Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de enero de 2012.

201° y 152

ASUNTO No. :AP21-R-2011-001315

PARTE ACTORA: J.A.T.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 9966.433.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.G.D.R., F.R. y M.B., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.909, 25.260 y 24.956, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA YAMONCA C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de mayo de 1994, bajo el No. 76, Tomo 33-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.M., C.S., R.D.G.L. Y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 44.094139.520 y 139.977, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 08 de agosto de 2011 por la abogado C.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y en fecha 10 de agosto de 2011 por la abogada R.G. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de agosto de 2011, oídas en ambos efectos por auto de fecha 11 de agosto de 2011.

En fecha 12 de agosto de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 22 de septiembre de 2011, se dio por recibido el asunto dejando constancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 29 de septiembre de 2011, se estableció que la audiencia se llevaría a cabo el día martes 06 de diciembre de 2011 a las 10:00 a.m.; llegada la oportunidad del acto, comparecieron las partes y luego del debate, el Tribunal dada la complejidad del asunto debatido, decidió diferir el dispositivo y conforme a la disponibilidad de Salas asignadas para la celebración de los actos en este Circuito Judicial, así como la agenda llevada por este Juzgado quien tiene una carga mayor al resto de los Tribunales Superiores motivado a la numerosa distribución recibida en los meses de enero, febrero y marzo del año 2011, en virtud de la inactividad del Tribunal del periodo de agosto-diciembre 2010, en consecuencia se fijó para el día miércoles 21 de diciembre de 2011 a las 08:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios en fecha 26 de agosto de 1994 con el cargo de vendedor, hasta el día 20 de mayo de 2009 cuando fue despedido injustificadamente por la ciudadana Clair De Di Paolo, cónyuge del Presidente de la demandada, en su carácter de Directora, pues le presentó un contrato de prestación de servicios y gestión de cobranza para firmarlo, advirtiéndole que de lo contrario no trabajaría más para la demandada y el actor se negó a firmarlo; señaló además que prestó servicios bajo una relación de subordinación y dependencia, recibiendo órdenes e instrucciones de la demandada, que le cancelaban el salario devengado en base a las comisiones por ventas realizadas y recaudadas mediante recibos de pago expedidos a nombre de la sociedad mercantil “Distribuidora J.V., C.A.” y luego a través de la sociedad mercantil “Organización Josmary C.A.”, en la que el demandante no es ni siquiera accionista, manifestando que la exigencia de la empresa era que tuviera una sociedad mercantil constituida para pagarle las comisiones devengadas y en caso contrario no podía ser vendedor; indicó también que se le exigió la elaboración de facturas para que pudiera cobrar el salario por comisiones y las tenía que facturar como honorarios profesionales; que prestaba servicios como vendedor exclusivo para la demandada y era esta última quien le suministraba todos los materiales de trabajo incluyendo los talonarios de las facturas de cobro; que debía cumplir un horario de trabajo, trasladarse periódicamente a la sede de la empresa en Caracas para rendir informes sobre su actividad como vendedor y recibir las órdenes e instrucciones para el desempeño de su cargo; que le pagaban viáticos y alimentación; que era la accionada quien corría el riesgo en caso de deterioro o pérdida de mercancía, que tenía un seguro de vida pagado por la empresa y además seguro de hospitalización y cirugía; que cumplía un horario de 8:00 a.m a 6:00 p.m.; que realizó su labor en la zona oeste de Caracas, que consistía en: 1) visitar todos los clientes de la demandada para realizar la venta de los productos que comercializa ésta como distribuidora exclusiva de motores en principio y luego motores compresores y motores eléctricos; 2) Tomar los pedidos de los productos vendidos y entregarlos a la empresa, quien emitía las facturas de lo vendido y entregaba la mercancía, para luego expedir los recibos de cobro y recaudar lo vendido para su depósito; 3) Procesar todos los reclamos por las garantías otorgadas y remitir al cliente al taller autorizado según cada región; 4) Distribuir las invitaciones a todos los clientes de la demandada cuando se dictaban cursos o talleres sobre el funcionamiento de los productos vendidos y posteriormente entregar a cada uno de los clientes el certificado de participación; 5) Entregar las listas de los precios de los productos, lista que elaboraba la propia demandada; adujo también que devengó un salario por las ventas realizadas y recaudadas, aplicando puntos porcentuales del 2%, 3%, 4% y 6%, tomando en consideración la categoría de cada uno de sus clientes, según el volumen de lo comprado por cada uno de ellos; que el pago de las comisiones lo calculaba la empresa por las cobranzas realizadas y recaudadas, de acuerdo a los depósitos hechos por él a la compañía y que eran recibidos los primeros 5 días de cada mes, y se relacionaba con las comisiones correspondientes al mes inmediato anterior; que también tenía una bonificación trimestral y cada mes de diciembre le cancelaban como bonificación especial el 0,5% de las cobranzas realizadas anualmente, así como el 50% de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad; que le pagaban viáticos, comida, alojamiento, póliza de vida, hospitalización y cirugía e igualmente bonificación por muerte de padres e hijos; que durante los 14 años, 9 meses y 8 días de la prestación del servicio nunca le fueron cancelados los días de descanso semanal, ni las comisiones devengadas durante los días domingos y feriados y con motivo de ello reclamaba el pago de los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 198.708,09 por 763 días de descanso no pagados, Bs. 865,19 por indemnización de antigüedad por transferencia, Bs. 45 por concepto de compensación por transferencia y sus intereses calculados en Bs. 33.995,51, además Bs. 96.398,11 de prestación de antigüedad, Bs. 23.847,74 de prestación de antigüedad adicional, Bs. 53.134,10 por concepto de intereses acumulados por prestación de antigüedad, Bs. 42.535,50 por concepto de 150 días de salario de indemnización por despido injustificado, Bs. 25.512,30 por concepto de 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso, Bs. 57.620,13 por concepto de utilidades anuales vencidas no pagadas y fraccionadas, Bs. 58.596,75 por concepto de vacaciones anuales vencidas y no pagadas, Bs. 2.929,83 por concepto de vacaciones fraccionadas; estimó en definitiva su reclamación en la suma total de Bs. 594.143,25, más los montos que correspondieran de la cuantificación arrojada mediante experticia complementaria del fallo a fin de determinar lo adeudado por concepto de intereses moratorios e indexación judicial.

En cuando a la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a las pretensiones del actor, procedió a negar y rechazar que el demandante hubiese prestado servicios personales para la empresa, alegando que la vinculación entre ellos fue de manera comercial a través de diferentes sociedades mercantiles, de las cuales era accionista y/o representante y que nunca hubo una relación personal de carácter laboral, motivo por el cual negó y rechazó todos y cada uno de los hechos esgrimidos en el escrito libelar, así como la procedencia de los conceptos reclamados, el despido alegado, el horario supuestamente cumplido y los salarios invocados; por otra parte manifestó que ciertamente la accionada tenía una constante vinculación con el demandante pero no por haberse desempeñado como su trabajador, sino porque era representante de las sociedades mercantiles Distribuidora J.V. C.A y Organización Josmary, C.A., las cuales se encontraban vinculadas con la demandada, utilizaban sus propios medios y asumían sus propios riesgos en dicha relación comercial, siendo que a su decir lo anterior podía evidenciarse de las facturas emitidas por éstas empresas que eran presentadas a la demandada para el cobro de servicios de ventas y cobranzas; expuso también que las referidas empresas eran libres de vincularse comercialmente y/o con las distintas personas naturales o jurídicas que desearan y que el actor no prestó servicio alguno en nombre propio a favor de la demandada, sino por el contrario como accionista y/o representante de las aludidas empresas quienes asumían los riesgos de su actividad comercial, tal como se observaba de sus ingresos y la variabilidad de los mismos en donde de un período al siguiente podían disminuir, lo cual no es propio de una relación de trabajo, aunado al hecho que todas sus actividades eran costeadas por éstas; que el demandante no formaba parte y mucho menos estaba incorporado dentro de las labores habituales de negocio de la accionada, que no tenía pacto alguno de exclusividad y además que la voluntad de las partes fue la de vincularse mediante la representación que ejercía de las empresas de las cuales era accionista o representante, ya que, durante más de 14 años jamás reclamó el pago de conceptos de naturaleza laboral; que en el presente caso no están presentes los elementos propios de la relación de trabajo, pues el demandante no prestó servicios personales a favor de la demandada, no estuvo sometido a subordinación alguna, no hubo pago de concepto laboral alguno y era él el que asumía la totalidad de los riesgos involucrados en las actividades que se desempeñaban en dichas empresas, motivos por los cuales negó la procedencia de todos los conceptos reclamados y solicitó que la demanda fuera declarada sin lugar y se condenara en costas al actor.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora ratificó de viva voz los alegatos expuestos en el escrito libelar relativos a la existencia de una relación laboral entre las partes bajo subordinación y dependencia describiendo cada uno de los elementos característicos que la conformaban; que fue objeto de despido al negarse a suscribir un contrato de gestión de servicios y cobranzas; que fue vendedor exclusivo para la demandada y devengaba su salario mediante la figura de comisiones cuyo importe o porcentaje dependía de la categoría o importancia del cliente; que la empresa trató de desvirtuar la relación laboral haciendo que el actor constituyera unas sociedades mercantiles a través de las cuales se efectuaba el pago de las comisiones y que estas sociedades mercantiles no realizaban actos de comercio alguno; que nunca le pagaron concepto laboral alguno por lo que se demandaban en su totalidad.

Luego se concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada quien reiteró su posición plasmada en el escrito de contestación de y en ese sentido reseñó la forma en que había sido concebida su representada como empresa familiar no corporativa y que la realidad de la situación es que la actividad comercial se repartía en unas 6 empresas entre las cuales se encontraban las del accionante; insistió en que no estaban presentes los elementos de laboralidad esgrimidos por el demandante describiendo cómo en la postura adoptada por la empresa se había desarrollado la relación mercantil entre las partes, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la reclamación interpuesta.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, en la exposición realizada por la parte actora recurrente se manifestó que el objeto de su apelación versaba única y exclusivamente sobre la no condenatoria de los sábados, domingos y feriados y la incidencia que éstos tenían sobre el salario mensual devengado y que la empresa nunca canceló; que por tratarse de un salario por comisiones debía ser pagado y que por falta de determinación el Tribunal de primera instancia no lo condenó; que en segundo lugar se apelaba también porque si bien es cierto se condenó a pagar los conceptos de vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados al término de la relación laboral se ordenó su cancelación en base al salario promedio de lo devengado en el periodo en que se causó el concepto cuando lo cierto es que ante el no pago de la demandada y al haber sido desvirtuada la relación mercantil que pretendía esgrimir en su defensa, deben ser calculados esos conceptos en base al último salario devengado promedio del mes inmediato anterior al término de la relación laboral.

Luego le fue otorgado el derecho de palabra a la parte demandada también recurrente quien a viva voz expresó que la sentencia dictada en primera instancia estableció la existencia de una supuesta relación laboral sin siquiera entrar a a.l.e.q. constituyen una relación laboral sino que sólo se transcriben así como el test de laboralidad e inmediatamente pasa a concluir que sí hay una relación laboral sin analizara cada elemento en el caso concreto, adoleciendo del vicio de suposición falsa y que la mayoría de los hechos que tomó como ciertos los extrajo de la declaración de parte siendo que este es un medio para provocar la confesión y que con sus dichos se pueda esclarecer la verdad pero que en definitiva son afirmaciones de hechos que tienen que ser demostradas en autos; insistió en que no estaban dados los elementos de prestación personal del servicio toda vez que el vínculo jurídico era de carácter mercantil mediante un contrato de gestión de cobranzas y ventas, que es verdad que había un elemento de subordinación y que la demandada era la que indicaba cuáles eran los productos y los clientes pero que este elemento de subordinación no es exclusivo de las relaciones laborales ni es el definitorio de estas; que en cuento al elemento remunerativo la demandada nunca le pagó directamente al actor como persona natural sino a las empresas que él representaba y previa presentación de facturas que soportaban las gestiones de ventas; que en cuanto a la ajenidad el actor nunca estuvo integrado al sistema de producción de Distribuidora Yamonca, C.A. y que en todo caso estuvo integrado al sistema de producción de las empresas que representaba; que no hay evidencia en autos de supervisión y control disciplinario disponiendo las empresas de su propio personal y herramientas; que el actor nunca durante los 14 años en que estuvo vinculado a la demandada hizo reclamo alguno por conceptos laborales, razones suficientes para que en su criterio haya sido declarad sin lugar la demanda.

Posterior a sus exposiciones, se les otorgó a cada parte el derecho de palabra a los fines que hicieran las observaciones que consideraran pertinentes en relación a las fundamentaciones de su contraparte; la Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes a los fines de aclarar los puntos apelados y lo rebatido por los apoderados judiciales en relación a ello para así delimitar con claridad la controversia ante esta alzada.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 03 de agosto de 2011 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.A.T.P. en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YAMONCA, C.A., por haber quedado evidenciada la prestación personal de servicios del demandante con la empresa demandada y que esta última no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto estableció su existencia, vigencia y forma de culminación y en consecuencia de ello condenó al pago de los conceptos reclamados, estableciendo los parámetros para su determinación y cuantificación, considerando improcedente únicamente el concepto referido a los días de descanso no pagados, domingos y feriados, por no haber sido discriminados los días trabajados y reclamados, ni haber aportado elemento probatorio alguno que permitiera su determinación.

La apelación de la parte actora se circunscribe a solicitar se revise la sentencia dictada en base a dos puntos, a saber la no condenatoria de los sábados, domingos y feriados y su incidencia sobre el salario mensual devengado y en segundo lugar por no haberse ordenado la cuantificación de los conceptos de vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados en base al último salario devengado promedio del mes inmediato anterior al término de la relación laboral; el recurso interpuesto por la demandada se circunscribió a objetar la vinculación laboral declarada por el Juez de primera instancia, que en su criterio no fue motivada e insistió en la postura asumida relativa a que las partes mantuvieron una relación jurídica de carácter mercantil.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos los siguientes medios probatorios, anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 56 al 68, ambos inclusive, del expediente:

Al Cuaderno de Recaudos No. 01:

De los folios 02 al 09, ambos inclusive, marcados con los números desde el “A1” al “A8”, copias simples de memorandums internos emitidos por la demandada y dirigidos al personal de venta y vendedores, las cuales no fueron objeto de ataque en la celebración de la audiencia de juicio, a las que este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ellos se desprenden las directrices, políticas y controles que la accionada impartía a sus trabajadores, por ejemplo, el procedimiento a seguir para la justificación de inasistencias y el sometimiento en cualquier caso a la consideración de la Presidencia en autorizar los permisos o en ordenar el descuento de las horas no trabajadas.

Al folio 10, carnet contentivo de los datos de identificación del demandante como expositor, y si bien hace referencia a la empresa demandada, no se encuentra suscrito por ésta, por lo que es desechado del material probatorio.

Marcados desde el “B1” hasta el “B9”, cursante de los folios 11 al 19, ambos inclusive, copias simples de listados que no están suscritos por la demandada, siéndole inoponibles y por ende no pueden ser apreciados.

A los folios 20 y 21, marcados “C1” y “C2”, original y copia simple de constancias emitidas por la demandada a favor del actor, en fechas 29 de agosto de 1994 y 27 de enero de 2004, que no fueron atacadas en juicio por la accionada, por lo que se valoran conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas la existencia del vínculo laboral entre las partes en donde se le reconoce al actor la fecha de ingreso, el cargo de representante de ventas y el salario promedio devengado.

Marcado “C3”, al folio 22, copia simple de documento emanado de la empresa MAPFRE La Seguridad Venezuela, denominado “Certificado Individual Póliza Colectiva de Hospitalización Salud”, de la cual se emitirá valoración al ser concatenada con la prueba de informes solicitada por el actor en relación a ella.

De los folios 23 al 28, ambos inclusive, originales y copias simples de documentos emitidos por la empresa Seguros Panamerican, que no fueron debidamente ratificados en juicio conforme lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que deben ser desechadas del proceso.

De los folios 30 al 201, ambos inclusive, marcados desde la letra “D1” a la “D170”, copias al carbón de recibos de cobro correspondientes al periodo 1997-1998 emitidos por la demandada, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencian las ventas de productos realizadas en cada una de las fechas allí señaladas y por los montos en éstas especificados.

Al Cuaderno de Recaudos No. 02:

De los folios 02 al 194, ambos inclusive, copias al carbón de las facturas emitidas por las empresas DISTRIBUIDORA J.V., C.A. y ORGANIZACIÓN JOSMARI, C.A., así como los comprobantes de egreso, pagos y retención de impuestos, emitidos por la demandada, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en cuyo contenido se evidencian las ventas de las productos allí especificados e igualmente el pago realizado por la demandada en este sentido.

Al Cuaderno de Recaudos No. 03:

De los folios 02 al 152, ambos inclusive, copias al carbón de las facturas emitidas por las empresas DISTRIBUIDORA J.V., C.A. y ORGANIZACIÓN JOSMARI, C.A., así como los comprobantes de egreso, pagos y retención de impuestos, emitidos por la demandada, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en cuyo contenido se evidencian las ventas de las productos allí especificados e igualmente el pago realizado por la demandada al demandante en este sentido.

Marcada “I”, de los folios 153 al 173, ambos inclusive, copias simples del Registro de Información Fiscal así como de Acta Constitutiva de la empresa DISTRIBUIDORA J.V. C.A. y ejemplar impreso del Diario Capital que contiene el Acta Constitutiva de la empresa ORGANIZACIÓN JOSMARI C.A., a las que se les confiere valor probatorio conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia la composición accionaria de las empresas mencionadas, siendo que al actor se le identifica como accionista de la primera y Director Gerente de la segunda, que su objeto social es la venta de productos eléctricos y toda clase de mercancía.

De los folios 174 al 178, ambos inclusive, marcado “L”, copia simple de contrato de gestión de servicios y cobranzas, el cual no se encuentra suscrito por las partes y por ende no puede ser valorado por este Tribunal.

Al Cuaderno de Recaudos No. 04:

De los folios 02 al 184, ambos inclusive, marcadas desde la “G8” a la “G11”, se promovieron copias al carbón de recibos de cobro emitidos por la empresa demandada DISTRIBUIDORA YAMONCA, C.A. a distintos clientes durante el periodo 2000-2008, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en cuyo contenido se evidencian las ventas reflejadas mediante facturación, el monto de las ventas realizadas y la forma de pago.

Al Cuaderno de Recaudos No. 05:

De los folios 02 al 189, ambos inclusive, marcadas desde la “G4” a la “G7”, se promovieron copias al carbón de recibos de cobro emitidos por la empresa demandada DISTRIBUIDORA YAMONCA, C.A. a distintos clientes durante el periodo 2007-2008, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en cuyo contenido se evidencian las ventas reflejadas mediante facturación, el monto de las ventas realizadas y la forma de pago.

Al Cuaderno de Recaudos No. 06:

De los folios 03 al 185 ambos inclusive, marcadas “G1”, “G2” y “G3”, se promovieron copias al carbón de recibos de cobro emitidos por la empresa demandada DISTRIBUIDORA YAMONCA, C.A. a distintos clientes durante el periodo 2007-2008, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en cuyo contenido se evidencian las ventas reflejadas mediante facturación, el monto de las ventas realizadas y la forma de pago.

Con relación a la exhibición solicitada por la parte demandante en el Capítulo VII de su escrito de promoción de pruebas, referida al original del contrato de servicios de gestión y cobranzas, promovido como documental simple marcada “L”, que riela de los folios 174 al 178, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 03, observa esta Superioridad que el Tribunal de primera instancia dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que dicho documento no existía formalmente y expuso que pudiera tratarse de un contrato que se intentó negociar con las distintas compañías con las que tenía relaciones comerciales con la demandada, para la correspondiente organización pero no fueron firmados jamás y no puede exhibirlos, fueron proyectos que no se concretaron y nunca se llegó a un acuerdo y formalmente no se llegó a celebrar jamás ese contrato, considerando esta alzada que tales disquisiciones nada aportan a la solución del controvertido aunado al hecho que la documental como tal fue desechada por carecer de suscripción alguna.

Finalmente en referencia a la solicitud de prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la entidad Banesco Banco Universal y a la empresa MAPFRE La Seguridad de Venezuela, se observa que las resultas de la primera de ellas constan en el expediente a los folios 172 y 173 de la pieza principal, apreciándose a los fines de evidenciar que tanto la accionada como las empresas Distribuidora J.V. C.A y Organización Josmary CA., se encuentran inscritas en el Registro Único de Información Fiscal desde las fechas detalladas para cada una de éstas, que la demandada efectuó retenciones de Impuesto Sobre la Renta a la empresa Organización Josmary C.A., desde el mes de febrero al de agosto de 2009 y que realizó retenciones de Impuesto al Valor agregado desde el mes de junio al de diciembre de 2008 y en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2009; con relación a la respuesta emitida por la entidad financiera Banesco Banco Universal, cursante de los folios 2 al 361, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 9, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los diferentes movimientos bancarios realizados en la cuenta de ahorros de la cual es titular el demandante, con ocasión a los depósitos efectuados a su favor a través de la cuenta corriente de la demandada y los movimientos bancarios de la mencionada cuenta desde el año 2001 hasta el año 2009; por último en relación a las resultas de la prueba de informes dirigida a la empresa MAPFRE La Seguridad de Venezuela, cuyas resultas rielan a los folios 144 y 145 de la pieza principal, se aprecia la misma a los fines de evidenciar que el demandante estuvo asegurado mediante póliza de Accidentes Personales Colectivos desde el 5 de noviembre de 2004 al 13 de julio de 2009 y que el contratante de la póliza fue la empresa accionada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que cursa de los folios 69 al 76, ambos inclusive, de la pieza principal del expediente, se promovieron los siguientes medios probatorios anexos:

Al Cuaderno de Recaudos No. 07:

De los folios 02 al 20, ambos inclusive, marcadas “1”, “1.1”, “2” y “2.1”, copias simples de las Actas Constitutivas de las empresas Distribuidora J.V. C.A y de Organización Josmari C.A., así como del Registro de Información Fiscal, los cuales fueron analizados en las documentales promovidas por la parte actora, por lo que se ratifica la valoración otorgada en dicha oportunidad.

Marcadas desde el “3.1.” al “3.196”, de los folios 21 al 218, ambos inclusive, copias al carbón de comprobantes de egreso con soporte de factura originales, emitidos por la demandada a favor de la empresa DISTRIBUIDORA J.V., C.A., a las cuales se les confiere valor probatorio conforme a la sana crítica y de las que se evidencian los pagos efectuados por concepto de gestiones de ventas.

Al Cuaderno de Recaudos No. 08:

De los folios 02 al 62, ambos inclusive, marcadas desde el “4.1” al “4.61”, copias al carbón de comprobantes de egreso con soportes de facturas emitidos por la demandada a favor de la empresa ORGANIZACIÓN JOSMARI, C.A. y co, a las cuales se les confiere valor probatorio conforme a la sana crítica y de las que se evidencian los pagos efectuados por concepto de gestiones de ventas; de los folios 63 al 71, ambos inclusive, marcadas del “5.1” al “5.9”, relativas copias simples de comprobantes de retención, éstas son desechadas del proceso por emanar de la demandada y carecer de firma por lo cual no pueden serle oponibles al actor; como quiera que las instrumentales insertas de los folios 72 al 81, ambos inclusive, fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio y la parte demandada al insistir en las mismas no hizo uso de algún medio probatorio auxiliar, las mismas no pueden ser apreciadas; se desestima igualmente la documental marcada “7”, inserta al folio 82 por carecer de suscripción; igualmente fueron impugnadas las documentales cursantes de los folios 83 al 102, ambos inclusive, relativas a copias de planillas emitidas por la demandada y declaraciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por no estar suscritas por el demandante, y al serle inoponibles, se desechan del material probatorio.

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) constan sus resultas de los folios 156 al 168, ambos inclusive de la pieza principal, y 150 y 151, respectivamente; del contenido de la primera se observa la inscripción del actor ante el referido Instituto por una empresa distinta a la demandada y que durante el período comprendido entre el 28 de junio de 1994 al 20 de mayo de 2009, no aparece reflejado empleador alguno; de la información remitida por el SENIAT se evidenció que tanto el demandante como las empresas Distribuidora J.V. C.A y Organización Josmary C.A., se encuentran inscritas en el Registro Único de Información Fiscal desde las fechas detalladas para cada una de éstas, que la empresa Distribuidora J.V. C.A, no realizó declaraciones de impuesto y que la Organización Josmary CA., presentó declaración de Impuesto Sobre la Renta para el período correspondiente al año 2008.

Asimismo fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos R.T., H.E. y R.R., y por cuanto no hicieron acto de presencia en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, nada tiene que analizarse al respecto.

Finalmente debe hacerse referencia a que el Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte por un lado al accionante, ciudadano J.A.T.P. y por la otra al apoderado judicial de la parte demandada, desprendiéndose que el demandante manifestó los siguientes hechos: Que comenzó a trabajar el 26 de agosto de 1994, se entrevistó con el señor E.D.P., quien le dijo que iba a trabajar como representante de ventas de la demandada, le dijo que no tenía conocimiento del caso pero que no había problema porque la compañía tenía una cartera de clientes, que debía acudir todos los días a la empresa y presentarle un informe de todo lo efectuado, la cobranza, hacer los pedidos y la accionada se encargaba de trasladar los productos, que se le ofreció que iba a tener una póliza de seguro, también del carro y que a final de año iba a tener un porcentaje de todo lo vendido y que al terminar la relación iba a recibir los años prestados estando de acuerdo con ello; que le explicó que había una categoría de clientes y el porcentaje de cada venta lo pautaba él (Di Paolo) decidiendo a quiénes y cuánto se vendía, que si no vendía nada no cobraba nada pero no tenía un estimado de cuánto iba a devengar por las ventas realizadas y le dijo que había un ingreso aproximado de Bs. 130.000 mensuales (moneda anterior); que desde el inicio se pactó la póliza de seguros y el primer día que comenzó le dieron una constancia de que era representante de ventas de la empresa; que le pagaban los 5 primeros días de cada mes, por la venta y la cobranza realizada; que era la empresa la que le daba todo, talonarios, tarjetas de representación, cursos; que el pago lo recibía mediante cheque a su nombre; que el nexo termina porque la esposa de él (Di Paolo), lo reunió aproximadamente en febrero de 2009 para decirle que un abogado le iba a hacer un contrato y el actor le dijo que se lo presentara, después el 20 de mayo de 2009 le dieron ese contrato y le participaron que no iba a tener los beneficios de seguro, el seguro de carro, seguro para su familia, préstamos, etc. que el señor Di Paolo les venía pagando, manifestándole que si no firmaba no seguiría trabajando más con ella que era la dueña y no firmó; que entre sus funciones tenía que distribuir los productos de la empresa, tenía que estar a las 07:30 a más tardar a las 09:30 a.m., se reunía con el señor Di Paolo, y le decía por qué determinada empresa y el decidía si le daba descuento o no; que acudía a la empresa todos los días y luego visitaba a los clientes; que presentaba informes todos los días, que era una obligación que debía cumplir; visitaba a los clientes de la zona oeste; que el señor Di Paolo lo obligó a que hiciera una empresa para poderle cancelar las comisiones los primeros días de cada mes; que los primeros días le cancelaron a su nombre y luego a nombre de la empresa; que constituyó la empresa después que comenzó a prestar el servicio con dinero que le dio él; que él sólo vendía los productos de la empresa demandada; que los gastos de la factura los costeaba él y los gastos de constitución de la compañía los cubrió la empresa; que después el señor Di Paolo le dijo que tenía que constituir la otra empresa porque iban a ser contribuyentes especiales, que se podía colocar como gerente general y seguiría cobrando, las otras dos personas son su esposa y su hermano; que no pagaba impuestos porque sólo era para emitir una factura y le dijeron que no había problemas por eso; que su última remuneración era de Bsf. 5.000,00 o Bsf. 7.000,00, dependiendo de las ventas; que recibía un solo pago al mes; que quien lo supervisaba era el señor Di Paolo, a veces se iba con él a visitar los clientes y tenía que presentar el informe todos los días; que si tenía que faltar tenía que informárselo a él y pasó una circular donde decía que había que informarle lo días en que no se iba a trabajar; que las herramientas de trabajo como el talonario y las tarjetas de presentación se las ofrecía Yamonca; que en la empresa había un Presidente, un Vicepresidente, la Administradora y la muchacha de ventas; que el transporte era de Yamonca, que estaba el jefe de almacén y dos ayudantes más; que su cargo era de representante de ventas y habían aproximadamente 10, de hecho se reunían todos una vez al mes con el señor Di Paolo; que él no tenía personal subordinado a su disposición; que los pagos realizados por los clientes eran a nombre de la demandada.

De las respuestas dadas por el apoderado judicial de la parte demandada, se tiene lo siguiente: Que la demandada es una empresa familiar y consistía en la ejecución de un negocio muy sencillo que era que el señor Di Paolo pudo contratar la exclusividad de distribución de unos motores que se producían en Brasil, traía cierta cantidad y tenía que cumplir con unas metas y cantidades; que evidentemente humanamente no podía cumplir esas metas él solo y la forma que se ideó fue que personas como él hicieran esa repetición y así cubrir o tratar de cubrir todo el país; que en el caso del demandante se le asignó la zona Capital y se le ofreció esa sub distribución, que comenzó de una manera “muy a la silvestre y a lo natural”, que están en el lindero de lo formal y lo informal y que la idea de ese inicio era que el demandante de alguna manera se organizara y fuera una pequeña Yamonca para él; que la empresa le prestaba un apoyo pues era la principal responsable de ese material y dio el empuje para que él comenzara; que el actor estaba en total libertad de buscar otros clientes y eso repercutía en los ingresos de él y de la empresa; que el negocio se le presentó y planteó a la persona natural pero no se quería contratar con ésta sino con la persona jurídica y el compromiso que se pactó fue ese; que la condición fue la constitución de la empresa pues la empresa no quería vendedores sino distribuidores; que el objeto social de la empresa es la comercialización de los motores, la adquisición de esos motores para su posterior distribución en el país, que la venta no podía ser al detal y no se podía ir a Brasil a comprarlo porque Yamonca ya estaba acá y la idea era hacer una cadena de distribución donde el principal distribuidor era Yamonca y las empresas que representaba el actor eran intermediarias; que había una serie de empresas en varias zonas del país; que no había subordinación; que no manejaba números referidos a la capacidad de producción de la empresa; que no manejaba la parte administrativa de la empresa; que para explotar el objeto social de la empresa tenía muy pocos trabajadores porque es una estructura muy sencilla, una empresa familiar porque el espacio es tan pequeño y tan costoso que no se podían acumular los motores, por lo que tenía un almacenista y quizás 2 ayudantes; la parte administrativa que es la más fuerte, y el señor Di Paolo.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.A.T.P. en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YAMONCA, C.A., por haber quedado evidenciada la prestación personal de servicios del demandante con la empresa demandada y que esta última no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto estableció su existencia, vigencia y forma de culminación y en consecuencia de ello condenó al pago de los conceptos reclamados, estableciendo los parámetros para su determinación y cuantificación, considerando improcedente únicamente el concepto referido a los días de descanso no pagados, domingos y feriados, por no haber sido discriminados los días trabajados y reclamados, ni haber aportado elemento probatorio alguno que permitiera su determinación.

Delimitada la controversia como se hiciera precedentemente, debe entrar esta Superioridad a conocer en primer lugar de la apelación ejercida por la parte demandada, toda vez que la misma va a dirigida a que ante esta instancia se revise si la relación que instauraron las partes tiene naturaleza de carácter laboral o si por el contrario es de naturaleza mercantil y de allí va a depender si es procedente o no la apelación de la parte actora que se limitó a solicitar la revisión de 2 conceptos laborales reclamados.

Así pues, la parte demandada señaló ante esta alzada que el Juez erró en su decisión al establecer que sí existió un vínculo laboral entre las partes porque considera que la relación con la empresa demandada no se instauró directamente con el actor sino con 2 empresas que éste representaba, alegando que él simplemente era el representante de las empresas y que su actividad estaba referida a la gestión de cobranzas de los equipos y motores que distribuía la accionada, siendo esta la respuesta dada ante las preguntas formuladas por esta alzada, pero por otro lado se observa del contenido de la contestación a la demanda que en ella se manifestó que fungían estas 2 empresas como distribuidoras también; una vez revisada la sentencia proferida en primera instancia así como los recaudos probatorios en los que se basó el Juez para arribar a la conclusión de la vinculación de índole laboral entre las partes, quien suscribe el presente fallo comparte tal criterio e incluso una vez realizado el test de laboralidad en base a las pruebas aportadas evidenció que hay más indicios y pruebas que reafirman que la relación se sostuvo directamente con el ciudadano J.A.T. y la empresa Distribuidora Yamonca, C.A. y no con las empresas Distribuidora J.V. C.A. y Organización Josmary C.A., porque lo único que se desprende de autos es que a través de esas 2 empresas se le pagaba al accionante las comisiones devengadas pero la actividad comercial la efectuaba Distribuidora Yamonca, porque los talonarios de ventas de la maquinaria, los compresores, los motores era de Yamonca, están a nombre de la accionada por lo que esta Superioridad se pregunta: Si estas 2 empresas supuestamente también comercializaban y vendían los motores de Yamonca, ¿por qué Yamonca no le vendía a estas 2 empresas y éstas a su vez se podían considerar distribuidoras?, pero eso no es lo que se evidencia de autos, puesto que lo que ocurría en el presente caso es que se utilizaban estas 2 empresas para pagarle las comisiones causadas por las ventas realizadas por el actor, tan es así que de la información suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) se indicó que sólo una de estas ingresó en un año al Fisco esos supuestos impuestos como comercializadora, pero de resto no hay nada que sustente que esas empresas hayan desarrollada lo actividad comercial para la cual fueron creadas; además de lo anterior, resulta poco convincente el argumento de la mercantilidad de la vinculación con la demostración en autos de que la empresa pagaba una póliza de seguro al accionante ; igualmente tal como lo reseñó el demandante en su declaración de parte él comenzó prácticamente en el momento que la empresa inició su actividad comercial y se le expidió una constancia donde se señaló que era un agente de ventas, un vendedor; hay otros detalles, que denotan fehacientemente la presencia de los elementos característicos de una relación laboral subordinada de trabajo en base a lo siguiente:

1. - Forma de determinar el trabajo: lo establecía la empresa demandada a través de su representante legal, tal como consta de las comunicaciones enviadas por el ciudadano E.D.P. en su condición de Presidente y que corren insertas en el cuaderno de recaudos No. 1, pruebas que no fueron atacadas por la parte demandada, donde se observa que se reconoce que la empresa tiene dentro del personal a su cargo unos vendedores, no como se dijo en la audiencia y en la contestación de que sólo se tenía un depositario, la administradora, un Vicepresidente y Presidente y que lo demás lo hacían a través de las empresas distribuidoras, contradicción ésta que opera a favor de los argumentos del demandante y que queda plenamente desvirtuado con las mencionadas documentales, siendo otra la realidad de los hechos porque en ellas se observa que el Presidente de la empresa establecía las políticas de despacho mínimas y le impartía instrucciones a los vendedores de cómo iba a realizarse la actividad de ventas y cuáles eran las pautas de trabajo.

2. - Tiempo de trabajo y otras condiciones: por el tipo de actividad y la naturaleza de la labor desempeñada por este tipo de trabajadores, resulta lógico que en su condición de vendedor realmente el horario de trabajo y la jornada estricta a la que pudiera estar sometido un trabajador de oficina no sea un elemento tan evidente, porque obviamente el desempeño de sus funciones en mayor medida se da fuera de las instalaciones de la empresa demandada, debiendo estar en la calle para ejecutar su labor, y en todo caso la accionada no atacó lo dicho por el actor, por lo que se presume que el actor se encontraba a disposición de su patrono en el horario señalado por él y que prestaba la mayor parte de su trabajo como vendedor evidentemente en la calle y luego reportaba su actividad al día siguiente en la empresa, lo cual no desvincula de manera alguna su actividad subordinada de trabajo, estando supeditado a los lineamientos del patrono.

3. - Forma de pago del Salario: como ya quedó establecido, incluso se dijo en las audiencias celebradas que en ocasiones se le hacían depósitos directos al actor en una cuenta de su propiedad pero además de ello se evidenció de los soportes, facturas y comprobantes de pago cursantes en autos que se reflejaban “gestiones de ventas” no denotándose una relación mercantil y tampoco fue realmente para lo que se crearon las empresas Distribuidora J.V. C.A. y Organización Josmary C.A., tal como se desprende de sus objetos sociales que son el mismo del de la empresa demandada; por otro lado se observan pagos por concepto de anticipos de gestiones de ventas y por préstamo, que unas veces se efectuaban los pagos a través de las empresas que representaba el demandante y otras veces siendo la modalidad el salario por comisiones .

4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se evidencia de autos que era controlado y supervisado por el patrono, denotándose de manera especial las documentales insertas en el cuaderno de recaudos No. 01, de los folios 02 al 09, ambos inclusive, números desde el “A1” al “A8”, contentiva de los memorandums internos emitidos por la demandada y dirigidos al personal de venta y vendedores, donde se imparten directrices, políticas y controles a sus trabajadores, por ejemplo, el procedimiento a seguir para la justificación de inasistencias y el sometimiento en cualquier caso a la consideración de la Presidencia en autorizar los permisos o en ordenar el descuento de las horas no trabajadas; también se evidencia de las actas procesales que los precios eran fijados por la empresa y no por las otras distribuidoras.

5. - Inversiones, suministros de herramientas de materiales y maquinarias: eran aportadas por la empresa demandada, tanto los talonarios como los bienes que debía negociar o vender el actor, los motores eran facturados por Yamonca y no por las otras empresas, tal como se desprende de las documentales agregadas en los cuadernos de recaudos No. 04, 05 y 06.

6. - Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: eran asumidas por la demandada porque era ella directamente la que vendía el producto y el actor simplemente devengaba la ganancia o comisión que pactaban en función de la venta realizada; además la empresa pagaba al demandante una póliza de seguro de salud y hospitalización y con ello estaba asumiendo la responsabilidad de la labor desempeñada por el actor, por cuanto la requería.

7. - Regularidad del Trabajo: Se evidencia una periodicidad en la relación de facturas presentadas para el pago de comisiones, las cuales se hacían mensualmente y de manera regular, lo que presupone que su actividad era regular y permanente.

8. - La exclusividad o dependencia: no fue demostrado por la parte demandada con ninguna prueba, siquiera algún indicio, que evidencie que el actor realizaba su actividad de vendedor para otras empresas, como él quisiera y en el horario que él dispusiera, por lo que opera la presunción a favor del accionante de que éste se encontraba directa y exclusivamente vinculado a Distribuidora Yamonca para desplegar la actividad.

9. - Naturaleza jurídica del pretendido patrono: el objeto principal de la empresa demandada al igual que el de las 2 empresas en las que estaba vinculado el actor eran la misma: comercializar y distribuir motores; pero no se evidencia de autos que las 2 empresas constituidas generaran directamente la actividad, y que aun cuando la naturaleza del servicio prestado por el actor tenía correlación con el objeto social e de esas distribuidoras, éstas nunca realmente ejercieron directamente esa actividad, evidenciándose de las pruebas constantes a los autos que el actor realizaba la actividad directamente en beneficio de la empresa demandada y esa actividad era inmanente al objeto social de la demandada porque sin vendedores no podían comercializarse los productos, por lo que su prestación de servicio estaba inmersa en la productividad de la empresa.

10. - Persona Jurídica: No se demostró que las empresas constituidas fueran funcionalmente operativas, como sí lo es la empresa accionada, simplemente se utilizaban para efectuar el pago de los salarios al actor.

11. - Naturaleza o quantum de la contraprestación por el servicio: a criterio de esta alzada, en este tipo de casos, por tratarse de maquinarias industriales como motores y compresores, resulta entendible que puedan generarse altas comisiones por las ventas y que éste era el único pago que recibía el actor de acuerdo a la efectividad de la actividad que desplegara y a los porcentajes previamente impuestos por la demandada, dependiendo de la envergadura del producto y del tipo de cliente con el que se obtuviera la negociación, pudiendo por esta razón ser fluctuante y considerándose dentro de los parámetros de lo que puede ser un salario para este tipo de vendedores las remuneraciones percibidas por él.

Así las cosas y establecido las anteriores consideraciones con respecto al test de laboralidad, establece esta alzada que la presunción de laboralidad no fue desvirtuada por la parte demandada por cuanto no se demostró la prestación de servicios de carácter comercial o mercantil con respecto a la actividad que desarrollaba para la empresa accionada el actor, motivo por el cual se ratifica la apreciación explanada por el Juez de primera instancia, simplemente ampliando el radio de fundamentación, por lo que en consecuencia se declara sn lugar la apelación interpuesta por la parte demandada. Así se establece.

Resuelto lo anterior, este Tribunal pasa de seguidas a decidir la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, la cual se fundamentó en objetar 2 puntos: por no haberse ordenado la cuantificación de los conceptos de vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados en base al último salario devengado promedio del mes inmediato anterior al término de la relación laboral por así determinarlo la reiterada jurisprudencia laboral de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que reiteradamente ha establecido que al no pagarse un concepto en el tiempo oportuno debe pagarse con el último salario devengado, y el segundo punto de apelación fue el referido a la no condenatoria de los sábados, domingos y feriados y su incidencia sobre el salario mensual devengado por ser un salario variable el salario devengado por el actor.

En este sentido esta alzada comparte en cuanto al primer punto apelado el criterio expuesto por la parte apelante por cuanto efectivamente eso es un criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que cuando no se paga el concepto en el momento oportuno el mismo debe ser pagado en base al último salario, en este caso el último salario promedio que devengo el actor por ser un salario variable, en consecuencia procede la apelación en este sentido, por lo cual se ordenara en la dispositiva del presente fallo el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades demandadas en base al último salario promedio devengado por el actor. Así se decide.

En cuanto al segundo punto apelado referido al pago de los sábados, domingos y feriados en consideración al salario variable del actor que no fue condenado por el a quo y que pide el actor ante esta instancia, efectivamente corresponden en derecho y no es un requisito la formalidad de discriminarlos, pues no es por haberlos laborados o no, sino por el impacto del salario variable en los sábados y domingos y feriados como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en este tipo de salario, por lo cual procede en derecho el pago de dicho concepto, y en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor los sábados y domingos que se causaron en todo el periodo que duro la prestación de servicio y en base al último salario promedio devengado por el actor, por su salario haber estado conformado únicamente por comisiones. Así se decide.

En cuanto a la condenatoria definitiva de la demanda se considera su parcialidad por cuanto en el libelo se evidencia que igualmente se demando los días de descansos que laboro el actor por la jornada que tenia y no le fueron pagados, que aun cuando no fue punto de apelación, efectivamente como lo determino el a quo en su sentencia no proceden en derecho por cuanto en este caso si debieron ser discriminados por el actor, tales días de descanso y feriados, que según su decir laboro y no les fueron pagados por la demandada, por lo cual se ratifica que ese concepto no corresponde y que la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar. Así se decide.

Pro los argumentos antes expuestos es forzoso declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y sin lugar la apelación interpuesta por la demandada, modificándose la sentencia apelada, no habiendo condenatoria en costas de la demandada del proceso principal, ni condenatoria en costas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y habiendo lugar a costas con respecto al recurso interpuesto por la parte demandada. Así se decide.

En consecuencia de la declaratoria antes expuesta, procede el cálculo de los conceptos condenados a tenor de los siguientes parámetros:

Ratificando lo expuesto por el a quo en su sentencia se concluye que el salario normal devengado por el actor era variable, pues era solo por comisiones, tal como se evidencia de las documentales insertas a los folios Nº 2 al 195 del cuaderno de recaudos Nº 2, y 2 al 152 del cuaderno de recaudos Nº 3, 21 al 218 del mismo cuaderno de recaudos y 2 al 71 del cuaderno de recaudos Nº 8, a los fines de su determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de lo anteriormente expuesto, para la obtención de los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece.

En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

Concluido lo anterior se declara la procedencia de los conceptos reclamados por el demandante que de seguidas se expresan, por cuanto de autos no se evidencia pago liberatorio alguno, y ello en base a las siguientes consideraciones:

Indemnización de antigüedad y bono de compensación por transferencia y sus intereses, de conformidad con lo establecido en los literales “a” y “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo le corresponde en cuanto a derecho: (a) 90 días por concepto de antigüedad, y; (b) 60 días por concepto de compensación por transferencia, sobre la base del salario normal promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior a la entrada en vigencia de la Ley (16 de junio de 1997), así como los intereses conforme a lo previsto en el artículo 668 eiusdem, cuyo cálculo se ordena mediante experticia complementaria del fallo.

Prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 715 días de prestación de antigüedad, más 110 días adicionales, y 5 días conforme al parágrafo primero eiusdem, así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del promedio del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Utilidades vencidas y fraccionadas, Vacaciones vencidas y fraccionadas, Bonos vacacionales vencidos y fraccionados, se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (a) para cuantificar las vacaciones vencidas y su fracción, que le corresponde al actor el pago de 320,33 días sobre la base del salario normal promedio devengado en el último año, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; (b) para cuantificar bonos vacacionales vencidos y su fracción, que le corresponde al reclamante la cancelación de 203 días para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado para el último año de la prestación de servicio como antes se indico y; (c) para cuantificar las utilidades vencidas y sus fracciones, que le corresponde al actor el pago de 220 días, para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado igualmente en el último año de la relación laboral en aplicación del criterio antes expresado. Así se establece.

Igualmente procede el pago de los sábados y domingos que se verifiquen en todo el periodo en que se presto el servicio según calendario en cuanto a la porción de salario variable devengada, y como quiera que el actor siempre percibió solo comisiones se deberán calcular dichos días en base al último salario promedio devengado por el actor por no haberles sido pagados en la oportunidad correspondiente, de los cuales deberá ser determinada su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con lugar la apelación ejercida por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, modificándose la sentencia apelada; no habiendo lugar a costas de la demanda y del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y condenándose en costas a la demandada del presente recurso. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de agosto de 2011, por la abogada C.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de agosto de 2011. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de agosto de 2011, por la abogada R.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de agosto de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.A.T.P. en contra de la empresa DISTRIBUIDORA YAMONCA C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a pagar los conceptos y cantidades que de manera detallada se explanaron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso no habiendo lugar a costas del juicio principal ni contra la parte actora del presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de enero de 2012. AÑOS: 201º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

I.O.Q.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 13 de enero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

I.O.Q.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-001315

JG/IO