contra el cual no fue interpuesto recurso alguno, según se expresó en el referido informe, motivo por el cual dicho fallo quedó definitivamente firme; asimismo con doctrina que expresó esta Sala y, por el presente medio, ratifica:

   La decisión que se impugnó es la que, el 14 de enero de 2004, expidió la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional declaró la inadmisibilidad, por extemporánea, de la apelación que, el 21 de noviembre de 2003, el actual quejoso interpuso contra el auto que, publicado el 13 de ese mismo mes, produjo, como se explicó ut supra, la Jueza Décimo Cuarta de Control del antes señalado Circuito Judicial. Dicha desestimación se fundamentó en el hecho de que el referido recurso fue ejercido luego de que precluyera el lapso que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, término este que, de acuerdo con el criterio de la legitimada pasiva, debió ser computado desde la celebración de la audiencia a la cual convocó la Jueza de Control, de conformidad –según el criterio de dicha jurisdicente- con el artículo 29 eiusdem.

   (… ómissis…)

   Ahora bien, observa la Sala que la disposición legal que acaba de ser citada ha de ser interpretada en armonía con el artículo 177 del mismo código procesal. Así, la predicha decisión que dictó la Jueza de Control debió ser inmediatamente consecutiva a la audiencia que efectivamente tuvo lugar, por convocatoria de dicha jurisdicente, y en la cual fueron debatidas las excepciones que opusieron los apoderados judiciales de los imputados; ello, al margen, para los efectos de la tutela constitucional, del criterio que se asuma respecto de la interpretación al tercer párrafo del artículo 29 eiusdem.

   Si la Jueza de Control hubiera observado la disposición del referido artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente las partes habrían quedado notificadas de su decisión in integrum dentro de la misma audiencia, razón por la cual habría comenzado a correr el lapso de cinco días para la interposición del recurso de apelación contra el predicho fallo, como lo ordena el artículo 29 eiusdem, a partir de la celebración de la audiencia en cuestión, la cual tuvo lugar el 12 de noviembre de 2003. Sin embargo, el mencionado jurisdicente difirió la publicación del texto íntegro de su antes señalado fallo, lo cual fue realizado el 13 de noviembre del antes referido año (sSC. N.° 2428, de 18 de diciembre de 2006).

   Todas las citas jurisprudenciales que preceden, de ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia apuntan a establecer sobre lo dictaminado en actas (decisiones fragmentadas) y la fundamentación de los autos separados que sucedan a las audiencias orales (autos fundados), cuyo presupuesto para su impugnación es la debida notificación a las partes de su contenido, para que puedan impugnarlas mediante escritos fundados, conforme al artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo, como ya se dijo, que al culminar la audiencia oral el juez informe a las partes que publicará el auto motivado dentro de los tres días siguientes, caso en el cual no estará obligado a librar las boletas de notificación a las mismas.

   Por ello, de la interpretación del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal se obtiene que los Jueces deben pronunciar inmediatamente de concluida una audiencia oral, los autos o sentencias que dicten fragmentadamente a través del dispositivo, y que las decisiones que provean o resuelvan sobre solicitudes escritas de las partes, han de resolverse o dictarse dentro de los tres días siguientes, permitiéndose que el Juez publique dentro de los tres días siguientes a la conclusión de la audiencia oral cuando así lo advierta a las partes, no quedando obligado a notificarlas mediante boletas, constituyendo una franca vulneración de este lapso legal, cuando el Juez no publica la decisión, ni inmediatamente ni dentro de los tres días siguientes a la culminación de la audiencia oral.

   En consecuencia, visto que en el presente asunto el Tribunal Tercero de Instancia de Control efectuó la audiencia de presentación para oír a los imputados, el día Jueves 30 de junio de 2011, y que publicó la decisión el día Miércoles 13 de julio de este mismo año, lo hizo fuera del señalado lapso de tres días hábiles establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se ordena hacerle un llamado de atención para que evite el proceder observado y dé cumplimiento al indicado lapso, bien motivando sus decisiones inmediatamente a la culminación de la audiencia oral o bien dentro de los tres días siguientes a la culminación de las audiencias orales, para lo cual se librará oficio.

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO

   Establecido lo anterior, procederá esta Sala a resolver la única denuncia planteada por la defensa en el ejercicio del presente recurso de apelación, atinente al cuestionamiento del primer extremo de la norma contenida en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la verificación por parte del Juez de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; al haberse imputado contra su defendido la comisión de varios tipos penales que no están soportados con elementos de convicción (ni testimoniales ni instrumentales) que hagan presumir de manera categórica que su defendido es autor o partícipe de los hechos, por lo cual estiman que hubo una errónea interpretación de los artículos que soportan dichas precalificaciones, incurriendo la Juzgadora en una evidente falta de motivación de la decisión, lo cual incidió en la estimación que hizo de los extremos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual realizará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

   Se evidencia del auto recurrido que el Ministerio Público imputó al ciudadano T.F.S.B., por la presunta comisión de los delitos de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, establecido y sancionado en el artículo 462 primer aparte del Código penal Venezolano, USURPACIÓN DE FUNCIONES delito establecido y sancionado en el artículo 213 del Código penal Venezolano, USO DE DOCUMENTO FALSO O ALTERADO, establecido y sancionado en el artículo 322 del Código penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR articulo 6 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo cual solicitó le fuera decretada la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

   Dicha medida de coerción personal fue impuesta por el Tribunal Tercero de Control, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar los hechos que le imputaba el Ministerio Público y son los siguientes:

   … “el día de hoy 27 de Junio del presente año, siendo aproximadamente las 02:40 horas de la tarde se recibió llamada telefónica por parte del ciudadano A.R.P.N., portador de la cedula de identidad N° V.-7.757.141… residenciado en el barrio La Chinita Arriba, calle los Caobos, casa N° 4, Municipio Carirubana del Estado Falcón… informando que su hija, estaba siendo victima de una posible estafa con la adjudicación de una vivienda en el Proyecto Habitacional Federación II y III, del Municipio Carirubana del estado Falcón, ya que un ciudadano de nombre T.F., le estaba solicitando tres mil (3.000) Bolívares, pero como ella no tenia todo el dinero solo le había dado novecientos cincuenta (950) Bolívares y el le iba a prestar el resto del dinero y que el presunto estafador se iba a presentar en el taller de su propiedad denominado «Auto Frío” ubicado en la Avenida J.L. frente al concesionario Toyota, al lado de la licoreria “Don Lico”, a cobrar el resto del dinero que le faltaba, posteriormente nos trasladamos hasta el lugar de referencia, haciendo acto de presencia a las 03:30 horas de la tarde aproximadamente, al llegar al lugar procedimos a identificar a tres ciudadanos que se encontraban dentro del referido establecimiento comercial quienes estaban siendo señalados por (el) precitado ciudadano y con ellos se encontraba un vehículo color azul, placas AC7271G, quedando estos identificados como J.C.B.M., CI. V-12.789.173… quien manifestó ser el propietario del vehículo por lo que se le solicitaron los documentos, mostrando una copia fotostática de un certificado de Origen de Vehículo donde se plasman las siguientes características: marca Ford, modelo Fiesta, color azul, placa matricula AC72710, año 2010, tipo sedan, serial de carrocería SYPZF16N3A8A1 9722, el mismo portaba un teléfono celular marca S.E. color plateado con negro serial numero 6Y80045027, con una batería marca S.E. serial numero 2944O7SWLGNM, con un chip color azul con el logotipo de MOVISTAR, serial numero 895804220002920087, en la parte del copiloto se encontraba un ciudadano, quien quedo identificado como T.F.S.B., CI. V-12.488480… quien tomo una actitud sospechosa y nerviosa, pudiendo observar que arrojó algo en las adyacencias del lugar del suceso, detectando que se trataba de un porta carnet de color rojo, y en su interior un carnet de la Gobernación Bolivariana del estado Falcón, donde se plasmaban la fotografía del ciudadano con el nombre de T.F.S.B. con el cargo de Asistente del Despacho de la Gobernadora, con fecha de vencimiento 31-12-2011, igualmente se le incauto un teléfono LG color verde con blanco serial numero 911CQRN0829398, con una batería color negro marca LG señal numero (T)SBPL0090S03 LLL DC100219, así como también se encontraba en el lugar en compañía de los dos ciudadanos, una ciudadana quien quedó identificada como LAURA INÉZ CAMPUZANO… quien tomó una actitud nerviosa, por lo que se le solicito que abriera su cartera y sacara todas sus pertenencias pudiendo detentar que poseía un teléfono de color negro marca BlacKBerry, modelo Pearl 8.100, serial numero 359675012467821, con una batería marca BlacKBerry color amarillo serial numero 808105, con un chip color azul y blanco con el logotipo de MOVISTAR, serial numero 895804120004884682, con un forro de color azul y blanco, un teléfono color negro marca Samsung, serial numero RQGS811144D, con un chip color blanco y rojo con el logotipo de DIGITEL, serial numero 8958020809301471828F, una batería color negro con gris marca Samsung, serial numero YA2S8259S/4-B, un teléfono celular marca BESS, color negro con el logotipo de MOVISTAR, serial numero 358910020350748, con una batería marca BESS señal numero BMH 100000001, con un chip color azul con el logotipo MOVISTAR, serial numero 895804220002832706, quinientos (500) Bolívares Fuertes denominados de la siguiente manera dos (02) billetes de la denominación de cien (100) Bolívares seriales numero: C51529589 y A02751909, seis (06) billetes de la denominación de cincuenta (50) Bolívares seriales números: C871 17023, F47076804, E81 175899, C72479886, D07937656 y F441 37912, manifestando que el dinero y dos teléfonos celulares (BlacKBerry y Samsung) eran propiedad del ciudadano T.F.S.B., CI. V-12.488480, y que los tenia en su poder porque el le había dicho que por favor se los guardara, posteriormente el ciudadano A.R.P.N., portador de la cedula de identidad N V 7.757. 141, nos mostró la presunta adjudicación que le estaba vendiendo el ciudadano T.F.S.B., el cual se trataba de un oficio dirigido al ciudadano Ing. F.C., Coordinador de Inavi Región Falcón, signado con el numero 002517, de fecha 10 de Junio del 2011, emanado del Despacho de la Gobernadora del Gobierno del estado ff$bón, . firmada por la Lcda S.L.d.M.G.B.d.E.F. donde le notifica que a ciudadana YERIANNY C.P.C., portador de la cedula de identidad N°… registro habitacional es el N° 00256, del Proyecto Habitacional Federación II y III, EN (sic) EL (sic) Municipio Carirubana del estado Falcón, se les notifico a los ciudadanos presentes en el sitio… del suceso que serian trasladados junto con el vehículo Ford; fiesta azul, hasta la sede del Destacamento N° 44, de la Guardia Nocional Bolivariana de Venezuela, ubicado en la Avenida Bolívar de la Población de Judibana, frente al Centro Refinador Paraguaná Amuay, Municipio los Taques del estado Falcón, y se le indicó al ciudadano A.R.P.N., portador de la cedula de identidad N° V 7.757.141, para que se comunicara con su hija YERIANNY CARMIRY PARRA COLINA, portador de la cedula de identidad N° V-19880.365, para que se trasladara igualmente hasta la sede del Destacamento N° 44, para que fuese entrevistada, y una vez en el Comando se le infirmó de los pormenores al ciudadano Capitán Pereira Nieto Freddy, Comandante de la Primera compañía del destacamento N° 44,...”

   Estos hechos fueron asentados en Acta Policial levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que participaron en el procedimiento, recaudando el Ministerio Público como diligencias preliminares de investigación, las que siguen:

   … oficio S/N suscrito por la ciudadana Lcda.. C.E.L., en su condición de Directora de la Oficina Regional de Recursos Humanos, informa que el ciudadano T.S. no se encuentra adscrito a las nóminas del sector: Palacio, Educación, Salud, Polifalcón, de lo que se evidencia que el carnet que portaba y presentaba el ciudadano T.S. como funcionario de la Gobernación a las personas a las cuales le solicitaba dinero a cambio de adjudicación de viviendas por parte de la Gobernación del Estado Falcón era Falso…

   Asimismo, cursa en las actuaciones oficio N° DSP-00509-2011, de fecha 29-06-2011, suscrito por la ciudadana Y.L., en su condición de Secretaria Privada del despacho de la Gobernación, en la cual informa a solicitud realizada por el Ministerio Publico, que el oficio N° 002571, de fecha 10-06-2011 dirigido al Ing. F.C., Coordinador de INAVI, Región Falcón, no fue elaborado por la Licenciada SteIla L.d.M.G.d.E.F., siendo este el oficio que el ciudadano T.S. le entregó a la ciudadana Parra Colina Yerinany, como constancia de que la notificaban que la misma, cumplió con los requisitos exigidos para la adjudicación de una vivienda, de lo que se observa, que el mencionado recaudo entregado a la presunta victima por parte del ciudadano T.S., resultó igualmente falso, según lo expuesto por la funcionaria de la Gobernación del Estado Falcón, esta actividad desarrollada por el ciudadano T.S., en la que solicitaba dinero a cambio de adjudicación de viviendas, se hacia acompañar, por los ciudadanos imputados J.B., en su condición de taxista, por cuanto era la persona que trasladaba al ciudadano Tomas a los fines de retirar el dinero que había solicitado a los supuestos beneficiarios en la adjudicación de viviendas, así como de la ciudadana L.O., precalificando los hechos el representante del Ministerio Publico como para el ciudadano imputado T.S., se encuentran enmarcada dentro de los supuestos de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, delito establecido y sancionado en el artículo 462 primer aparte del Código penal Venezolano, USURPACIÓN DE FUNCIONES, delito establecido y sancionado en el artículo 213 del Código penal Venezolano, USO DE DOCUMENTO FALSO O ALTERADO delito establecido y sancionado en el artículo 322 del Código penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…

   Es en contra de esta precalificación jurídica contra la cual esgrime la defensa sus argumentos impugnativos, por considerarla errada. En tal sentido, han sido reiterados los pronunciamientos de esta Corte de Apelaciones, en cuanto a que en etapas incipientes de la investigación es imposible precisar con certeza la autoría o participación del imputado en los delitos imputados en la audiencia de presentación cuando aún están pendientes de realizar múltiples diligencias investigativas, entre ellas, las inspecciones, experticias, entrevistas que, incluso, pueden ser propuestas por el o los imputados, conforme a las potestades previstas en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que será la investigación la que arroje la comprobación de cualquiera de dichos extremos, todo lo cual deberá ponderar el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, el cual, en caso de ser el acto conclusivo de acusación, deberá encuadrar los hechos en los tipos penales que correspondan, lo cual constituirá una precalificación jurídica de la cual puede, incluso, el Juez de Control apartarse durante la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 330 del texto penal adjetivo.

   En el caso que se analiza el Ministerio Público encuadró los hechos imputados al procesado de autos en los tipos penales de Estafa Agravada, Uso de Documento Falso, Usurpación de Funciones y Asociación Ilícita para Delinquir; no obstante, de persistir el Ministerio Público en las mismas la Defensa puede plantear ante el Juez de Control argumentos que tiendan a descartar tales precalificaciones, en la oportunidad prevista en el artículo 328 del texto penal adjetivo. Por ello, pertinente citar doctrina jurisprudencial del M.T. de la República en Sala Constitucional, cuando expresa: “… Al juez de control no le está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos en la fase preparatoria del proceso…” (N° 655 del 22/06/2010) y así mismo, también estableció la mencionada Sala: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. (N° 578 del 10/06/2010).

   Por ello, ante el alegato de la defensa respecto a la tipificación del delito de estafa agravada, cuando alega que del análisis de la norma que lo consagra, se desprende que el supuesto que agrava el delito de estafa es la utilización como medio de engaño de un documento público falsificado o alterado; supuesto éste que no existe, toda vez que no obstante, no haber sido incautado dicho documento de manos o en posesión de su defendido, el mismo no se trata de un documento público, cuya cualidad solo emana de la autoridad especial que lo suscribe o le coloca el sello de tal, que no es otro que un Funcionario investido de atribuciones notariales o registrales, valga advertir que entre los hechos que fueron asentados en el acta policial de aprehensión, los funcionarios intervinientes dejaron constancia de lo siguiente:

   … nos trasladamos hasta el lugar de referencia, haciendo acto de presencia a las 03:30 horas de la tarde aproximadamente, al llegar al lugar procedimos a identificar a tres ciudadanos que se encontraban dentro del referido establecimiento comercial quienes estaban siendo señalados por (el) precitado ciudadano y con ellos se encontraba un vehículo color azul, placas AC7271G, quedando estos identificados como J.C.B.M., CI. V-12.789.173… quien manifestó ser el propietario del vehículo por lo que se le solicitaron los documentos, mostrando una copia fotostática de un certificado de Origen de Vehículo donde se plasman las siguientes características: marca Ford, modelo Fiesta, color azul, placa matricula AC72710, año 2010, tipo sedan, serial de carrocería SYPZF16N3A8A1 9722, el mismo portaba un teléfono celular marca S.E. color plateado con negro serial numero 6Y80045027, con una batería marca S.E. serial numero 2944O7SWLGNM, con un chip color azul con el logotipo de MOVISTAR, serial numero 895804220002920087, en la parte del copiloto se encontraba un ciudadano, quien quedo identificado como T.F.S.B., CI. V-12.488480… quien tomo una actitud sospechosa y nerviosa, pudiendo observar que arrojó algo en las adyacencias del lugar del suceso, detectando que se trataba de un porta carnet de color rojo, y en su interior un carnet de la Gobernación Bolivariana del estado Falcón, donde se plasmaban la fotografía del ciudadano con el nombre de T.F.S.B. con el cargo de Asistente del Despacho de la Gobernadora, con fecha de vencimiento 31-12-2011…

   De este extracto de la recurrida se aprecia que los funcionarios del órgano de investigación penal (Guardia Nacional) plasmaron en el acta policial que observaron el momento en que el imputado presuntamente lanzó (se despojó) de un porta-carnet de color rojo, el cual tenía en su interior un carnet de la Gobernación Bolivariana de este Estado, con una fotografía y su identidad, donde se lee que el mismo presuntamente ostenta un cargo en la Gobernación, siendo que dicho ciudadano asumió en la audiencia de presentación ante el Juez y así se lee del acta levantada en la audiencia oral, que ¿Cómo obtuvieron el carnet? R: Eso lo obtuvimos en un evento que estuvimos en un evento de la costa. Conoce a la Gobernadora? A ella presté mi apoyo. Si ese carnet tiene fecha de vencimiento ¿por qué dice que se le dio solo para el evento? Si nos lo dieron para un evento; conoce al Ingeniero F.C.? Sí es un compatriota, ¿Ha laborado para la Gobernación? R: Sólo para apoyo político del partido…”

   De lo anterior deriva que presuntamente el imputado portaba un carnet que lo acreditaba como funcionario de la Gobernación del estado Falcón, circunstancia ésta de relevancia, ante lo trascendental de la determinación, durante la investigación, si ese artificio o medio engañoso utilizado presuntamente en la comisión del delito, fue o no suficiente para influir en la buena fe de la persona que aparece como presunta víctima en los hechos, ya que según el texto penal sustantivo, para estar en presencia del delito de estafa se requiere que el sujeto activo haya empleado artificios u otros medios capaces de engañar la buena fe de otro. Ahora bien, que ese medio o artificio (Carnet de la Gobernación) tenga la naturaleza jurídica de ser un documento público o privado, falsificado o alterado, y por consiguiente que no existe concurso real de delito, como lo alega la Defensa, es algo que deberá ser objeto de investigación por parte del Ministerio Público y de resolución en la audiencia preliminar por parte del Tribunal de Control.

   En lo que atañe al cuestionamiento del delito de usurpación de funciones, tipificado en el artículo 213 del Código Penal, cuando esgrime la Defensa que su representado en ningún momento ejerció funciones públicas ni las asumió, los hechos anteriormente reflejados dan cuenta de lo contrario, si se considera que el carnet era presuntamente portado por el imputado, tal como lo asumió oralmente, del cual derivaba que era Asistente del Despacho de la Gobernadora, por lo cual será la investigación la que permitirá indagar sobre tal circunstancia, así como en relación al uso o no de documento falso.

   Por último, en cuanto al delito de asociación ilícita para delinquir, precalificado así por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, la investigación que se desarrolle deberá ser exhaustiva para su determinación, en cuanto a la ponderación o estudio que los resultados de la investigación arrojen para la debida subsunción de los hechos en el Derecho, ya que el Código Penal contempla el tipo penal de Agavillamiento, aplicable cuando el delito es cometido por personas asociadas para la comisión de delitos comunes, en este caso, para la comisión del delito de estafa agravada; mientras que el delito de Asociación para Delinquir es cometido por grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras.

   Así, Granadillo Colmenares (2009), en su Obra “La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, al analizar el delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la señalada Ley, opina:

   … El delito de asociación previsto en esta norma resulta una incorporación realmente innecesaria que podría conducir sólo a la oscuridad en la aplicación de la ley, pues en esencia pretende sancionar la conducta que el Código Penal venezolano vigente tipifica en el artículo 286 bajo la denominación de “agavillamiento”, cuya redacción es del siguiente tenor: “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”

   Ahora bien, el legislador en el Código Penal venezolano vigente hace referencia a “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos”, mientras que la Ley Orgánica in comento establece “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos”; en ambos casos se sanciona la ASOCIACION para delinquir, pero la diferencia de supuestos que contempla cada una de las normas in comento conduce a considerar que este artículo no deroga el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente.

   En el orden de las ideas expuestas, quien suscribe estima relevante acotar que el gran problema de este artículo está en dirimir entonces cuándo resulta aplicable cada una de las normas en referencia tomando en cuenta, como veremos más adelante, que el artículo 16 de la Ley Orgánica in comento hace referencia a un catálogo de conductas previstas en leyes especiales y en el Código Penal venezolano, que también serán consideradas como delitos de delincuencia organizada.

   A tal efecto cabría preguntarse ¿bajo cuál criterio podría considerarse correcta la aplicación del delito de asociación previsto en la Ley Orgánica y cuándo es aplicable el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente?; a modo de ver de quien suscribe, esta respuesta está supeditada a los niveles de conexión que pueden verificarse entre los grupos de delincuencia organizada respecto a la ejecución de los diversos delitos.

   En tal sentido, habrá que determinar previamente si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés, o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada, o si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado, o si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia; en fin, cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron sus autores y ello nos diferencia cuándo un delito es calificado como delincuencia organizada y con tal elemento podríamos determinar si la norma aplicable es la del código penal venezolano vigente o aquella prevista en la Ley Orgánica in comento.

   Por otra parte es relevante acotar que el delito de agavillamiento además resultará vigente y aplicable para aquellos delitos no previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que se encuentran sancionados en el Código Penal Venezolano u otras leyes, motivo por el cual es criterio de la autora considerar que respecto al particular no cabe la derogatoria de uno respecto al otro… (Págs. 36 y 37)

   Esta opinión doctrinaria resulta relevante en el caso que se analiza, si se toma en consideración la etapa del proceso donde se plantea el error en la calificación jurídica por parte del Ministerio Público y del Tribunal de Control, esto es, la fase incipiente del proceso, en la que es presentado el imputado ante el Juez para ser impuesto de los cargos por los cuales se le investiga y para ser oído, que a la postre fue fijada por el legislador como la primera oportunidad que tiene el imputado de ser oído ante la Autoridad Judicial y de esgrimir argumentos de defensa, en la que el Juez de Control resuelve sobre la imposción, mantenimiento o no de medidas de coerción personal contra el imputado, pudiendo darle a los hechos imputados por el Ministerio Público la misma calificación jurídica imputada, o modificarla, lo que, en todo caso, es provisional y que puede ir variando en el transcurso del proceso, conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente descrita, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.A.G.R. y F.B., en sus caracteres de Defensores Privados del ciudadano: T.F.S.B., todos identificados anteriormente, contra el auto dictado en fecha 13 de Julio de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USUSRPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO O ALTERADO, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto impugnado. TERCERO: Se llama la atención a la Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, para que evite el proceder observado, de haber publicado el auto objeto del recurso de apelación fuera del lapso establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal y dé cumplimiento al indicado lapso, bien motivando sus decisiones inmediatamente a la culminación de la audiencia oral o bien dentro de los tres días hábiles siguientes a la culminación de las audiencias orales, para lo cual se ordena remitirle copia certificada del presente fallo mediante oficio. Regístrese, déjese copia, publíquese y Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Noviembre de 2011. Años: 201° y 152°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   MAYSBEL MARTÍNEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012011000442