Decisión nº 034-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Julio de 2014

Fecha de Resolución25 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteYaquelin Alvarez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO : AP41-U-2010-000504

SENTENCIA DEFINITIVA No. 034 /2014.-

En fecha 05 de octubre de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el al recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar (folio 323), por los ciudadanos R.P.A., F.A.M. Y A.P.M., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870, 11.372 y 86.860 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TOTAL VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 1997, bajo el Nº 49, Tomo 248-A-Pro, expediente Nº 499509, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-30467797-9, contra las Resoluciones Nos. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-2010-058 (Folios 66 al 121), SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-048 (folios 179 al 231) y SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-054 (folios 126 al 178), emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 31 de mayo de 2010, las cuales confirman las Actas de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/136/2008-10 SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/137/2008-11 y SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/138/2008-12, en cuyo texto formulan reparos a la contribuyente en calidad de Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos comprendidos entre enero de 2004 y diciembre del 2006, ambos inclusive, por una cantidad total de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.338.000,39) por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 11 de octubre de 2010 (folios 324 y 325), por lo que se ordenó librar boletas de notificación de ley.

Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria Nº 121/2011, de fecha 01 de agosto del 2011, admitió el Recurso Contencioso Tributario ejercido, quedando la causa abierta a pruebas. (Folio 339).

En fecha 16 de septiembre de 2011 (Folios 341 al 357), la ciudadana abogada B.V.T., inscrita en el Inpreabogado bajo Nº 58.907, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 19-09-2011 (folio 358)

El 19 de septiembre del 2011 (folios 359 al 365), el ciudadano abogado R.P.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigno su respectivo escrito de pruebas.

El 26 de septiembre del 2011 (folio 367), este Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria Nº 136/2011, admite las pruebas promovidas por la ciudadana abogada B.V.T., inscrita en el Inpreabogado bajo Nº 58.907, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, e inadmite por extemporaneidad las prueba promovidas por el ciudadano abogado R.P.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente

En fecha 17 de noviembre de 2011, siendo la oportunidad procesal correspondiente para presentar los informes escritos, el apoderado de la recurrente, consignó a los autos sus conclusiones escritas (folio 370 al 381); y este Tribunal en fecha 18 de noviembre del 2011 ordena agregarlo a los autos y conforme al Artículo 277 del Código Orgánico Tributario, se abrió el lapso para dictar sentencia.

El 19-12-2011, la ciudadana abogada B.V.T., actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consigna el correspondiente expediente administrativo. (Anexos 1 al 8)

El día 18 de noviembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional abre el lapso para dictar sentencia (folio 382).

La ciudadana Y.Á.G., posesionada del cargo de Jueza Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente controversia, mediante auto de fecha 17 de julio de 2014 (Folio 392).

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 30 de octubre del 2009, la División de Fiscalización de Minas, Hidrocarburos y Actividades Conexas de esta Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), levantó las Actas de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/136/2008-10 SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/137/2008-11, Nº SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/137/2008-12, contra la recurrente en su carácter de agente de retención de Impuesto al Valor Agregado, para los periodos impositivos entre enero 2004 y diciembre de 2006, ambos inclusive, mediante las cuales le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria y multa e intereses moratorios, por un la cantidad total de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.338.000,39), de acuerdo a lo previsto en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario.

Al estar en desacuerdo con dichos reparos el día 22 de diciembre del 2009, presentó escrito formal de descargos contra dichos actos administrativos.

Posteriormente, en fecha 31 de agosto del 2010, se le notificó a la recurrente de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-2010-058 y el 22 de septiembre del 2010 de las Resoluciones Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-048 y Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-054, todas estas emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 31 de mayo del 2010, confirmando los reparos formulados por las actas fiscales antes mencionados, actualizando las multas impuestas de conformidad con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de las Resoluciones, por lo que inconforme con la decisión de la Administración Tributaria, procedieron a interponer formalmente el presente Recurso Contencioso Tributario.

La Administración Tributaria al realizar la fiscalización determinó diferencia de impuesto, intereses moratorios y multas por los ilícitos siguientes, de acuerdo a lo previsto en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario:

i) Impuesto retenido sobre compras de bienes y recepción de servicios enterados fuera del plazo.

ii) Impuesto no retenido sobre recepción de servicios por las operaciones mancomunadas.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - De la recurrente:

    Violación al principio del debido procedimiento y al derecho a la defensa.

    Manifiestan violación al principio del debido procedimiento y al derecho a la defensa de su representada, ya que dentro del lapso probatorio abierto por la División de Sumario Administrativo, la misma presentó ante dicha División, formal escrito de promoción de pruebas de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promoviendo una serie de pruebas documentales, las cuales tenían por finalidad demostrar que en el supuesto que la contribuyente hubiese cumplido con la eventual obligación de retener el Impuesto al Valor Agregado sobre la remuneración correspondiente a SINCOR y los pagos efectuados a TOTAL OIL & GAS VENEZUELA, ésta incumplió con la obligación tributaria principal, pues dichas empresas registraron en su libros de ventas los débitos fiscales correspondientes al impuesto mencionado generado por las operaciones realizadas por la recurrente, y los referidos débitos fiscales fueron reflejados en la casilla correspondientes de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado de los periodos impositivos investigados, con lo que la responsabilidad solidaria del cual se le pretendió exigir a la contribuyente se habría extinguido.

    Alegan que en dicho escrito de promoción de pruebas su representada solicitó a la Administración Tributaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 156 y 251 del Código Orgánico Tributario, y 433 del Código de Procedimiento Civil, que oficiara a dichas personas jurídicas las cuales, supuestamente no había efectuado retenciones de Impuesto al Valor Agregado, durante los periodos investigados, para que, con vista en los documentos corrieron insertos en sus respectivos archivos, rindiendo informes sobre débitos fiscales correspondientes a las ventas o prestaciones a servicios efectuadas a la contribuyente, concretamente en las pruebas de informes promovidas se solicitaba a las compañías que señalan si habían registrado dichos débitos fiscales en sus libros de ventas y si los mismos habían sido incluidos en sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    Exponen que las pruebas documentales y las pruebas de informes promovidas tenían por finalidad demostrar la extinción de las obligaciones solidarias exigidas mediante el Acta de Reparo, sin embargo la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales se negó a apreciar las pruebas basándose en que solo su representada persigue demostrar el cumplimiento de la obligación Tributaria por parte de la contribuyente que no soporto la retención, hecho éste, que en criterio de la Administración nada modifica su obligación como agente de retención, tal circunstancia le hace creer la violación directa del principio constitucional del debido procedimiento, según el cual la actuación administrativa debe ser el producto final de un procedimiento destinado a comprobar los supuestos de hecho en los que se funda su acción, permitiendo a los particulares no solo oponer sus defensas u observaciones sobre el contenido de dicha actuación, sino que se le abra un lapso probatorio, admitiéndose evacuando y examinando los elementos de convicción que hacen valer al contribuyente en el marco del procedimiento, por lo que rechazan la abstención de admitir y evacuar las pruebas promovidas tempestivamente por parte de la Administración Tributaria, sin haber verificado las causales de inadmisibilidad, condicionando la admisión de un medio probatorio, como lo son la impertinencia y la ilegalidad las cuales no estuvieron configuradas, toda vez que las pruebas promovidas resultaron pertinentes, al pretender traer el expediente administrativo hechos en los que indudablemente guardaron relación con la presente controversia.

    Prescripción de las obligaciones correspondientes al periodo del año 2004.

    Esgrimen que la Administración Tributaria no solo incurrió en error al pretender cobrar obligaciones tributarias ya extintas además de haber pretendido obviar los elementos presentados para la defensa de la contribuyente, sino que, adicionalmente, señala que la Administración Tributaria pretendió hacerle efectiva una supuesta deuda que se encontraba prescrita, considerando que tales obligaciones correspondientes a los periodos impositivos del año 2004 ya había operado la prescripción, por no haber actuación alguna por parte de la Administración Tributaria, de interrumpir el lapso de prescripción.

    Indican que para la fecha en que fue notificada el acta de reparo el 30-10-2009, ya se había consumado el lapso de prescripción tanto de las obligaciones de la recurrente como responsable solidaria por no haber efectuado las retenciones como de las multas e intereses moratorios.

    Arguyen que la notificación de la P.A. el día 11-12-2008, no es un acto interruptivo de la prescripción, por cuanto no se traduce en la exigencia de cumplimiento de la obligación tributaria.

    Violación al Principio de Tipicidad, por la improcedencia de las multas impuestas por el supuesto enteramiento tardío de retenciones de Impuestos al Valor Agregado

    Manifiestan que la Administración Tributaria incurrió nuevamente en error al pretender sancionarla con aplicación de multas por el supuesto enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que tales multas fueron calculadas efectuándole un prorrateo de acuerdo a los días del supuesto retardo, sin tomar en cuenta que, las sanciones debieron haber sido aplicadas cuando los retrasos por parte de los obligados ante al Fisco, sean superiores a un mes.

    Agregan que imponer multas por retrasos menores a un (1) mes, se traduce en la aplicación de sanciones no establecidas en la ley.

    En el supuesto negado que fuera desestimado la inconstitucionalidad de la imposición de las multas, alegan que se debe aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió el enterramiento tardío.

    Improcedencia de los reparos formulados como responsable solidaria como agente de retención del IVA.

    Esgrimen que la Administración Tributaria ratifica que la recurrente no cumplió la obligación de efectuar la retención de Impuesto al Valor Agregado durante los años 2004, 2005 y 2006 sobre los honorarios por servicios prestados por la empresa SINCOR como operador de la Operación Mancomunda desarrollada en v.d.C.d.O. celebrado entre MARAVEN, S.A., TOTAL VENEZUELA, S.A. NORSK HYDRO SINCOR, A.S. y STATOIL SINCOR, A.S.

    Alegan que la recurrente no efectuaba el pago de los honorarios por servicios directamente a Sincor, debido al Convenio de Operación, el operador-mandatario deduciría directamente su remuneración de las cantidades manejadas conforme al Convenio, lo que a su juicio implica que es imposible atribuir a la recurrente el carácter de agente de retención del Impuesto al Valor Agregado, ya que era SINCOR la que efectuaba la detracción de su propio honorarios por servicios, cantidad dineraria ésta con la que la contribuyente jamás estuvo en contacto y mal podía por tanto, efectuar la pretendida retención.

    Manifiesta que la Administración Tributaria parte de una errónea aplicación del artículo 27 del Código Orgánico Tributario, por cuanto solo puede exigir a la recurrente el pago del impuesto no retenido con fundamento en la responsabilidad solidaria, si el contribuyente no declaró el débito fiscal correspondiente, ya que el solo hecho que el contribuyente haya incluido en su declaración el debito fiscal y lo haya tomado en cuenta a los efectos de determinar el Impuesto al Valor Agregado, extingue la solidaridad, tal como lo establece el artículo 1221 del Código Civil.

    Arguyen que la Administración Tributaria no permitió a la recurrente demostrar que los contribuyentes obligados (deudores principales) incluyeron los débitos fiscales originados por las operaciones en sus libros de ventas y si tomaron en cuenta dichos débitos fiscales a los efectos de determinar el Impuesto al Valor Agregado.

    Improcedencia de las multa

    Aseveran la improcedencia de las multa, por cuanto en improcedente los reparos.

    Falta de Aplicación de circunstancias eximente de responsabilidad penal tributaria

    Alegan el error de derecho excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria, debido a las condiciones que dan lugar a la obligación de retener, ya que la misma no poseía la obligación material, sino la empresa SINCOR quien debió haber detraído sus honorarios por las cantidades dinerarias recibidas, producto del proyecto antes mencionado con otras empresas, sobre todo por haber actuado en este caso, según el criterio de la propia Administración Tributaria en un caso similar, en respuesta emitida en fecha 23 de enero de 1996, a la Cámara Venezolana de Tarjetas de Crédito.

    Circunstancias atenuantes.-

    Oponen todas las circunstancias atenuantes, de conformidad con el artículo 96 numeral 6 del Código Orgánico Tributario.

    Sobre la inaplicabilidad del artículo 94 del COT

    En el supuesto que sea declarada la procedencia de las multas impuestas, manifiestan que se debe aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió el enteramiento tardío, con lo cual, tal hecho, se le estaría dando a las sanciones impuestas un carácter retroactivo que contradice las normas constitucionales en materia de defensa y sanciones.

    Solicitan la desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, atendiendo al contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de procedimiento Civil, visto que su contenido viola el principio de irretroactividad de la ley.

  2. - De la Administración Tributaria

    -.Sin pronunciamiento alguno.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si es procedente o no los argumentos siguientes: i) Violación a los derechos de la defensa y debido proceso; ii) Prescripción de las obligaciones correspondientes al periodo del año 2004, iii) Improcedencia de los reparos formulados como responsable solidaria como agente de retención del IVA, iv) Violación al principio de Tipicidad al imponer multas por el supuesto enteramiento tardío de retenciones de Impuestos al Valor agregado, v) Improcedencia de las sanciones, vi) la inaplicabilidad del artículo 94 del COT, vii) Eximente de responsabilidad penal tributaria y Circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria.

    Delimitada así la litis, pasa este Tribunal Superior a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:

    i) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso

    Observa esta juzgadora que la recurrente expone que las pruebas documentales y las pruebas de informes promovidas en la via administrativa tenían por finalidad demostrar la extinción de las obligaciones solidarias exigidas mediante el Acta de Reparo, sin embargo la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales se negó a apreciar las pruebas basándose en que solo su representada persigue demostrar el cumplimiento de la obligación Tributaria por parte de la contribuyente que no soporto la retención, hecho éste, que en criterio de la Administración nada modifica su obligación como agente de retención.

    Conforme lo dispuesto por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En tal sentido, es preciso señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, -pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías-, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

    Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nos. 1.102 del 3 de mayo de 2006 y 00797 del 4 de junio de 2009).

    En conexión con lo anterior, el Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa, es decir, aquélla en la que no se le haya permitido al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, y que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 1.282 del 23 de octubre de 2008 y 00797 del 4 de junio de 2009).

    Efectuadas tales precisiones, se constata de los autos, que las Actas Fiscales, ya identificadas y reconocida su existencia por la misma recurrente, reflejan el resultado de la investigación practicada y la totalización de cantidades presuntamente causadas y no pagadas. Asimismo, en el texto de las mismas, son mencionadas una serie de actas de requerimiento levantadas por el ente tributario a la hora de decidir respecto a las declaraciones de rentas presentadas por la actora.

    Asimismo, en lo que respecta a las resoluciones impugnadas, observa quien aquí decide que la recurrente promovió prueba de “informes a las empresas Sincrudos de Oriente, C.A. y Total Oil & Gas Venezuela, B.V., a fin de reforzar el valor probatorio de las pruebas documentales aportadas, para demostrar que no procede la exigencia del pago de las retenciones que constan en el acta de reparo”, y que la Administración Tributaria consideró que la mencionada prueba es inoficiosa, por cuanto solo persigue demostrar el cumplimiento de la obligación por parte de las contribuyentes (Sincrudos de Oriente, C.A. y Total Oil & Gas Venezuela, B.V.) que no soportó la retención, y este hecho en nada modifica la obligación que tiene la recurrente como agente de retención.

    En base a lo antes expuesto, se evidencia que la Administración Tributaria realizó un procedimiento de fiscalización conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario, se le permitió a la contribuyente conocer el contenido de los actos administrativos, valoró las probanzas aportadas por la recurrente; razón por la cual este Tribunal desestima el argumento de la recurrente referente a la violación del derecho a la defensa y debido proceso. Así se decide.

    ii) Prescripción de las obligaciones correspondientes al periodo del año 2004.

    En materia tributaria la institución jurídica de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el Derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

    Ahora bien, el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en la Sentencia número 02594, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso: Licorerías Unidas S.A., con respecto a la figura de la prescripción, ha sido el siguiente:

    a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos, a saber: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (iii) la invocación por parte del interesado; (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

    b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que opere aquella, sin que dentro de dicho plazo realicen acto alguno que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

    c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley.

    Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente transcribir el contenido del Artículo 55 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone respecto al lapso de prescripción lo que se transcribe a continuación:

    Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

  3. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

  4. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

  5. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.”

    Por su parte, el Artículo 60 eiusdem contempla la forma cómo se deberá computar ese lapso de prescripción:

    Artículo 60: El cómputo del término de prescripción se contará:

  6. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

    Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

  7. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

  8. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que da derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

  9. En el caso previsto en el artículo 57, desde 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito sancionable con pena restrictiva de la libertad.

  10. En el caso previsto en el artículo 58, desde día en que quedó firme la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena si hubiere ésta comenzado a cumplirse.

  11. En el caso previsto en el artículo 59, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que la deuda quedó definitivamente firme.

    Parágrafo Único: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables.

    Artículo 61: La prescripción se interrumpe, según corresponda:

  12. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

  13. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

  14. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

  15. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

  16. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

    Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

    PARAGRAFO ÚNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al período o a los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios”. (Destacado de este Tribunal).

    En este sentido, en el presente caso, la contribuyente alegó la extinción de las obligaciones por la prescripción de la acción junto con sus accesorios, contenidas en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-2010-058, ya identificada, en la cual se le determina a la recurrente montos por la obligación tributaria, multa por Declaraciones de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado realizadas fuera del plazo correspondientes a los periodos fiscales transcurridos del periodo fiscal de 2004, y se liquida intereses moratorios calculados según el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

    En este orden de ideas la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: la inactividad o inercia del acreedor, el transcurso del tiempo fijado por la Ley, la invocación por parte del interesado, y que no haya sido interrumpida o no se encuentre suspendida.

    De estas condiciones concurrentes se deriva que el instituto de la prescripción extintiva, está sustentada sobre la base de abandono, silencio o inactividad del acreedor durante un período legal concreto, lo que origina consecuencialmente la pérdida de su derecho frente al deudor.

    En conexión con lo expuesto, es prudente enfatizar que el lapso de prescripción puede ser interrumpido, lo cual trae como consecuencia que el tiempo transcurrido desaparezca y, en consecuencia, el período de prescripción se reinicie con un nuevo cómputo a partir de la materialización de la acción que lo interrumpió.

    Por otra parte, se advierte que entre los hechos que interrumpen el lapso de prescripción de los derechos, las sanciones de multa y los accesorios, se encuentra el supuesto que contempla “la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo” prevista en el numeral 4 del artículo 61 el Código Orgánico Tributario de 2001, circunstancia que aparece por primera vez en ese instrumento normativo.

    Sin embargo, en el caso de “la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo” la situación se torna distinta y, así, lo dejó sentado esta Sala Político- Administrativa en reciente sentencia Nro. 01189 del 11 de octubre de 2012, caso: Industria Láctea Torondoy, C.A. (INLATOCA), cuando expresó que el indicado supuesto interruptivo de la prescripción “(…)se materializa con la simple acción repetida o permanente en el tiempo de parte del sujeto pasivo, para considerar que legalmente se concretó un acto interruptivo”, y se agrega en el fallo que “Una vez que haya cesado la ocurrencia del mismo tipo de ilícito, comenzaría a computarse el lapso de prescripción.”

    Al ser así, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente se desprende que los lapsos de prescripción que venían transcurriendo para los períodos fiscales correspondientes a la segunda quincena de enero, segunda quincena de febrero, segunda quincena de abril, segunda quincena de junio, segunda quincena de julio, segunda quincena de octubre, segunda quincena noviembre, segunda quincena de diciembre de 2004, fueron interrumpidos en fechas 03-03-2004, 06-05-2004, 02-07-2004, 03-08-2004, 08-11-2004, 02-12-2004, 05-01-2005 con el enteramiento de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado efectuada por la contribuyente.

    De este modo, que se aprecia que para el período correspondiente al año 2004 comenzó a computarse en el mes de febrero del año 2005, hasta el 11 de diciembre del 2008, fecha en la cual fue notificada la P.A. Nº SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/136/2008-10, de fecha 08 de diciembre del 2008, había transcurrido sobradamente el lapso de tres (3) años, diez (10) meses para el período 2004, por lo que las obligaciones tributarias y sus accesorios objeto del presente Recurso Contencioso Tributario para los períodos 2004, no se encuentra prescrita. Así se declara.

    En atención a lo antes expuesto, considera este Tribunal que no operó la prescripción correspondiente al ejercicio fiscal 2004; razón por la cual desestima la denuncia de la recurrente. Así se decide.

    iii) Improcedencia de los reparos formulados como responsable solidaria como agente de retención del IVA

    Aprecia esta sentenciadora que los apoderados judiciales de la recurrente que en el acto recurrido señalan una supuesta responsabilidad solidaria en v.d.c.d.o. sostenida entre MARAVEN, S.A., TOTAL VENEZUELA, S.A. NORSK HYDRO SINCOR, A.S. y STATOIL SINCOR, A.S., obligando a la primera de las compañías a efectuar la detracción de su propio honorario por servicios, cantidad dineraria con la que la contribuyente jamás estuvo en contacto y mal podía por tanto, efectuar la pretendida retención.

    En orden a lo indicado, este Tribunal estima necesario transcribir -a objeto de su análisis- lo dispuesto en los artículos 1 y 10 de la P.A. N° SNAT/2002/ 1.455 del 29/11/2002, 1, 4 y 14 de la P.A. signada con letras y números SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los cuales establecen:

    Artículo 1:

    Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.

    Los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado cuando compren bienes muebles o reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto.

    Parágrafo Único: A los efectos de esta Providencia se entiende por

    proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.

    Artículo 10.- El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:

  17. Las retenciones que sean practicadas entre los días 1° y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la última de las fechas mencionadas, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.

  18. Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.

    P.A. signada con letras y números SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005

    Artículo 1: Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los sujetos pasivos, distintos a personas naturales, a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.

    Los sujetos pasivos calificados como especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado, cuando compren bienes muebles o reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto. En los casos de fideicomisos, el fideicomitente fungirá como agente de retención, siempre cuando hubiere sido calificado como sujeto pasivo.

    A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.

    Artículo 4: El monto a retenerse será el setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto causado.

    Artículo 14: La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.

    Por su parte, el Código Tributario prevé los supuestos de responsabilidad solidaria estipulado en el artículo 28:

    Artículo 28.- Son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan:

  19. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces;

  20. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida;

  21. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personalidad jurídica;

  22. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan; y

  23. Los síndicos y liquidadores de las quiebras y los liquidadores de sociedad.

    Parágrafo Único: La responsabilidad establecida en este artículo sólo se hará efectiva cuando el responsable hubiese actuado con dolo o culpa grave, y se limitará al valor de los bienes que se administren o dispongan.

    Del artículo precedentemente transcrito se desprende con claridad que el legislador tributario, a los fines de proteger los intereses del Fisco, señaló quienes son los calificados para estar considerados como responsables solidarios de la obligación del pago de los tributos que las leyes le atribuyeran a sus representados.

    Del mismo modo, la norma citada establece que el responsable solidario en su gestión administrará los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales; en caso contrario, se hará efectiva su responsabilidad solidaria cuando haya actuado con dolo o culpa grave; limitada dicha responsabilidad a los bienes que se administren o dispongan. (Vid. Sentencias Nros. 00300 y 01107 de fechas 15 de febrero y 27 de junio de 2007, respectivamente, casos: W.L.G.A. y J.H.D.P.).

    En efecto, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa “la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos”. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: J.V.B.R.).

    Adicionalmente, debe reiterar este Tribunal el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

    Ahora bien, en el caso de autos la sociedad de comercio TOTAL VENEZUELA, C.A. tiene el carácter de agente de retención, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de las citadas providencias administrativas SNAT/2002/ 1455 del 29/11/2002 y SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, en vista de su condición de sujeto pasivo distinto a personas naturales y calificada como contribuyente especial por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Por tanto, la referida empresa tiene la obligación de retener el impuesto al valor agregado, cuando compre bienes muebles o reciba servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto, y su incumplimiento podrá ser sancionado con multa, de acuerdo a lo previsto en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario.

    La situación jurídica de los “Agentes de Retención” ha sido analizada en diversas oportunidades por el Tribunal Supremo de Justicia, y se ha establecido que esta figura jurídica surge como un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva. De allí que en los casos en los cuales la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído en los plazos normativamente previstos.

    En este sentido, para asegurar el funcionamiento de la retención como instrumento legal de recaudación, el legislador ha establecido mecanismos de control fiscal y en tal sentido ha previsto una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente, o con retardo.

    En efecto, en el Código Orgánico Tributario de 2001 se prevén diferentes sanciones para las distintas modalidades de incumplimientos en las que pueden incurrir el agente de retención, y también se establecen otras consecuencias que si bien, en primer término, no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto obligado, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente.

    Así, en el artículo 27 del citado Código Orgánico Tributario se dispone:

    Artículo 27.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

    Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

    Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

    El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente”. (Resaltado de este Tribunal).

    Por consiguiente, los agentes de retención o la percepción son responsables directos, cuando ellos efectúan la retención o percepción del tributo correspondiente; pero responderán solidariamente con el contribuyente, en los casos en que no realicen la retención o la percepción a que estaban obligados.

    Asimismo, el artículo 21 eiusdem prevé que los efectos de la solidaridad en materia tributaria son los mismos establecidos en el Código Civil; en consecuencia, la Administración Tributaria frente al incumplimiento del deber de retención, puede reclamar indistintamente el impuesto al valor agregado al contribuyente o al agente de retención; pero si alguno de ellos hubiese satisfecho el impuesto al T.N., ese pago libera al otro deudor quien era solidariamente responsable. (Sala Político-Administrativa sentencia Nro. 01066 del 3 de agosto de 2011, caso: AGRI, C.A.)

    De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, por lo que considera esta juzgadora que el mencionado contrato suscrito entre MARAVEN, S.A., TOTAL VENEZUELA, S.A. NORSK HYDRO SINCOR, A.S. y STATOIL SINCOR, A.S., no le pueda ser oponible, ya que, no se puede relajar la ley tributaria por la autonomía de voluntad de las partes, mucho menos se puede dejar de cumplir con sus obligaciones tributarias aún cuando sean formales, ya que los pactos entre contribuyentes no son susceptibles a que la Administración Tributaria aplique tales tratados por encima de lo estipulado en la ley y se sometan a ellos, debido al principio fundamental que la ley está por encima de los contratos o convenios sometidos entre las partes, razón por la cual éste Órgano Jurisdiccional desecha el alegato esgrimido por la recurrente en cuanto a Improcedencia de los reparos formulados como responsable solidaria de agente de retención del Impuesto al Valor Agregado por la imposibilidad de practicar la retención, por la existencia de un contrato. Asi se declara.

    Por otra parte, de las Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/136/2008-10 SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/137/2008-11 y SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/138/2008-12, se evidencia que la recurrente retuvo el 47% del Impuesto al Valor Agregado en los ejercicios fiscales.

    En este sentido, puede constatar el Tribunal que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente la recurrente retuvo el 75% el Impuesto al Valor Agregado en los períodos fiscales investigados por concepto recepción de servicios, por lo que la recurrente no aportó pruebas que permitan desvirtuar la pretensión sostenida por parte de la Administración Tributaria.

    Ahora bien, respecto del valor probatorio de dichas actas procesales, estima este Tribunal que el mismo quedará supeditado, no sólo a la firmeza de las probanzas y alegaciones invocadas en su contra por los contribuyentes, sino al contenido del respectivo expediente administrativo y de las actuaciones insertas en él que permitan demostrar las afirmaciones plasmadas en ellas.

    De conformidad con el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, el acta de reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

    El derecho tributario se independiza del derecho común para mantener la regularidad de la recaudación y la condición de solidario responsable debe estar establecido en la Ley tal cual lo prevé el artículo 27 supra transcrito. La Administración Tributaria puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores, reclamándole el importe del tributo en sintonía con el artículo 1221 del Código Civil.

    Por los motivos expuestos, considera esta juzgadora que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho imponer los reparos correspondientes y sancionar a la contribuyente por no haber retenido y enterado el impuesto al Valor Agregado debido a su calidad de responsable y agente de retención. Así se decide

    iv) Violación del principio de Tipicidad, por la improcedencia de las multas impuestas por el supuesto enteramiento tardío de retenciones de Impuestos al Valor agregado.

    Observa esta sentenciadora que la recurrente manifiesta que la Administración Tributaria incurrió nuevamente en error al pretender sancionarla con aplicación de multas por el supuesto enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que tales multas fueron calculadas efectuándole un prorrateo de acuerdo a los días del supuesto retardo, sin tomar en cuenta que las sanciones debieron haber sido aplicadas cuando los retrasos por parte de los obligados ante al Fisco, sean superiores a un mes, es decir, imponer multas por retrasos menores a un (1) mes, se traduce en la aplicación de sanciones no establecidas en la ley.

    Este Tribunal observa, que el artículo113 del Código Orgánico tributario prevé:

    Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

    De la norma transcrita se puede inferir, que se pretende proteger el cumplimiento del deber de los agentes de retención o de percepción, de enterar las cantidades de dinero en las oficinas de fondos nacionales dentro de los plazos establecidos en las normas, en consecuencia para que se produzca el ilícito debe en principio tratarse de un responsable en virtud de la ley, y en segundo lugar que ese responsable calificado, incumpla con los plazos para la consignación de las cantidades obtenidas por retención o percepción de los contribuyentes.

    En este sentido se observa que la definición del tipo ante la falta de enteramiento de los impuestos retenidos, claramente dispone que se deba aplicar la sanción del 50% por cada mes. Lo anterior no es más que la aplicación del Principio de Tipicidad de las Infracciones, el cual es reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 6 del Artículo 49.

    En este orden de ideas, considera este Tribunal traer a colación el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01073, publicada el 20 de junio de 2007, quien analizó el artículo 113 y señaló lo siguiente:

    …Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

    Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

    En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.

    Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.

    Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara…

    Aplicando lo precedentemente expuesto al caso concreto, considera esta juzgadora que se desprende del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la posibilidad de imponer sanción proporcional a los días de retraso y que igualmente el cálculo ordenado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario para imponer multa se encuentra ajustado a derecho y no va en contra de algún postulado constitucional, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional estima que la Administración no interpretó erradamente el artículo 113 Código Orgánico Tributario, ni violó el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello, resulta para esta Sentenciadora, la actuación de la Administración Tributaria conforme a derecho, al imponer a la mencionada contribuyente, la multa prevista en el referido artículo 113 eiusdem; Así se declara.

    Asimismo, una vez analizadas las actas del presente asunto, considera este Tribunal que la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, toda vez que al imponer la sanción lo hizo el cálculo en forma proporcional, por haber enterado la recurrente con días de retraso las cantidades retenidas en los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006, de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide

    v) Improcedencia de las sanciones

    Con respecto a las sanciones impuestas, este Tribunal observa que al haberse confirmado el reparo y al haberse demostrado la conducta antijurídica de la sociedad recurrente en virtud del incumplimiento detectado, su conducta se subsume en el tipo delictual tipificado en el numeral 3 del artículo 112 y 113 del Código Orgánico Tributario y, por lo tanto, tal situación hace procedente la consecuencia jurídica que se deriva de tal incumplimiento; en consecuencia, se declara procedente las sanciones impuesta a la recurrente. Así se declara.

    vi) Sobre la inaplicabilidad del artículo 94 del COT.

    Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que en el supuesto que sea declarada la procedencia de las multas impuestas, se debe aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió el enteramiento tardío, con lo cual, tal hecho, se le estaría dando a las sanciones impuestas un carácter retroactivo que contradice las normas constitucionales en materia de defensa y sanciones.

    Solicita la desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, atendiendo al contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de procedimiento Civil, visto que su contenido viola el principio de irretroactividad de la ley.

    Al respecto, estima esta sentenciadora que en relación al valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse para el cálculo de las sanciones impuestas, se debe destacar que la normativa aplicable con respecto al cálculo de las multas que establece el Código Orgánico Tributario, cuando estén expresadas en Unidades Tributarias, se encuentra estipulada en el Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que establecen:

    Artículo 94:

    Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    De la lectura de la norma transcrita se desprende que el valor de la Unidad Tributaria aplicable en el caso de las multas, será el valor que esté vigente para el momento del pago y no el vigente para el momento en que se cometió el ilícito.

    En este sentido, con relación al valor en bolívares que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa expresada en Unidades Tributarias, recientemente la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia interpretó la norma, señalando mediante sentencia número 00815 del 04 de junio de 2014, lo que a continuación se transcribe parcialmente:

    No obstante lo anterior, un reexamen de la situación jurídica debatida lleva a esta Sala a un replanteamiento sobre el asunto, en atención a la normativa que la regula, para lo cual debe previamente precisar, partiendo del Texto Constitucional, la utilidad práctica de la unidad tributaria y su efecto sobre las multas.

    En ese sentido, vale destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con su promulgación en 1999, ordenó al legislador que en el transcurso de un (1) año dictara la reforma del Código Orgánico Tributario, en los términos consagrados en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Fundamental, mediante la cual se estableció que: “[l]a interpretación estricta de las leyes y normas tributarias, [debe realizarse] atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica, con el objeto de eliminar ambigüedades”. (Interpolados de la Sala). Dicha reforma tuvo lugar con la entrada en vigencia del referido instrumento legal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 5 contempla que “[l]as normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica (…)”.

    De allí que, al interpretar la normativa que regula la situación debatida partiendo del mandato del constituyente recogido en la legislación tributaria que conducen a realizar la labor hermenéutica considerando el fin de las normas y su significación económica, destaca esta Sala que en el marco de los principios constitucionales que orientan al sistema tributario venezolano y con el fin de proteger el valor de la moneda en las distintas leyes de contenido impositivo, se creó la unidad tributaria en el Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 229) y se mantuvo la función de reajustarla en el Código Orgánico Tributario de 2001 (numeral 15, artículo 121), constituyendo una unidad de medida representativa, cuya aplicación otorga la posibilidad de modificar cantidades de dinero que estén originalmente expresadas en valores nominales.

    Ahora bien, en el entendido que la unidad tributaria y las multas son institutos que guardan en esta materia una estricta vinculación, es necesario señalar que las segundas en el área tributaria, son una categoría dentro del género de las penas, siendo el resultado de la aplicación de un correctivo a quienes por la realización de una conducta dolosa o culposa, infrinjan un deber formal o material expresado en el Código Orgánico Tributario, las cuales son impuestas por el Estado con fundamento en su potestad punitiva. Para los sostenedores de las teorías relativas de las penas, la finalidad de su imposición tiene lugar -básicamente- en la coerción de todos los ciudadanos, a los fines que no vulneren la Ley en el futuro. En materia tributaria, el castigo procura que no se desvíe el deber que todos tenemos de contribuir a las cargas públicas en armonía con el interés general.

    En sintonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar el contenido del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, que contempla la manera de calcular las sanciones de multa impuestas a los contribuyentes en caso de incumplimiento de deberes formales y/o materiales, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 94.- Las sanciones aplicables son:

    (…Omissis…)

    Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

    Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    (…)

    . (Destacado de esta Sala).

    Conforme al artículo arriba transcrito, la norma enuncia dos (2) supuestos: el primero, cuando las multas se expresen en unidades tributarias en cuyo caso se utilizará el valor de la misma que estuviera vigente para el momento del pago; y el segundo, en el caso que las multas consagradas en el Código estén expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y a los efectos de su cancelación se tomará en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para la oportunidad del pago de la multa.

    En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, las multas expresadas en unidades tributarias o aquellas establecidas en términos porcentuales (que deban convertirse al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito), se pagarán utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para la oportunidad del pago. El enunciado de la norma indica cómo debe ser conmutada la multa si está expresada en términos porcentuales, y cuál será la unidad tributaria aplicable al momento de su pago.

    De esta manera, el legislador consideró aplicable a las penas pecuniarias una unidad de medición que permitiera convertir ciertos montos de nominales a corrientes o actuales. La intención del artículo 94 antes transcrito es mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

    Por otra parte, es oportuno señalar que del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, se dibujan hipotéticos escenarios los cuales deben describirse a los fines de dar cuenta de la finalidad de la unidad tributaria. La norma en cuestión expresa lo siguiente:

    Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código

    .

    El tipo tributario arriba transcrito sanciona los enteramientos extemporáneos de las retenciones, y en especial las del impuesto al valor agregado, caracterizado porque dicho tributo se genera en cada etapa del proceso productivo, y será el consumidor final quien en definitiva pague el tributo correspondiente, el cual deberá ser “enterado” a las arcas del tesoro por una persona responsable que designa el Fisco Nacional para tal propósito, por intervenir en actos u operaciones comerciales que dan lugar a la acción de retención o percepción del tributo conforme lo señala el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    En tal sentido, una vez que el agente de retención recibe el importe está obligado a enterar el tributo en la oportunidad o calendario establecido por el Fisco Nacional en las oficinas receptoras de fondos nacionales; ahora bien, en el momento que aquél deja de prestar la obligación debida (enterar el impuesto) se perfecciona el ilícito que trae como consecuencia la sanción prevista en la norma citada, la cual se va incrementando a medida que transcurre el tiempo hasta tanto se satisfaga la obligación principal.

    De la comisión de ese ilícito pueden surgir situaciones diferentes, a saber: el supuesto bajo el cual no se produce el enteramiento, y cuando el sujeto pasivo entera las retenciones extemporánea pero voluntariamente, vale decir, sin que medie la intervención de la Administración.

    En ambas hipótesis el responsable directo infringe la norma por lo que la sanción será impuesta conforme a las reglas del artículo 113 del aludido Código; pena que se incrementará por cada mes de retraso en su enteramiento, es decir, a medida que la demora del sujeto pasivo sea mayor la multa correrá la misma suerte.

    Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.

    Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.

    En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

    En el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.

    Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

    Declarado lo anterior, esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V., S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido. A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara.

    De conformidad con el criterio expuesto y a.e.c.d. artículo 94 del Código Orgánico Tributario, se observa que para el caso de las multas previstas en el Código Orgánico Tributario, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito y a los efectos del pago, se tomará en cuenta para su cálculo el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago de la multa respectiva, todo ello con la finalidad de que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.

    Como consecuencia de lo que antecede, este Tribunal declara improcedente esta denuncia de la recurrente y, por lo tanto, la Unidad Tributaria aplicable será la que esté vigente al momento del pago. Así se declara.

    Asimismo, en consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Primero y segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el derecho constitucionales ni los principios de legalidad tributaria y de irretroactividad de las leyes tributarias, como afirma la recurrente, en consecuencia se desestima la solicitud de desaplicación de la mencionada norma. Así se decide.

    vii) Eximente de responsabilidad penal tributaria y Circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria.

    Invoca la recurrente, a su favor, la eximente de responsabilidad penal tributaria “error de hecho y de derecho excusable”, contenida en el Artículo 85 numeral 4y las circunstancias atenuantes establecidas en el Artículo 96 numerales 6 del Código Orgánico Tributario. Los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 96.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

  24. El error de hecho y de derecho excusable.

    Artículo 85.- Son circunstancias agravantes:

  25. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos.

    Ahora bien, el artículo 79 trascrito alude como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, el error de hecho y derecho excusable y es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.

    En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Dr. A.A.S., Pág. 1295.)

    En tal sentido, la doctrina penal define el error de hecho como: “la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)

    Al respecto, este Tribunal considera que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, entre otras).

    En este sentido, del análisis de la leyes referentes a la obligación del agente de retención, no derivan razones para excluir a la recurrente como agente de retención y responsable en retener el Impuesto al Valor Agregado, ya que le correspondía demostrar que había efectuado la retención del 75% del Impuesto al Valor Agregado a la empresa SINCOR.

    De allí que, contrariamente a lo expuesto por la contribuyente, con vista a las normas aplicables no existen razones justificadas para que la empresa recurrente realizara una errónea interpretación de los dispositivos normativos en referencia, razón por la cual a juicio de esta juzgadora resulta improcedente la eximente alegada. Así se declara.

    En cuanto a las circunstancias atenuantes establecida en el artículo 96 del numeral 6 del Código Orgánico Tributario, señala la recurrente que hace factible la rebaja de la multa, por cuanto hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación, ausencia de daño al patrimonio de la República, la no comisión por parte de la recurrente de violación alguna de normas tributarias en periodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación.

    Con relación a las circunstancias atenuantes ausencia de intención dolosa o de defraudación, ausencia de daño al patrimonio de la República, esta Juzgadora las considera improcedente toda vez que, tal como quedó establecido por la Administración Tributaria en el acto administrativo recurrido, las sanciones devienen por retraso en el enteramiento de las retenciones efectuadas en materia de Impuesto al Valor Agregado, y por el impuesto no retenido sobre recepción de servicios por las operaciones mancomunadas, para los periodos impositivos comprendidos entre enero de 2004 y diciembre del 2006; por lo que tales hechos llevan consigo una acción u omisión que afecta los intereses fiscales, razón por la cual se rechaza los argumentos sobre esta atenuante esgrimidos por la contribuyente. Así se decide.

    Sobre la atenuante de la no comisión por parte de la recurrente de violación alguna de normas tributarias en periodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación, considera esta juzgadora que esta atenuante no está establecida en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario ni resulta del procedimiento administrativo ni judicial, motivo por el cual se rechaza los argumentos sobre esta atenuante esgrimidos por la contribuyente. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil TOTAL VENEZUELA, S.A., contra las Resoluciones Nos. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-2010-058, SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-048 y SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-054, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 31 de mayo de 2010.

    En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMAN las Resoluciones Nos. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-2010-058, SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-048 y SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-054, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 31 de mayo de 2010, la cual confirmó las Actas de Reparo SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/136/2008-10, SNTA/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/137/2008-11 y SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/FF/138/2008-12, en calidad de Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos comprendidos entre enero de 2004 y diciembre del 2006, las cuales le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria, intereses de mora y multa ambos inclusive, por una cantidad total de Bs.F. 9.338.00,39 por concepto de multas e intereses moratorios.

SEGUNDO

Se condena en costas procesales a la recurrente, a razón del tres por ciento (3%) del monto debatido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 eiusdem.

La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año 2014.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.A.G..

LA SECRETARIA,

E.C.P..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las diez y quince de la mañana (10:15 am)

LA SECRETARIA,

E.C.P..

YAG/lypr.-

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