Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 5 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 05 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO: RP01-R-2010-000150

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.A.B.T., Defensor Público Penal del ciudadano D.R.B., contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 04 de Junio de 2010, mediante la cual NEGÓ LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO (ACUSACIÓN FISCAL) Y ADMITIÓ ÉSTA en la causa seguida al ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y ABUSO DE AUTORIDAD, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO Y JONATHAN DEL VALLE FIGUERA.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado E.A.B.T., Defensor Público Penal del ciudadano D.R.B., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

MOTIVO ÙNICO

NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO (ACUSACIÒN FISCAL)

Pues bien; siendo que LA RECURRIDA, afirma lo falso y niega lo que posteriormente afirma; ello en cuanto y en tanto, niega en principio, la violación de derechos y garantías constitucionales y, después indica que EL ACCIONANTE, al promover las testimoniales omitidas, en la audiencia preliminar, subsanó el error actuando con ello de buena fe; me permito impugnarla en amparo a los argumentos y solicitudes siguientes:

Por mandato expreso del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vìas jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

Conforme al orden procesal vigente; específicamente el artículo 125, numeral 5ª, del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado le asiste el derecho de solicitar al Ministerio Público, la practica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones que se formulen.

De otro lado, por mandato expreso del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase de investigación tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Asimismo el artículo 281 ejusdem, prevé el alcance de la fase de investigación, estableciendo la obligación del Ministerio Público de hacer constar no sólo los hechos y las circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.-

De igual forma, las diligencias ordenadas y solicitadas de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, debe practicarla el Ministerio Público, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión en contra, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Dichas obligaciones y derechos, establecidos en las normas citadas, tienen como fundamento las garantía o derechos constitucionales previstos en el artículo 49.1 Constitucional; el cual, establece el derecho al debido proceso que abarca, el derecho a la defensa y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Además dicho derecho, (proposición de diligencias para sostener la defensa), establecidos en la Ley, (Código Orgánico Procesal Penal) constituyen una garantía del justiciable por mandato expreso del artículo 49.4 condicional. De igual forma, al imputado le asiste el derecho de petición y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Por si fuera poco, al imputado además, debe garantizársele el derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales, tal como lo dispone el artículo 26 Constitucional.

Asentado lo anterior, me permito denunciar, tal como lo señale, en la audiencia preliminar que de la revisión de la presente causa, debe concluirse inexcusablemente e inequívocamente que la acusación Fiscal fue intentada sin practicar las diligencias solicitadas por la defensa durante la declaración del imputado y sin pronunciarse el accionante sobre su omisión; es por ello que, en el presente caso, la fase de investigación se realizó, dejando constancias de los hechos y circunstancias útiles para fundar la acusación fiscal, pero el accionante, contrario al mandato legal y Constitucional; conculcó los derechos de mi defendido; (derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a disponer de los medios necesarios para fundamentar la defensa, derecho de petición y de recibir adecuada y oportuna respuesta y en general el derecho a una tutela judicial efectiva); pues, no sólo omitió dejar constancias de los hechos y circunstancias para fundar la defensa del imputado, sino que además, omitió pronunciarse sobre las razones o motivaciones de su omisión; ello genero un acto conclusivo devenido de una investigación sesgada. Y un fallo que contrario a su deber legal y Constitucional, se sustrae de su obligación, so pretexto de generalidades donde, sin razones legitimas alguna, niega lo cierto, y luego, contrariando lo que niega, declara, sin asidero lógico y Jurídico alguno, la subsanación de la omisión fiscal.

Pues bien; siendo que por mandato expreso del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el Código establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código y en la Constitución; en el presente caso; contrario a lo sostenido por la recurrida, la omisión de el accionante, de practicar las diligencias propuestas por la defensa durante la declaración del imputado y la omisión de pronunciarse durante la fase de investigación; constituye una violación evidente e indiscutible de los derechos a la defensa, a disponer de los medios necesarios para fundamentar la defensa, el derecho de petición y de recibir adecuada y oportuna respuesta, en consecuencia, una manifiesta e indiscutible violación del derecho al debido proceso y en general el derecho a una tutela judicial efectiva. Y el alegato de el accionante, durante la audiencia preliminar, sobre la falta de comparecencia de los ciudadanos promovidos por la defensa y su promoción, como medios probatorios, reflejan y descubren en principio, el carácter sesgado de la investigación; máxime, cuando con una revisión mínima de las actas que conforman la presente causa debe concluirse que los testigos promovidos no fueron debidamente citados y oídos.

De otro lado; la recurrida, contrario al orden legal para declarar subsanado la omisión; admitió los medios probatorios; promovidos por la defensa en la fase de investigación y propuestos apresuradamente por el accionante, en al audiencia preliminar, sin entrar a valorar sobre pertinencia y necesidad; cuando lo correcto era desestimar la acusación y declararla nula de nulidad absoluta.

En fundamento a lo expuesto, y como puede apreciarse la omisión de practicar las diligencias propuestas por la defensa durante la declaración del imputado y la omisión de pronunciarse durante la fase de investigación, se traduce en un acto de indefensión que conculca o viola imperativamente el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a disponer de los medios necesarios para fundamentar la defensa, derecho de petición y de recibir adecuada y oportuna respuesta y en general el derecho a una tutela judicial efectiva que le asiste a mi defendido; por ello, necesario es, y así lo solicito decreten de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la recurrida, en consecuencia, se desestime la acusación fiscal y se decrete el sobreseimiento de la causa, por mandato expreso del ordinal primero del artículo 318 ejusdem; por cuanto, no puede atribuírsele a mi defendido hechos o conducta punitivas, como consecuencia, de una investigación sesgada donde se violó o menoscabó, como se dijo, al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a disponer de los medios necesarios para fundamentar la defensa, derecho de petición y de recibir adecuadamente y oportuna respuesta y en general el derecho a una tutela judicial efectiva.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el FISCAL SEPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, quien NO DIO CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04-06-2010, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

:

…Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar: Oída la acusación fiscal formulada por la Fiscal del Ministerio Público, las declaraciones rendidas por la representante de la Victima y por parte del Imputado, asi mismo oído los alegatos de la defensa; Este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, considera pronunciarse respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta : Punto Previo: Solicitada como ha sido la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190, 191, 196, 197 por parte del defensor Público Penal, Considera quien aquí decide, que las nulidades absolutas solo proceden cuando se viola derechos fundamentales relativos a la intervención, asistencia, representación de las personas desde los actos iniciales de la investigación, considerando que lo alegado por la defensa, es considerado como formas procesales que no atentan contra los derechos fundamentales antes mencionados, ya que no se le ha violado ninguna garantía constitucional, así como tampoco establecida en ningún Pacto Internacional, no obstante a ello, se le garantizo los derechos al imputado, considerando con todas estas aclaraciones que no se ha violado en ningún momento derechos fundamentales del hoy imputado, ya que como se dijo anteriormente, no se le ha cercenado su derecho a la defensa, su intervención asistencias desde los actos iniciales de la investigación, así mismo se puede observar que la Fiscal Séptima del Ministerio Público, ha subsanado la omisión la cual presentaba el escrito de acusación, al actuar de buena fe, solicitando la inclusión en el escrito de acusación, de los ciudadanos L.O., J.P., A.P., E.M., R.A.; Raymod, y de los funcionarios J.S., Admar Rojas y J.M., a los fines de que sean evacuados en calidad de testigos y funcionarios actuante, “respectivamente” en un eventual Juicio Oral y Público, ya que los mismos fueron promovidos dentro del lapso legal, motivo por el cual se declara sin lugar la Nulidad absoluta solicitada por la defensa.

ADMISION DE LA ACUSACION:

Ahora bien respondido como ha sido el punto previo: Este Tribunal Quinto de Control, procede a dictar sentencia interlocutoria en los siguientes términos: Se admite totalmente la acusación fiscal, presentada por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, en contra del ciudadano D.B., por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, en perjuicio de J.D.V.F., y el delito de ABUSO DE AUTORIDAD, tipificado en el articulo 203 Ejusdem, en perjuicio del Estado venezolano, por considerar que la misma cumple con lo extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se admite las pruebas promovidas por la representación fiscal, detalladas en el escrito de acusación, así como el testimonio de los ciudadanos L.O., J.P., A.P., E.M., R.A.; Raymod; J.S., Admar Rojas y J.M., testigos y funcionarios actuantes respectivamente, pruebas testimoniales estas promovidas dentro del lapso legal, omitidas en el escrito de acusación, incluidas por la vindicta pública en el Acto de Audiencia Preliminar, tomando en cuenta el principio de comunidad de la prueba, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL ACUSADO:

Seguidamente el Tribunal procede a instruir al acusado sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem, a lo que una vez realizada la pregunta si es su voluntad de acogerse a dicho procedimiento; expone: “, me quiero ir a juicio, para demostrar que soy inocente,

DECISION DEL TRIBUNAL:

Visto que el acusado manifestó a viva voz no querer acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos; éste Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en el presente asunto seguido al ciudadano D.B., quien es venezolano, Mayor de edad, de 30 años de edad, Titular de la Cedula de identidad N° 15.415.052, soltero, de oficio Agente II Adscrito al CICPC, residenciado en Sector Andrés bello, calle E.Z., Casa N° 2, Avenida Circunvalación Sur; Carúpano Municipio Bermúdez del Estado Sucre, por la presunta comisión los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, en perjuicio de J.D.V.F., Y el delito de ABUSO DE AUTORIDAD, tipificado en el articulo 203 Ejusdem, en perjuicio del Estado venezolano. Se instruye al secretario para que remita la presente causa en su debida oportunidad a la Fase de Juicio, en consecuencia quedan emplazadas las partes. Quedan notificados los presentes de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Centraremos el análisis del recurso interpuesto en el fundamento de la solicitud de la practica de determinadas diligencias de investigación, es decir declaraciones a testigos, por parte de la defensa pública del acusado de autos a los fines de desvirtuar los hechos imputados en su contra, y las mismas no fueron llevadas a cabo por el Ministerio Público, ni dio respuesta alguna al respecto. Es por ello que considera el recurrente la violación al derecho a la defensa de su representado y considera que lo procedente es la nulidad absoluta de las actuaciones referidas a la acusación fiscal presentada, y con ello por supuesto la audiencia preliminar llevada a cabo.

Para ello hemos de iniciar señalando lo que entendemos con el derecho a la defensa. Es así como de conformidad al criterio establecido por la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, en sentencias N °s 99, 9, 900 de fechas 15/03/2000, 24/04/2002 y 14/05/2002, en fundamento al artículo 490 Constitucional, el derecho a la defensa es “… un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial”.

La interrogante que se plantearía como consecuencia de lo antes establecido, sería; cuáles son los supuestos de violación al derecho a la defensa?. La respuesta está contenida en el criterio establecido en sentencia N° 312 de fecha 20/02/2002, de la Sala Constitucional, la cual entre otras cosas expuso lo siguiente:

OMISSIS: “…reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados”.

De igual modo en sentencia N ° 02 de fecha 24/01/2001, la misma sala constitucional, estableció:

OMISSIS: “ …la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”.

Ahora bien sabemos que el sistema acusatorio en el cual la acción penal reposa en el Ministerio Público, obviamente las declaraciones de los testigos durante esa fase inicial conocida como preparatoria o de investigación, éstas personas deben declarar ante este titular de la acción penal, o en su defecto ante aquél funcionario u organismo que el Ministerio Público designe para tal fin. Ello no es otra cosa que consecuencia de la lógica procesal implícita en el mismo sistema acusatorio como tal.

De allí que durante esta fase preparatoria los testigos serán incorporados al proceso, sea por el mismo Ministerio Público, sea por el querellante, sea por el imputado y su defensor.

El imputado o su defensor, actuando conjunta o separadamente pueden solicitar al fiscal instructor que interrogue a testigos que le indiquen, para lo cual es necesario indicarles nombres y domicilio. Pudiendo incluso el imputado en su declaración de descargo señalar las personas a quienes quiere sean llamados a declarar. De darse esta solicitud, de conformidad a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público las admitirá o las rechazará, entendiéndose que de rechazarlas debe motivar ese rechazo, y esa motivación de negativa debe fundamentarse en que sean innecesarios, impertinentes o inútiles. Resulta de suma importancia el señalar que ante una negativa u omisión por parte del Ministerio Público, el solicitante puede elevar su petición ante el Juez de Control de conformidad a lo establecido en el artículo 282 ejusdem.

En el caso que nos ocupa, el recurrente corrobora lo expuesto por la representante del Ministerio Público en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar en esta causa, en cuanto a que manifestó que se proveyó en cuanto a la solicitud de hacer comparecer a las personas señaladas por la defensa pública a los fines que rindieran declaración más sin embargo éstos no comparecieron, aún cuando alega el recurrente que no consta en autos las notificaciones de éstos, pero tampoco consta en actas que la defensa pública ante la incomparecencia de los testigos, o ante la omisión de parte del Ministerio Público haya solicitado la intervención del Tribunal de Control conocedor de esta causa para logra dicha comparecencia.

Al respecto se hace muy oportuno, citar el contenido de una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia ésta N ° 1661 de fecha 03/10/2006, con la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual ratifica el criterio establecido en sentencia N ° 3602 del 19/12/2003 en la cual también se acentó entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS. “ El imputado no tiene derecho a la practica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique..”

Claro está entonces que este derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones que se formulen en su contra pueden ser vulneradas, y como en el presente caso aún cuando las mismas fueron ordenadas por el Ministerio Público no se materializaron, y aún así la representante de la vindicta pública actuante presente su acto conclusivo. Esta falta de materialización de las declaraciones solicitadas equivale a una inadmisión, que debió ser motivada para el conocimiento de su solicitante. Sin embargo, no podemos dar la espalda, en este caso concreto, al hecho cierto que podía la defensa pública del imputado de autos como solicitante que actuaba, requerirle al fiscal del Ministerio Público actuante que le señalara el día y la hora para hacer comparecer a estos testigos ante su presencia o del funcionario a quien delegaba oir su deposición, o incluso como ha quedado dicho haberle solicitado al Juez de Control actuante su presentación.

De allí que se repite nuevamente, la negativa por parte del Ministerio Público a oír las testimóniales solicitadas es susceptible de reclamo en su oportunidad, ante el Juez de Control, al considerarse la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

No obstante lo antes dicho, en caso que nos ocupa reviste una inusual situación, dilucidado en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar, ante la presentación del acto conclusivo en contra del acusado D.B., por cuanto aún cuando no fueron declarados en la fase de investigación los ciudadanos L.O. , J.P., A.P., E.M., R.A. y Raimond, la defensa pública del acusado de autos los ofrece para ser oídos durante el eventual juicio oral y público que se lleve a cabo, y por otra parte los funcionarios policiales que tampoco comparecieron durante la etapa preparatoria, éstos fueron ofertados por el Ministerio Público. De manera que ante estas circunstancias, el Tribunal A quo procedió a la ADMISIÓN de las pruebas presentadas por ambas partes, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, y sobre las cuales las partes procesales llegada su oportunidad tendrán el control de las mismas, y más aún tendrán cada una de ellas la carga de hacer que éstos comparezcan a los fines de demostrar cada una sus argumentos.

Aunado a lo antes dicho, observa este Tribunal Colegiado, que aún sin disentir de lo que pudiere considerarse en la etapa preparatoria de una violación al derecho a la defensa, no es menos cierto que en fundamento a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. El próximo paso será el juicio oral y público, es decir la etapa más garantísta y de contradictorio propiamente tal, etapa ésta en la cual además la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público puede cambiar, acorde a las diversas situaciones y posiciones, así como los hechos que durante su desarrollo se vayan demostrando o no, todo lo cual garantizar tanto al acusado como a su defensa desarrollar todo el acervo probatorio que se ha pretendido llevar a ese juicio , evitándose así las reposiciones inútiles.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que lo procedente fundamentado en los argumentos que han quedado plasmados en el contenido de este sentencia, ha de declarase SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y como consecuencia de ello, se confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.A.B.T., Defensor Público Penal del ciudadano D.R.B., contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 04 de Junio de 2010, mediante la cual NEGÓ LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO (ACUSACIÓN FISCAL) Y ADMITIÓ ÉSTA en la causa seguida al ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y ABUSO DE AUTORIDAD, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO Y JONATHAN DEL VALLE FIGUERA.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.-

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

El Juez Presidente,

Abg. SAMER ROMHAIN MARÍN

La Jueza Superior, ponente,

Abg. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

El Juez Superior,

Abg. O.A. SULBARÁN DÁVILA

El Secretario

Abg. L.A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. L.A. BELLORIN MATA

CYF/lem.-