Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Abril de 2009

A dar cumplimiento en lo estipulado en la cláusula Segunda del contrato de contragarantía, y constituyeran un depósito en garantía a favor de su mandante, por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA TRES BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 48.032.833,26), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda y que correspondía al monto por el cual había sido demandada su representada y embargada por la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION.

A que pagaran los intereses de mora que se siguieran venciendo y que tuviera que pagar su mandante desde el 24 de marzo de 1.999, por las cantidades, cuyo pago le fueron demandados a su representada.

Solicitó indexación judicial que tuvieran que pagar a su representada, por las cantidades que fuera condenada, si llegase el caso.

en pagar costas y costos del proceso.

Fundamentó su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.804 del Código Civil.

Por otro lado indica, la parte actora en su escrito de informes consignado ante esta alzada, lo siguiente: “…que por cuanto el juicio principal de ejecución de fianza se encuentra perimido, por lo tanto no estaría mi mandante obligada al pago de otra suma de dinero distinta al monto de la fianza, ya que de intentarse nueva demanda contra mi mandante lo sería por el monto de la fianza, y al estar constituido el deposito en garantía y el cual generaría a su vez intereses a la tasa de la banca estaría cubiertos las posibles pretensiones de CABISOFAC, claro está de interponer nueva demanda, por lo tanto desisto del cobro de intereses y de la indexación judicial solicitada. No así, las costas y costos del juicio los cuales si son procedentes, ya que mi mandante ha realizado pagos judiciales honorarios de abogados, por las distintas incidencias de los juicios interpuestos por CABISOFAC….”.

En este sentido, el Tribunal da por consumado dicho desistimiento y así se establece.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representante judicial del codemandado J.H.V.P. y de la codemandada sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT C.A., esta última interviniendo por la sociedad mercantil AGROPECUARIA DOBLE “V”, conforme a lo establecido en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, a que se refiere el ordinal 3º del artículo 370 mismo código, en la oportunidad de la contestación a la demanda, rechazó, negó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en derecho.

Fundamentó su rechazo, en los siguientes argumentos:

Que la sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT, C.A., había vendido 14 town houses en el Complejo Urbanístico denominado “Los Delfines Aguamar”, ubicado en el sitio denominado El Retiro en la población de Sanare, Estado Falcón, los cuales para el mes de julio de 1.998, se encontraban concluidos en un 80% al igual que las obras civiles del Conjunto Residencial y así lo había podido constatar CABISOFAC, quien tenía a su cargo la inspección de la obra.

Que la última inspección que dicha Caja de Ahorros, había hecho a la obra, fue el día 10 de julio de 1.998.

Que a dicho Conjunto en fecha 13 de mayo de 1.998, se le había asignado un valor estimado de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 652.048.000,00), por medio del avalúo realizado por el ingeniero J.A.A.S. y ejecutado por autorización de FONDO COMÚN ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO.

Que CABISOFAC no había dado cumplimiento al contrato, lo cual había sido reconocido por el Presidente de CABISOFAC, General de Brigada J.A.N.G., en fecha 4 de mayo de 1.999.

Que CABISOFAC debía pagar a INVERSIONES SALVAT, C.A., la suma de SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 72.800.000,00), y dicho pago no había sido realizado, con lo cual se había producido una alteración en el flujo de caja, y eso había traído como consecuencia, que no pudiera cumplirse con el cronograma, por lo que CABISOFAC no podía imputar a INVERSIONES SALVAT, C.A, el incumplimiento en cuanto a la terminación de la obra.

Que en virtud del incumplimiento de CABISOFAC el ingeniero N.A. demandó a INVERSIONES SALVAT, C.A., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cobro de cheques referidos a sus honorarios y obtuvo medida de prohibición de enajenar y grabar sobre el conjunto residencial.

Que en dicho expediente CABISOFAC intentó demanda de tercería contra N.A. e INVERSIONES SALVAT, C.A., para que convinieran en que los 14 town houses son propiedad de CABISOFAC.

Que frente a la demanda de tercería el ciudadano N.A. E INVERSIONES SALVAT, C.A., convinieron en cuanto a la propiedad de los town houses, pero no en cuanto a la totalidad del terreno por ser propiedad horizontal.

Que posteriormente había sido intentada por CABISOFAC demanda ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por resolución de contrato de venta.

Que la presente demanda es por el presunto incumplimiento de su relación contractual con CABISOFAC, lo cual no era cierto, ya que fue el incumplimiento de CABISOFAC al no hacer los pagos lo que produjo el incumplió del contrato.

Que es improcedente que se le demanda para que proceda a cumplir con el deposito a que se refiere la contra garantía.

Que se esta demandado igualmente el pago de intereses sobre cantidades por las cuales fue demandada la parte actora, lo cual era improcedente toda vez, que lo único que pudieran estar obligados sus representado es para que dieran cumplimiento a la constitución del depósito.

Que no basta la exigibilidad del cumplimiento de una fianza, sino que es requisito que ese acreedor demuestre ese incumplimiento, y que la notificación que establece el contrato de fianza se haga dentro del lapso legal.

Que INVERSIONES SALVAT, C.A., no es responsable de incumplimiento alguno, así como tampoco lo es la actora, por lo que la notificación que CABISOFAC le hizo a la misma es improcedente.

Solicitó se declarara sin lugar la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

EN SUS INFORMES ANTE ESTA ALZADA

En su escrito de informes presentado ante este Juzgado Superior, por la abogada C.N., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT C.A., pidió al tribunal se declarar con lugar la apelación y sin lugar la demanda incoada en contra de su representada señalando lo siguiente:

Que el a-quo al declarar parcialmente con lugar la demanda, no lo hizo conforme a lo alegado y probado en los autos.

Que correspondía a la parte actora la carga de probar sus propios alegatos, en ese caso, probar la existencia del contrato y que había operado el supuesto previsto en la cláusula segunda del contrato de contra garantía.

Que se desprende del texto del contrato que para que se pueda hacer exigible el demandado es necesario que el acreedor notifique por escrito a la parte actora sobre el incumplimiento del afianzado, lo que no quedó probado en autos.

Que la comunicación que dice haber recibido la parte actora la acreedora CABISOFAC en fecha 07 de octubre de 1998, había sido desechada del proceso.

Que su representada planteo cuestión previa referente a una condición pendiente, la cual había sido declarada con lugar por el a-quo, teniendo que aguardar que se decidiera esa otra causa.

Que en la referida causa había sido decretada la perención de la instancia en primera instancia y confirmada por un superior, por lo que no existiendo juicio no existía tampoco medida de embargo sobre la cual sustentar la pretensión de la actora.

Que el a-quo declara parcialmente con lugar la demanda llegando al extremo de condenar a su mandante al pago de unas costas generadas en un juicio que término por perención.

Que mal podía ser condenada su representada a pago o deposito alguno pues de autos se desprendía que no existían los extremos requeridos para ello.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SUS INFORMES.

En su escrito de informes en esta segunda instancia, el apoderado judicial de la parte demandante, se adhirió a la apelación interpuesta por la parte demandada, por no estar conforme con el dispositivo del fallo.

Fundamentó dicha petición, en los siguientes argumentos:

Que durante la sustanciación del presente juicio la parte accionada no logró desvirtuar su incumplimiento al contrato suscrito con LA CAJA DE AHORRO Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LA FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN, (CABISOFAC), por lo que se hacía procedente la presente acción.

Que se adhirió a la apelación interpuesta por la parte demandada por cuanto disentía del segundo punto del dispositivo del fallo, ya que, la parte demandada había sido condenada a pagar a la actora la cantidad de Cuarenta y Ocho Millones Treinta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 48.032.833,26), sin ordenar dar cumplimiento a la cláusula segunda del contrato de contragarantía, el cual era la constitución de un deposito en dinero en una entidad bancaria.

Que su representada hasta la presente fecha no ha cancelado suma alguna, no obstante si ha realizado gastos judiciales y pagos de honorarios de abogados.

Que su representada había solicitado en el petitorio del libelo de la demanda la constitución de un depósito en garantía y por los montos por los cuales el acreedor CABISOFAC, había embargado a su representada la ejecución de la fianza otorgada a INVERSIONES SALVAT C.A.

Que su representada no había solicitado ninguna cantidad, ya que hasta la presente fecha aún no había cancelado monto alguno y no puede constituirse un enriquecimiento ilícito.

Que solicitaba que los demandados fuesen condenados a la constitución de un depósito en garantía a favor de su representada en los términos señalados en el contrato de contragarantía, hasta tanto fuese finiquitado definitivamente el contrato de obra.

Que el hecho de que el juicio que cursó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se haya decretado la perención de la instancia, no impide nuevamente interponer como de seguro lo va hacer CABISOFAC un nuevo juicio en contra de su representada por la ejecución de la fianza, por que la acción no esta prescripta.

Solicitó que el monto del depósito en garantía fuese por el monto de la fianza es decir treinta y seis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 36.400.000,oo).

Desistió en cuanto al cobro de intereses y de la indexación judicial solicitada, al no estar su mandante obligada al pago de otra suma de dinero distinta al monto de la fianza, al haber estar perimida la causa.

OBSERVACIONES DE LA CODEMANDADA INVESIONES SALVAT C.A:

La representación judicial de la parte codemandada INVERSIONES SALVAT C.A, en su escrito de observaciones presentado ante esta Alzada, solicitó fuera declarara con lugar la apelación interpuesta por su representada y sin lugar la demanda.

Fundamentó su petición, en los siguientes argumentos:

Que la parte actora se había limitado a adherirse a la apelación de su representada sin especificar que cuestiones son objeto de dicha adhesión.

Que la parte actora confesó la no existencia de cantidad embargadas, igualmente que no había pagado cantidad ninguna, pretendiendo fundamentar su pretensión en un hecho que no ha sido alegado sino además en una suposición, lo cual era improcedente.

Que no esta probado en los autos que la parte actora haya incurrido en gastos judiciales y pagos de honorarios de abogados.

DEL FONDO DE LO DEBATIDO

Circunscrita como quedó la controversia en este juicio, a los hechos antes indicados, pasa esta Sentenciadora a decidir el fondo de lo debatido y lo hace en los siguientes términos:

El a – quo, en la sentencia recurrida, estableció lo siguiente:

…En virtud de lo anterior, considera este sentenciador concluir, que la parte actora cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la m.r. “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho; “si me considero acreedor, es absolutamente preciso que demuestre la obligación de mi pretendido deudor, o de lo contrario, no puede obligarse al pago”. Probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del Juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado. Así pues, los documentos acompañados como títulos fundamentales de la pretensión actora, tenidos legalmente por legítimos, son conducentes para probar la existencia de la obligación de pago, a carga de la parte demandada, quien no produjo para el proceso, prueba alguna tendente a demostrar el hecho extintivo o modificativo de la pretensión actora. Por tanto, este sentenciador debe necesariamente declarar procedente la acción que por cobro de bolívares intentada por la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la misma cumplió con la carga procesal de probar lo alegado a que se refiere los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, y así se decide.”.

A tales efectos, este Tribunal observa:

El Contrato es definido por nuestro Código Civil en el Artículo 1.133 como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, constituyendo una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico, de allí, que el contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico; produce efectos obligatorios para todas las partes y es fuente de obligaciones.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la parte demandada probar los hechos modificativos, imperativos o de extinción de la obligación demandada.

La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionado, la cual tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.

A este respecto, el Tribunal observa:

En el presente caso, se aprecia que la demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo, los siguientes documentos:

1.- Contrato de fianza Nº 50-6466, suscrito por la compañía de comercio TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS E INVERSIONES SALVAT, C.A, autenticada ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 26 de junio de 1998, bajo el Nº 28, tomo 63, con el fin de demostrar la constitución de la fianza otorgada por la parte actora.

Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por las partes contra quienes se hizo valer, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, y lo considera demostrativo que la parte actora TRANSEGUROS C.A., DE SEGUROS, constituyó fianza a favor de la empresa INVERSIONES SALVAT C.A., para garantizar a LA CAJA DE AHORRO Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION (CABISOFAC), la adquisición de 14 Town Houses del Desarrollo Aguamar una fianza hasta por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 36.400.000,00).- Así se declara.

2.- Contrato de contra garantía suscrito por el contragarante J.H.V.P., en su propio nombre y en su carácter de presidente del empresa AGROPECUARIA DOBLE V C.A., a favor de la afianzada INVERSIONES SALVAT C.A., autenticado ante la Notaría Pública Décima Octava de Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 26 de junio de 1998, bajo el Nº 30, tomo 63, con el fin de demostrar la contragarantía constituida a favor de la afianza INVERSIONES SALVAT C.A.

Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por las partes contra quienes se hizo valer, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, y lo considera demostrativo del hecho que el ciudadano J.H.V. en su nombre propio y del la sociedad mercantil AGROPECUARIA DOBLE V, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de la sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT, C.A., ante la empresa TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS. Así se establece

3.- Copia simple de cuaderno de medidas signado con el Nº 99-2246, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por demanda interpuesta por LA CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE FAC contra TRANSEGUROS C.A., DE SEGUROS por EJECUCIÓN DE FIANZA, con la finalidad de demostrar el embargo preventivo de sus cuentas corrientes Nros 029-990067-3 y Nº 029-6004561, en el Banco Federal.

Este Tribunal, siendo que tales actuaciones son asimilables a los documentos públicos, y por cuanto las mismas, no fueron impugnadas por las partes a quienes les fueron opuestas, las tiene como fidedignas, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y les otorga pleno valor probatorio, en cuanto se refieren a la existencia de una causa, incoada por LA CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION, contra TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, por la ejecución de la fianza a que se hizo mención en este proceso, otorgada a la empresa INVERSIONES SALVAT C.A., y el embargo alegado. Así se decide.

4.- Telegrama enviado en fecha 22 de septiembre de 1999, por TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS al ciudadano J.H.V.P., con acuse de recibo en el domicilio del demandado, con el fin de demostrar que dicho ciudadano se encontraba notificado de que debía dar cumplimiento al contrato de contragarantía de la fianza.

En dicho telegrama, se lee lo siguiente:

… Señores

J.H.V.P. Y REPRESENTANTES LEGALES DE AGROPECUARIA DOBLE “V”. Calle CANGILON, Residencia Monte Grande. Apt.-B-12, LA TAHONA.

Sírvanse comparecer a TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS ubicada en la Avenida Caracas con Avenida Avila, Edificio TRANSEGURO, San B.C., a fin de dar cumplimiento a la Cláusula Segunda del Contrato de Contragarantía de la Fianza de Fiel Cumplimiento No. 50-6466 otorgada a la Empresa INVERSIONES SALVAT y a favor de CABISOFAC…

En dicho telegrama, aparece un sello húmedo en el cual se lee: “REPUBLICA DE VENEZUELA. INSTITUTO POSTAL TELEGRAFICO. 22 SEP 1999. O.P.T. LA CANDELARIA.

Además acompañó la actora, el acuse de recibido de la Oficina Postal en el cual se lee: “DEBIDAMENTE ENTREGADO SU TELEGRAMA DE FECHA 22 SEPT 99…”

Por otra parte aparece suscrito, por el remitente, Dr. M.A.D.A.P., y por cuanto el mismo, no fue impugnado en la oportunidad respectiva, este Tribunal le atribuye valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.375 del Código Civil y lo considera demostrativo de que la parte actora dio cumplimiento a la notificación a que se refiere la cláusula segunda del Contrato de Contra Garantía. Así se declara.

5. - Copia simple de documento de compra venta suscrito por PROMOCIONES PARAMAR Y INVERSIONES SALVAT C.A, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Valencia, en fecha 08 de febrero de 1994, bajo el Nº 21, Tomo 27, y posteriormente registrada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Silva del estado Falcón en fecha 08 de febrero de 1994, bajo el Nº 6 protocolo primero, este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue impugnado por la contra parte en su oportunidad legal, la tiene como fidedigna y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   No obstante lo anterior, desecha la referida prueba, por cuanto de la misma no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa. Así se establece.

6. -Copia certificada de documento de compra venta los ciudadanos FIORAVANTE FARAGALLI BARNABEI Y J.H.V.P., registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 24 de agosto de 1982, bajo el Nº 15, Tomo 21, protocolo primero.

   Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue tachado de falso en la oportunidad legal respectiva, por la parte contra quien se hizo valer, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

   Sin embargo, desecha la prueba, por que de ella no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa. Así se declara.

   En el presente caso tenemos, que en el lapso probatorio abierto, el representante judicial de la parte actora promovió:

   a.- Copia simple de libelo de demanda y del auto de admisión de juicio seguido por la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION contra su representada contra la sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT, por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA, causa llevada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con la finalidad de demostrar que la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS, otorgó fianza en la adquisición de contrato de obra.

   Este Tribunal, siendo que tales actuaciones son asimilables a los documentos públicos, y como quiera que las copias simples acompañadas, no fueron impugnadas en la oportunidad legal respectiva, este Tribunal las tiene como fidedignas y le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se refieren a la existencia de una causa, incoada por LA CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION, contra la empresa INVERSIONES SALVAT C.A. por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA, para la cual la parte actora había otorgado la fianza ya valorada en este proceso. Así se decide

   b.- Copia simple de comunicaciones enviadas entre INVERSIONES SALVAT C.A., y la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN.

   El Tribunal no aprecia las referidas copias simples, por cuanto se trata de documentos privados, así: a) la supuestamente emanada de INVERSIONES SALVAT, no fue presentada en original, para que la parte contra quien pretendieron oponerla pudiera ejercer los recursos que la ley le establece en ese sentido, y, en lo que se refiere a la comunicación supuestamente emanada de la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN, además de no ser presentada en original, requería su ratificación en el proceso, por cuanto es de un tercero ajeno al proceso. Así se establece.

   Por otra parte se aprecia, que la representante judicial de los codemandados J.H.V.P. y la sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT, C.A., a los efectos de desvirtuar los dichos esgrimidos por la parte actora, aportó los siguientes medios probatorios:

1. -Copias simples de escrito de cuestiones previas promovidas por la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A, DE SEGUROS y de escrito de oposición a la medida de embargo practicada en contra de la empresa antes mencionada cursante en el juicio interpuesto por la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION, expediente Nº 2246, con el fin de demostrar que INVERSIONES SALVAT C.A., no incumplió su relación contractual con la caja de ahorro.

   El Tribunal, las tiene como fidedignas y les atribuye valor probatorio a las referidas copias simples, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte contra quién se hicieron valer. Sin embargo, no las considera prueba suficiente que sirvan para enervar el incumplimiento de INVERSIONES SALVAT C.A. Así se establece.

2. - Comunicación enviada por la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION a la sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT C.A., en fecha 04 de mayo de 1.999, con el fin de demostrar que no hubo incumplimiento de la relación contractual, para lo cual promovió el testimonial del ciudadano J.A.N.G., con el fin de que ratificara dicha comunicación, observa este Tribunal que a pesar que dicha testimonial fue admitida por el Juzgado de la causa, no fue evacuada en su oportunidad legal, por lo que no habiendo sido ratificada la comunicación antes referida como lo prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y siendo esta una comunicación emanada de un tercero ajeno al presente juicio, se desecha del proceso. Así se declara.

3. -Promovió inspección judicial a practicarse en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sobre el expediente Nº 7878, contentivo del juicio de tercería seguido por la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION en contra de su representadas y otros, a fin de mostrar que su representada no incumplió con la caja de ahorros. La referida prueba no fue instruida en el lapso respectivo, por lo que este Tribunal no tiene pronunciamiento alguno al respecto, y así se declara.

   A tal efecto, este Tribunal, observa:

   Analizados como han sido los medios de pruebas aportados por las partes en el proceso, a juicio de quien aquí decide, han quedado demostrados los siguientes hechos:

   Que la empresa TRANSEGUROS C.A., DE SEGUROS se constituyó fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SALVAT C.A, en el contrato de fianza No. 50-6466, ya valorado por este Tribunal, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 36.400.000,00), para garantizar a la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION, la adquisición de 14 Town houses.

   Que el ciudadano J.H.V.P., en su nombre y en nombre de la sociedad mercantil AGROPECUARIA DOBLE V C.A., para responder ante TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, de las resultas de la Fianza de Fiel Cumplimiento No. 50-6466, a que antes se hizo mención, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 36.400.000,00) se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de la sociedad Mercantil INVERSIONES SALVAT. C.A.

   Que existe un juicio incoado por LA CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION, contra la empresa TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS por ejecución de fianza llevado por el Juzgado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial, que fue declarado perimido y del cual conoció en apelación el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien declaró sin lugar la apelación y perimida la instancia.

   A este respecto, el Tribunal Observa:

   En el caso bajo estudio, la pretensión ejercida por la demandante consistió en exigirle a los demandados el cumplimiento de la cláusula segunda del contrato de contragarantía celebrado entre las partes, consistente en la constitución de un depósito en dinero en efectivo, para garantizar las resultas o acción de regreso de la demandante, en caso de que compañía de seguros, tuviere que pagar cantidad alguna de dinero, en virtud de la ejecución del contrato de fianza No. 50-6446, constituido a su vez para garantizarle a la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION, el cumplimiento por parte de INVERSIONES SALVAT C.A., referente a la adquisición de los 14 Town Houses, en la Etapa I del Desarrollo Aguamar, Conjunto Residencial Los Delfines, ubicado en el Sector el Retiro, Municipio Silva, (Tucaras), del Estado Falcón.

   Que como consecuencia de dicha ejecución de la fianza mencionada, se había practicado una medida de embargo preventiva sobre las cuentas bancarias de la demandante, decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por EJECUCION DE FIANZA interpusiera LA CAJA DE AHORRO Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMANDAS DE COOPERACIÓN contra la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS, debido a la existencia del mencionado contrato de fianza.

   Ahora bien, la parte demandante, como fue señalado exigió a los demandados, que dieran cumplimiento a la cláusula segunda del contrato de contragarantía, y constituyeran, como se dijo, un depósito en garantía, por el monto de la cantidad afianzada, es decir, la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 36.400.000,00), moneda vigente para el momento de la constitución de la fianza que dio origen a la contragarantía objeto de este proceso, suma ésta a la cual habían circunscrito el objeto de su pretensión, toda vez que habían desistido ante esta Alzada, de las pretensiones de cobro de los intereses y de la indexación a que se refería el libelo de la demanda.

   Pasa entonces este Tribunal a analizar el contenido de la cláusula segunda del referido contrato de contragarantía.

   A tales efectos, se observa, que dicha cláusula segunda, establece textualmente, lo siguiente:

   “SEGUNDA: Cuando “EL AFIANZADO” incumpliere en cualquier forma las obligaciones afianzadas y/o cuando el acreedor demuestre que ha habido incumplimiento, bien sea mediante notificación del mismo a la compañía, o bien por la ejecución del contrato que se trate, “LOS CONTRAGARANTES” se obligan solidariamente con el afianzado, a constituir en un lapso de cuarenta y ocho horas (48) y posterior a la previa consignación telegrama con acuse de recibo que LA COMPAÑÍA envié a EL AFIANZADO y/o LOS CONTRAGARANTES a la dirección correspondiente, un depósito en efectivo a favor de la COMPAÑÍA para garantizar las resultas o acciones de regreso, por el monto por el cual “LA COMPAÑÍA” pudiera llegar a ser responsable por efectos de LA FIANZA…”.

   Aún cuando consta que el proceso a través del cual se procedió a ejecutar la fianza contra la demandante, fue decretada la perención de la instancia por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, decisión esta que fue confirmada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción Judicial, observa esta Sentenciadora que dicha circunstancia no es óbice para que puedan darse los presupuestos contenidos en dicha cláusula, como constitutivos de la obligación allí prevista.

   En efecto, de la lectura detenida de la cláusula segunda, se desprende que la obligación de constituir el depósito, bajo las modalidades establecidas, nace para los contragarantes, cuando “EL AFIANZADO” incumpliere en cualquier forma las obligaciones afianzadas y cuando el acreedor demuestre que ha habido incumplimiento.

   La citada cláusula cuando se refiere al incumplimiento, establece que dicha obligación nace si el acreedor notifica a la hoy demandante del incumplimiento del afianzado o si ejecuta la fianza constituida a tales efectos, siempre que se le envíe telegrama al afianzado.

   En este caso concreto, como ya se dijo, la parte actora, acompañó el telegrama con acuse de recibo, entregado a los demandados por la Oficina Postal Telegráfica, el 22 de septiembre de 1.999, en la dirección indicada, como se dejó sentado en esta decisión.

   Por otra parte consta que el acreedor no sólo demandó la ejecución de la fianza constituida a su favor, sino que también embargo las cantidades a que se hizo referencia, depositadas en la cuenta de TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS.

   El hecho de que en dicho proceso se haya decretado la perención de la instancia, observa este Tribunal, que la perención es un castigo procesal a la inactividad del actor. Sin embargo, el hecho que dio origen al proceso perimido fue, precisamente la ejecución de la fianza a la compañía de seguros, hoy demandada.

   Ello, a criterio de esta sentenciadora, aunado al embargo realizado sobre las cuentas de la demandante, hace presumir a este Tribunal, de conformidad con el artículo 1.394 del Código Civil, que efectivamente el acreedor, envió a la demandante, la comunicación acompañada al libelo marcada con la letra “D”, en la cual le notifican del incumplimiento de INVERSIONES SALVAT C.A., y que procedería entonces a dar inicio al cobro de dicha fianza, lo cual, fue efectivamente lo que hizo, cuando demandó y embargó las cantidades a que se refiere la mencionada medida preventiva. Así se establece.

   Consta además, como se dijo, que quedó demostrado el envío del telegrama a los demandados, razón por la cual, considera este Tribunal, que quedó demostrada la existencia de la obligación de los demandados de constituir el depósito en efectivo a favor de la demandante, exigido por ésta, para garantizar a la compañía de seguros las resultas o acciones de regreso, por el monto de LA FIANZA. Así se declara.-

   En vista de lo anterior, es forzoso concluir para esta sentenciadora que la demanda intentada por TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, contra el ciudadano J.H.V.P. y contra las codemandadas, sociedades mercantiles INVERSIONES SALVAT C.A. y AGROPECUARIA DOBLE V., debe ser declarada CON LUGAR y debe ordenarse la constitución del referido depósito.

   De igual forma, la apelación interpuesta por la apoderada de los demandados, debe ser declarada SIN LUGAR. Así decide.-

   En lo que se refiere al argumento de la apoderada de los demandados de que se encontraba pendiente la decisión de la cuestión prejudcial, observa este Juzgado Superior, que por efecto de la perención de la instancia, dicho proceso pendiente quedó extinguido, con lo cual cesó la cuestión prejudicial. Así se decide.-