Decisión nº 571-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 5 de Diciembre de 2008

Que se exhiben vehículos nuevos, segundo: Que dichos vehículos son vendidos con certificado de garantía Toyota, tercero: Que existe un área de servicio técnico, donde se realiza el mantenimiento a los vehículos nuevos y usados marca Toyota, se dejó constancia de área y los puestos de trabajo. (Reporte fotográfico a los folios 177 al 195),

3.3.1 Hechos que prueba la inspección.

Que efectivamente el recurrente es un concesionario exclusivo de Toyota, que se dedica a la venta de vehículos nuevos, que presta servicio técnico y garantía Toyota y además vende repuestos Toyota exclusivamente. Se valora de conformidad con los criterios de la sana crítica, artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

3.4 Documento Autenticado.

(Folio 198 - 199), se encuentran copias certificadas del instrumento poder especial debidamente autenticado por ante la Notaria Quinta de San C.J.d.E.T., el 19 de diciembre de 2007, otorgado por el ciudadano W.M.G., Alcalde del Municipio san Cristóbal, a el abogado J.L.V.M., para que represente a las empresas H.M. C.A, Distribuidora de Motores Cordillera Andina C.A, Sakura Motors C.a, Automotriz la Concordia S.A (ALCONSA) Latil Auto S.A y Toyotachira, respectivamente.

3.4.1 Hechos que prueba el documento.

Que el ciudadano abogado J.L.V.M. está facultado para actuar en la presente causa, por lo tanto, se le otorga el carácter de apoderado de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

3.5 Expediente administrativo.

(Folio 220 - 238) en fecha 06 de noviembre de 2008 la Alcaldía con oficio Nro 667 consignó expediente administrativo, el cual, está compuesto por la notificación del acto realizado el día 09-04-2008 y hojas de cálculo a mano del impuesto 2007 y balance de comprobación detallado.

3.5.1 Hechos que prueba los documentos.

Que la administración cumplió con la finalidad de notificar el acto administrativo, así mismo, que calculó el impuesto a pagar por la Sociedad Mercantil con base en las alícuotas del 0,60 %, 0,50%, 0,40%.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

Conclusión:

La recurrente probó plenamente que se trata de un concesionario que se dedica a la venta de vehículos Toyota, que realiza y garantiza el servicio técnico a sus compradores y que además vende repuestos exclusivo Toyota, es decir, es concesionario y no comisionista.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido: Resolución RTD2061-2008; de fecha 28/03/2008 y los argumentos y defensas expuestos por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia de la violación al principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada, violación de la garantía constitucional de no confiscación, violación del derecho a propiedad, violación del derecho a la libertad económica, vicio de falso supuesto, y desviación de poder.

Observa esta juzgadora que los alegatos aludidos por el recurrente sobre violación de los preceptos constitucionales están fundamentados en la inconformidad de la alícuota aplicada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a la Sociedad Mercantil Toyotachira C.A, en el cálculo del Impuesto de Patente de industria y Comercio, invocando violación de lo ordenado en el fallo del Tribunal Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 06 de febrero de 2004.

Pues bien, este tribunal en casos similares al de autos con fundamento en los criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional Sentencia N° 200, de fecha 19 de febrero de 2004, Ponente Jesús Manuel Delgado Ocando, Caso: C.M. C.A, Carabobo Cars C.A y Nautica Automotriz C.A) y sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso Rustiaco Caracas, dejó clara la controversia sobre cual debe ser la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos, que no es otra que la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es el margen de comercialización, sin embargo, considera esta juzgadora preciso, hacer mención del criterio ya establecido por este despacho en sentencia de fecha 15-11-2006, caso ALCONSA, sentencia de fecha 13-11-2006, caso: H.M. C.A, entre otras, sobre los alegatos argumentados por el recurrente que se mencionan a continuación:

1. - En cuanto a la violación al principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada.

   Este despacho en las sentencias antes mencionadas expuso luego de explicar la institución jurídica de la cosa juzgada, la sentencia de fecha 06 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Octavo de lo Contencioso Tributario, adquirió efectivamente su firmeza en virtud de que la representación del Municipio San C.d.E.T., no ejerció oportunamente su derecho a la apelación, lo cual se desprende inequívocamente del contenido de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se declara No Ha Lugar la solicitud de revisión presentada por la representación judicial del Municipio San C.d.E.T., bajo los siguientes razonamientos:

   Observa la Sala, que además, de conformidad con el criterio explanado en numerosas sentencias, en cuanto a la procedencia de revisión, en este caso no se dan los supuestos necesarios para que esta Sala pueda conocer de una sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario con sede en Caracas, porque además de que no se agotó la doble instancia, la sentencia impugnada no se refiere a una sentencia de control de la constitucionalidad expreso o tácito de leyes o normas jurídicas, y no considera esta Sala que existe un grotesco error de interpretación contraria a algún criterio jurisprudencial previamente establecido por esta Sala.

   Así las cosas, se llega fundamentalmente a dos conclusiones preliminares, en primer lugar el carácter de cosa juzgada adquirido por la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario y en segundo lugar, la ausencia de los supuestos de procedencia exigidos por la Sala para efectuar la revisión del fallo en Sala Constitucional.

   Ahora bien, no obstante el alegato formulado por la actora en su recurso, esta juzgadora ha verificado que el acto recurrido identificado con Siglas y números siguientes: RTD2061-2008 correspondiente al ejercicio fiscal 2008, emitido por la Administración Tributaria Municipal, recogen en su motivación lo establecido la sentencia final, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, lo cual evidencia que al efectuar la labor de determinación del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar en cuanto a la actividad realizada por el concesionario por el rubro Venta de Vehículos, la Dirección de Hacienda Municipal valoró y pretendió ejecutar el fallo aludido, realizando así una interpretación del dispositivo del fallo cuya firmeza hoy se denuncia violentada, de modo que, a juicio de quien decide, la controversia presentada en el presente juicio no representa en ningún caso una violación del principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, sino, a lo más, un problema de interpretación del fallo, en virtud de que los términos en los que se resuelve el recurso permiten diversas y disímiles interpretaciones.

   Efectivamente, en criterio de este despacho existen severas contradicciones en el fallo del Tribunal Superior Octavo, encontrándose que al realizar el análisis del mérito de la causa el juzgador realiza una extensa explicación sobre la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista y la actividad comercial realizada por el concesionario, sin embargo, acusa la razonabilidad de la pretensión de las empresas concesionarias de que les sea determinado conforme al articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, de Servicio e Índole Similar del Municipio San Cristóbal, siendo enfático al señalar que la redacción de la norma de marras no circunscribe la base imponible a los comisionistas sino que es extensiva a los sujetos pasivos en ella contemplados, cuando indica: “Para las Empresas de Consignación y de Percepción Comisión por Distribuciones, ventas o cualquier otra actividad lucrativa”, lo cual hace presumir su intención de clasificar la actividad de los concesionarios dentro de la norma clasificadora prevista para los comisionistas y demás actividades lucrativas; sin embargo concluye circunscribiendo la aplicación de la norma a la base imponible prevista en el articulo 33 literal f de la Ordenanza, es decir, tomar como base imponible el margen de comercialización.

   Dicho lo anterior, este despacho considera improcedente el vicio analizado con respecto al acto antes identificado, toda vez que la propia sentencia analizada permite diversas e incluso contrarias interpretaciones, sin que pueda en ningún momento denunciarse su inobservancia, puesto que del propio acto recurrido puede evidenciarse que no ha existido tal omisión, y así se decide.

   2) Sobre a la violación de la garantía constitucional de no confiscación, considera esta juzgadora resolverlo conjuntamente con la presunta lesión a los derechos de propiedad y violación del derecho a la actividad económica, alegatos 3 y 4, comenzando entonces por realizar ciertas consideraciones sobre lo que se entiende por dicho principio, debe entonces explicarse que la confiscación es uno de los medios a través de los cuales el Estado limita el derecho de propiedad del ciudadano, así, dada la gravedad que envuelve la confiscación como medida el texto constitucional la proscribe, limitando su procedencia a los casos permitidos en la propia Constitución, la cual dispone:

   Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

   Explica así la doctrina, que la confiscación tiene peculiares características que la hacen una sanción extrema y excepcional materializada en la extirpación del derecho de propiedad sin compensación. De allí que su presencia resulte inaceptable en el ejercicio del poder tributario, puesto que, tal y como ha sostenido la más autorizada doctrina venezolana, “propiedad y tributación son dos entidades que deben convivir en relación simbiótica para poder existir y perdurar, la una por virtud de la otra y viceversa

   La confiscación implica la anulación de la fuente de producción de la riqueza y la consecuente anulación del derecho de propiedad, siendo ello así, considera este despacho que en el caso de autos no puede hablarse de confiscación, ni mucho menos de supresión del derecho de propiedad, considerando que la Administración Tributaria Municipal ha gravado la actividad del concesionario tomando como base imponible el margen de comercialización de las ventas de vehículos, y aplicando una alícuota proporcional que en ningún momento es capaz de abarcar el monto total de la riqueza o de la fuente que la genera.

   Igualmente, en cuanto la violación del derecho al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, es necesario resaltar que el mismo no se puede considerar comprometido sólo por el hecho de que la actividad se encuentre gravada por el Impuesto Municipal aquí discutido, puesto que la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas no puede ser interpretada como una restricción de la libertad de ejercer la actividad lucrativa de su elección, siendo que dicha obligación es de rango constitucional y no puede evadirse bajo el ejercicio de ninguna actividad económica. Así las cosas, este despacho desecha los alegatos precedentes, así se decide.

   5) Del falso supuesto.

   Finalmente, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado, se encuentra que éste ha sido fundamentado en los mismos hechos en los que se fundamentó el vicio de desviación de poder, alegato 6, señalando que la Administración fiscal ha estado aplicando erróneamente la alícuota del 3% a la actividad desarrollada por su representada, lo cual, afirma el recurrente conduce a la configuración del vicio de falso supuesto de derecho, que se demuestra de la solicitud de revisión constitucional realizada por el representante de la Administración Tributaria Municipal, al señalar: “…al tener que pasar ahora, por mandato de esa sentencia la base imponible de los concesionarios, debe pasar ahora en lugar de ser sus ingresos brutos, el margen de comercialización, con el mismo aforo con el cual se les venia pechando hasta la fecha de la interposición del recurso 0,60%” .

   Ante los hechos antes plasmados, es necesario considerar vicio de falso supuesto, conceptualizado por la doctrina del Supremo Tribunal, en la forma siguiente:

   ”Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente o aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la realidades distintas de las existentes o las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual vicia la voluntad del órgano” (Corte Suprema de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia 09/06/1990)

   De acuerdo a lo anterior, se tiene que la Jurisprudencia Nacional ha admitido como un vicio de nulidad absoluta, aquellos que afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave o trascendente, así el falso supuesto, es aquel vicio en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto, en este sentido es claro que las afirmaciones realizadas por el representante judicial de la recurrente no poseen vinculación directa con el elemento causal del acto administrativo, siendo que el móvil de la Administración Tributaria Municipal para emitir los actos determinativos de tributo, no es otro que la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, sin embargo, lo calificó de conformidad con la sentencia pero interpretó erradamente lo que indicó el sentenciador incurriendo en un vicio de falso supuesto de hecho.

   Se entiende así, que desde la óptica la causa o motivo del acto revisado, se encuentra que el mismo fue emitido en orden a la interpretación realizada por la Administración Tributaria Local sobre el fallo emitido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06 de febrero de 2004, y que declara Con Lugar el recurso ejercido por las empresas concesionarias de vehículos que realizan sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C.d.E.T., ahora bien, el mencionado criterio judicial dispone tener como base imponible de las recurrentes en cuanto a la Patente sobre Industria y Comercio o Impuesto a las Actividades de Industria y Comercio, Servicios y Similares en Jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio.

   Conforme a dicho dispositivo la Dirección de Hacienda Municipal modifica el clasificador económico que venia aplicándosele a las empresas concesionarias; ahora bien, a juicio de esta juzgadora, la Administración Tributaria Municipal ha incurrido en una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista, teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente. En contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo éstos últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, teniendo así, que la relación entre el concedente y el concesionario es identificable a la relación comercial entre proveedor y detallista, siendo el concesionario el único responsable ante el comprador por el cumplimiento de la garantía de buen funcionamiento del vehículo vendido.

   De ese modo, es claro que la diferencia entre la actividad realizada entre ambas figuras mercantiles, se hace suficientemente evidente que no puede confundirse una actividad con la otra, así como tampoco puede pecharse ambas actividades como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aun cuando la ordenanza aplicable establece expresamente un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos. Así pues, debe entenderse que cuando el Juez Contencioso Tributario ordena que se le tenga como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio, debe entenderse que el único elemento a modificar es la base imponible del tributo, que según el clasificadores se encontraba constituida por los ingresos brutos de la empresa y según el clasificador actualmente aplicado a la empresa concesionaria recurrente, es el margen de comercialización o ganancia por las ventas.

   La anterior aseveración, debe fundamentarse en la naturaleza misma del tributo municipal aquí analizado, que se basa en una realidad económica, que en principio es ajena de toda formulación jurídica, el tributo municipal a las actividades económicas, recae sobre una manifestación de riqueza que es producto de una actividad que bien puede ser de industria, comercio, servicio o cualquiera de índole similar, desplegada en un territorio municipal determinado. Empero, la gravabilidad de esa actividad debe necesariamente mantener una vinculación máxima con la realidad, esto lo ha explicado la doctrina venezolana en los siguientes términos:

   “Cuando el legislador, ya sea por atribución del Poder Constituyente o porque detenta potestad tributaria originaria -y tiene entonces la posibilidad de escoger libremente la materia gravada – crea un tributo y define los elementos esenciales que forman parte del mismo, está trabajando sobre una realidad que posee vida propia fuera del ámbito fiscal. Esta situación impone ab initio algunos condicionamientos lógicos que no pueden ser soslayados cuando esa realidad se traslada del campo extratributario para ser convertida en presupuesto de hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. (Temas Sobre Tributación Municipal en Venezuela, Fondo Editorial AVDT. Caracas 2005. Pág. 262)

   En orden a lo anterior, la base imponible como elemento esencial del tributo debe necesariamente ser congruente con la realidad económica que funge como presupuesto de hecho del tributo, en materia del impuesto municipal a las actividades económicas esta adecuación es trascendental, puesto que lo contrario podría significar una invasión a la potestad tributaria de la República e incluso una imposición arbitraria sobre el patrimonio del contribuyente. Esta particular circunstancia ha sido valorada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al realizar una interpretación sobre la actividad de los concesionarios de vehículos, explicó:

   En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido o recibido por la venta de cada vehiculo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

   En efecto, según la prueba de informes evacuada en el caso del contrato de C.M. C.A con Daewoo Motor Venezuela S.A, la sociedad recurrente percibe, en su condición de concesionaria de la informante, “la diferencia entre el precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere nuestros productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable (que va, según el modelo de vehículo, desde el 5% hasta el 13%, según consta en el lista de precios anexa al informe) sobre el precio de venta del bien; mientras que en el caso del contrato mercantil celebrado entre las tres (3) compañías recurrentes con General Motors Venezolana C.A., se informa en sentido similar, que el margen de ganancias de aquellas “varía entre un ocho por ciento [8%] y un quince por ciento [15%], dependiendo del modelo de vehículo de que se trate y sobre un precio sugerido de venta al público, que el concesionario puede o no seguir”, de allí que tanto los precios en que se vendan los vehículos, como el porcentaje o comisión de ganancia establecida contractualmente, son elementos decisivos para la determinación de los ingresos brutos de las sociedades dedicadas en situación de concesionarios a la venta de vehículos.

   En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

   A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo n° 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

   Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, (subrayado añadido) la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.

   Precisamente, en criterio de la Sala, es ello lo que contempla (y permite interpretar conforme a la Constitución) el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, cuando indica que la base imponible en el caso de la actividad comercial realizada por los agentes y las sociedades concesionarias será el monto de las comisiones fijas (entre las que se hallan las establecidas en forma contractual) que dichas compañías perciban por causa de su gestión sobre las mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual (de no acreditarse suficientemente al momento de efectuarse la declaración y pago del impuesto a la actividad económica) se estimará por la Administración Tributaria Municipal, al efecto de la mencionada Ordenanza, en un porcentaje mínimo equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor reflejado en las facturas que registren la respectiva operación de importación, exportación, tránsito aduanero, de gestión o trámite efectuada por dichos agentes o empresas, con lo cual es evidente que la base imponible no la determina el monto total del precio o valor que indican las facturas que registran la operación comercial, sino el porcentaje o comisión que sobre el precio total del bien comercializado perciben, como ingreso real, efectivo, los agentes concesionarios.(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional Sentencia N° 200, de fecha 19 de febrero de 2004, Ponente Jesús Manuel Delgado Ocando, Caso: C.M. C.A, Carabobo Cars C.A y Nautica Automotriz C.A)

   Bajo el mismo orden de razonamientos, la Sala Político Administrativa se pronunció en el caso RUSTIACO CARACAS S.A, expresando:

   La cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “consignataria o concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal de Patente de Industria y Comercio.

   (…/..)

   A tal efecto, del contrato de consignación anteriormente citado, se evidencia su carácter adhesivo (contrato de adhesión), del cual se desprende notablemente la existencia de un encargo a la contribuyente Rustiaco Caracas S.A., -distribución de vehículos marca Chrysler- caracterizada por la obligación que asume ésta ultima (la contribuyente) de buscar compradores de los Vehículos que Chrysler de Venezuela L.L.C le entrega, en un principio, mediante venta directa a la concesionaria o mediante consignación, con lo cual se observa la función de intermediación llevada a cabo por Rustiaco Caracas S.A., la cual debe cumplir conforme a las instrucciones previstas en las cláusulas de dicho contrato de adhesión.

   Al respecto, debe señalarse que la actividad de intermediación cumplida por la contribuyente, no constituye más que una venta de la cosa ajena (con autorización de su propietario), la cual como se señaló, puede poseer diversas manifestaciones de comercialización, para facilitar el tráfico comercial, entre los cuales se pueden señalar la venta directa al concesionario o mediante una consignación, ésta ultima establecida en forma expresa en la cláusula segunda del contrato de consignación…

   De todo lo expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que Rustiaco Caracas S.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos fabricados o importados por Chrysler de Venezuela L.L.C a consumidores finales), en su propio nombre , pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chrysler mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a Chrysler de Venezuela L.L.C, una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de Chrysler de Venezuela L.L.C, y este último transferirá la propiedad a Rustiaco Caracas S.A.

   (…/…)

   Es por ello que denominar el contrato como concesión o consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusivo de los vehículos Chrysler, como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehiculo previamente fijado por la Sociedad Mercantil Chryslert de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Vezuela L.L.C.

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N°05568 de fecha 10 de agosto de 2005. Ponente Hadel Mostafá Paolini)

   Puede entonces entenderse superada la controversia sobre cual debe ser la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos, que no es otra que la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es el margen de comercialización.

   Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, aun cuando la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de forma expresa asentó claramente que del análisis del contrato celebrado entre el concesionario y la empresa ensambladora de vehículos ello no se desprendía, por lo cual no podía el Fisco Local distorsionar la naturaleza de la actividad realizada por la recurrente, puesto que, como se dijo, la actividad del comisionista y del concesionario son distintas y así expresamente lo prevé el legislador tributario municipal, al establecer clasificadores distintos para cada uno de ellos según la propia Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante al momento de interpretar y ejecutar la sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, sin embargo reconoce esta Juzgadora que es la redacción y los términos en que se emite la mencionada sentencia la que induce al error de la Administración.

   En orden a todo lo expuesto, queda entonces evidenciado que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitido tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, venta de vehículos nuevos por concesión no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado, en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar el vicio de falso supuesto de hecho configurado en el acto recurrido identificado con las siglas y números RTD2061-2008 de fecha 28 de marzo de 2008, razón por la cual se anula, y así se decide.

   Por último, en virtud de que la Sociedad Mercantil Toyotachira S.A canceló a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal la cantidad de doscientos cincuenta y ocho con catorce bolívares fuertes (Bsf 258,14), según reconversión monetaria, por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al ejercicio fiscal 2007, se ordena a la Administración Tributaria Municipal de la circunscripción Judicial del Estado Táchira devolver dicho dinero por medio de reintegro a la mencionada Sociedad Mercantil, así como el monto de los intereses moratorios generados hasta la fecha definitiva del reintegro, tal como la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia lo expresa:

   Por tanto, ante el escenario descrito, permanece el Tribunal de la causa en la obligación de pronunciarse respecto de la validez del acto de contenido tributario impugnado, y en razón de ello, habrá de verificar si en efecto el pago fue realizado debidamente o si por el contrario, constituye un pago indebido de los montos reclamados, y proceder a declarar a favor de la contribuyente, el derecho a pretender el reintegro de las sumas canceladas o el reconocimiento de créditos fiscales, según sea el caso.(Sentencia de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de mayo de 2006, nro 1117, caso: Pride Internacional C.A)

   Así pues, una vez verificado por el Juez que el acto administrativo es nulo y determine que en efecto se realizó un pago indebidamente debe declarar a favor del contribuyente el reintegro de las cantidades anuladas, tal como lo expresa la sentencia ut supra, de manera que, se ordena devolver la cantidad arriba descrita, mas los intereses moratorios, a la Sociedad Mercantil Toyotachira S.A, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis…

   En consecuencia al ser declarado con lugar el Recurso Contencioso Tributario, hay condena en costas en un 10% del monto en que se encuentra estimada la demanda, y así se decide.

   VI

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano abogado J.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.248.626, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 08, Tomo 15 de fecha 16 de noviembre de 1993, con domicilio en la ciudad de San Cristóbal y domicilio procesal en la carrera 21, entre calle 14 y pasaje pirineos, Boulevard pirineos, piso 1, oficina 6, San C.E.T., en contra de la Resolución RTD2061-2008 de fecha 28 de marzo de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

2. - SE ANULA el acto administrativo contenido en RTD2061-2008 de fecha 28 de marzo de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

3. - SE ORDENA, a la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. reintegrar a la Sociedad Mercantil Toyotachira C.A la cantidad de doscientos cincuenta y ocho con catorce bolívares fuertes (Bsf 258,14), según reconversión monetaria, por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al ejercicio fiscal 2007, mas los intereses moratorios que se generen hasta la fecha definitiva del reintegro.

4. - HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, la cantidad cuarenta y cinco con catorce bolívares fuertes (Bsf 45,14), equivalente al 10% calculado sobre el monto en que se encuentra estimada la demanda.

5. - Notifíquese al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio San Cristóbal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciendo la acotación de que según la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso INVERCOBROS C.A vs Municipio Iribarren del Estado Lara, la prerrogativa procesal prevista en el articulo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual la República cuenta con ocho días adicionales para apelar, no se extiende a los Municipios al no existir una norma legal que así expresamente lo prevea.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil ocho, (2008) año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   .

   Exp N° 1636

   ABCS/yully