Sentencia nº RC.00574 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2009
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:09-219
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000219

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por daños patrimoniales y morales, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por la sociedad mercantil TRANSPORTE LP 33 C.A., representada por el abogado N.J.M.V., en contra de la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A, representada por los profesionales del derecho J.E.P.C., A.F.B., R.C.C., Nellitsa Juncal Rodríguez y N.V.H.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial profirió sentencia definitiva en fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda; improcedente la reclamación por daño moral; parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante; y sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, quien fue condenada en costas.

Contra ese fallo de alzada, la demandada anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo Impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades legales, pasa la Sala a decidir bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, previa las consideraciones siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICA-

De conformidad con el artículo 313 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción por parte de la recurrida, del artículo 243 ordinal 6º eiusdem, bajo el vicio de indeterminación objetiva.

Como fundamento de su denuncia expresa:

“…Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del ordinal 6º del artículo 243 eiusdem, por cuanto la recurrida incurrió en el vicio de indeterminación objetiva.

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 6º señala que:

Toda sentencia debe contener: (…) 6º La determinación de la cosa u objeto sobre la que recaiga la decisión (…)

En el caso que nos ocupa, el juez de alzada acordó la corrección monetaria que fue solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda; sin embargo, lo hizo de forma imprecisa e indeterminada, tal y como se puede apreciar en la siguiente trascripción:

Se ordena la corrección monetaria de esta suma, desde el 5 de marzo de 2007, cuando tuvo lugar la admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, tomando como base de cálculo el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período. A los fines de la cuantificación de dicha corrección monetaria, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Ciertamente, el Juez de la recurrida ordenó que la corrección monetaria se efectuara desde el 5 de marzo de 2007, fecha en la cual tuvo lugar la admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que adquiriese firmeza el fallo, acontecimiento futuro e incierto, que no puede ser determinado en el tiempo, y que en todo caso depende del ejercicio y el resultado de los recursos que ejerzan las partes contra la sentencia proferida.

Aunado a ello, habría que recurrir a otro documento distinto a la sentencia para su ejecución, como sería el acta del expediente en la cual se ordene el cumplimiento voluntario del fallo.

Honorables Magistrados, toda condena debe ser establecida con claridad en el dispositivo del fallo, de tal forma que no se tenga que acudir a las actas del expediente para su determinación y cálculo. La doctrina de esa Sala ha considerado, que la indeterminación objetiva también se presenta cuando la cosa sobre la cual recae la condena o absolución se menciona únicamente con referencia a algún otro documento o recaudo ubicado fuera del fallo mismo, lo cual resulta lógico, pues en el cuerpo de la sentencia debe aparecer con toda precisión lo decidido por el Juez, sin tomar como referencia ningún otro instrumento o recaudo del expediente para complementarla.

En este sentido, la jurisprudencia de nuestro máximoT. ha sustentado su criterio tomando como base las corrientes de reconocidos procesalistas patrios y extranjeros, quienes convergen en sostener:

…toda sentencia debe bastarse a sí misma y debe llevar en sí misma la prueba de su legalidad, sin que a tal efecto pueda depender de otros elementos extraños que la complementen o perfeccionen

En esta línea de pensamiento, el eminente profesor H.C. nos enseña que:

…la sentencia, para ser válida y jurídicamente eficaz, no sólo debe ser inmune judicialmente a todo recurso, sino también para los efectos de la cosa juzgada y de su ejecución, tener fuerza por sí sola, sin ayuda o auxilio de otro fallo para que pueda ejecutarse en forma clara y precisa, sin necesidad de nuevas interpretaciones ni requerir del auxilio de otro instrumento, pues entonces presentaría una situación parecida a la del cojo que necesita muletas para andar. La sentencia debe ser un documento autónomo e integral. Si el ejecutor tiene que hacer una labor de interpretación o de complementación quiere decir que el fallo es oscuro, dudoso o insuficiente y debe ser anulado. La ley no puede permitir claroscuros ni zonas de penumbras en cuestiones tan vitales y definitivas

.

A mayor abundamiento el artículo 249 del código procesal (Sic) establece que:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinará de modo preciso en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

Si se observa el pasaje de la sentencia parcialmente trascrito, podrá constatarse que el juzgador del ad quem estableció uno de los parámetros temporales sobre los cuales el experto ha de calcular la corrección monetaria, indicando el relativo al cálculo inicial (5 de marzo de 2007), sin precisar el día de culminación de la misma, dejando tal extremo a criterio de los expertos que se designen para ello, lo cual patentiza una falta de definición de la condena impuesta a la demandada.

Debe ponerse de relieve que los peritos no pueden ejercer la función jurisdiccional que corresponde exclusivamente al Juez, fijando los lineamientos o puntos para elaborar la experticia en los casos que la sentencia no los haya establecido.

Es de tal gravedad el vicio denunciado en este capítulo, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en reiteradas oportunidades ha casado de oficio los fallos viciados de indeterminación objetiva, inter allis las decisiones de fecha 15 de noviembre de 2000 (caso Desgerminadora Protinal C.A contra Arrocera Tibisay C.A y otros ) y 8 de marzo de 2002 (caso A.J.V.B. contra Seguros Nuevo Mundo) por considerar que ello involucra la violación de normas de estricto orden público.

Por las razones expuestas solicito se declare procedente la presente denuncia…

(Subrayado y cursivas del formalizante)

Señala el formalizante que la sentencia dictada por el tribunal superior ha incurrido en el vicio de indeterminación objetiva al fijar de manera imprecisa e indeterminada la oportunidad a tomar en cuenta por los expertos para llevar a cabo la experticia complementaria al fallo acordada.

Para verificar lo indicado en la denuncia, la Sala estima necesario transcribir lo que sobre el particular indicó la recurrida, la cual señaló:

“…DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de daños patrimoniales y morales incoada por la sociedad mercantil TRANSPORTE LP 33 C.A. contra ZURICH SEGUROS, en consecuencia se condena a ésta última a pagarle a la demandante CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) por concepto de indemnización del siniestro referido en esta sentencia. Se ordena la corrección monetaria de esta suma, desde el 5 de marzo de 2007, cuando tuvo lugar la admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, tomando como base de cálculo el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período. A los fines de la cuantificación de dicha corrección monetaria, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO.- SE CONDENA a la demandada a pagarle a la demandante los intereses devengados por la suma adeudada por concepto de capital (Bs. 40.000,00), a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país. Para el supuesto de que dicha tasa exceda el límite impuesto por el artículo 108 del Código de Comercio, dicha tasa debe reducirse al 12% anual. El cálculo de dichos intereses será efectuado por los expertos designados para cuantificar la corrección monetaria. El período a tomarse en cuenta para el cálculo de los intereses ordenados pagar será el comprendido entre el 22 de febrero de 2006, cuando la demandante recibió de la demandada la correspondencia acompañada al libelo marcada “F” (folio 144), comunicándole el “rechazo del presente caso”, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión. TERCERO.- IMPROCEDENTE la reclamación por daño moral. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante. QUINRO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada…” (Negrillas de la sentencia recurrida y subrayado de la Sala)

Para decidir, la Sala observa:

Mediante la presente delación, el formalizante invoca la infracción en la que según su entender ha incurrido el juez de la recurrida, al considerar que se ha quebrantado el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que “acordó la corrección monetaria que fue solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda; sin embargo, lo hizo de forma imprecisa e indeterminada”, al indicar que sería desde el día 5 de marzo de 2007, fecha en la cual tuvo lugar la admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que adquiriese firmeza el fallo, lo cual considera como un acontecimiento futuro e incierto, que no puede ser determinado en el tiempo, y que en todo caso, depende del ejercicio y el resultado de los recursos que ejerzan las partes contra la sentencia proferida.

Sobre el vicio de indeterminación objetiva bajo los parámetros anteriormente explanados, la Sala en reciente decisión de fecha 26 de noviembre de 2008, expediente AA20-C-2006-000261, dejó establecido lo siguiente:

…Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, el recurrente delata indeterminación objetiva del fallo, por considerar que los parámetros suministrados en la misma a los expertos se encuentran indeterminados.

Sobre el particular, extractos pertinentes de la sentencia recurrida, textualmente dejaron establecido lo siguiente:

...Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre la mencionada cantidad de dinero y para su cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo, mediante un experto designado por el Tribunal de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 1.105 del Código de Comercio, quien ajustará su dictamen a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas según los respectivos Boletines del Banco Central de Venezuela, en el lapso comprendido desde la admisión de la demanda y hasta que quede firme el presente fallo. Los honorarios del experto serán cancelados de por mitad por las partes.

Se declara improcedente el cobro de intereses moratorios…

.

Del párrafo anteriormente reproducido de la sentencia recurrida, no aprecia esta Sala, en modo alguno, la aludida indeterminación objetiva en los parámetros de la experticia ordenada, visto que la misma está siendo ordenada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme dicho fallo, por ende quedan perfectamente establecidas los límites temporales que deberán utilizar los expertos para su realización.

Adicionalmente, resulta pertinente transcribir de seguida, contendido de una decisión de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, fechada 11 de mayo de 2007, expediente N° 06-1479, que respecto la materia in comento, textualmente dejó dispuesto lo siguiente:

...En el marco del principio pro actione, el cual impone la exigencia de la interpretación del derecho a la ejecución de las sentencias en el sentido más favorable a la ejecución, en salvaguarda de una verdadera tutela judicial eficaz y en la omisión de formalidades no esenciales al proceso que preceptúan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por cuanto es contrario a los derechos que anteriormente se refirieron el que se ordene un nuevo pronunciamiento en el cual se establezca el método que deben seguir los expertos para la realización de la experticia complementaria del fallo, toda vez que, es criterio de esta Sala que tal omisión puede suplirse en autos posteriores al fallo cuya ejecución corresponda, siempre que con ello no se desmejore la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión; lo contrario sería perjudicar a quien ha obtenido una sentencia favorable. Así se declara...

.

Por todo lo antes expuesto, lo cual en modo alguno, amerita abundar en explicaciones innecesarias, la presente denuncia fundamentada en la supuesta infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente. Y así se decide…”

Similar a la situación resuelta en aquella oportunidad por la Sala, se verifica en el caso bajo examen, pues la recurrida determinó de manera específica la fecha que deberán tomar en consideración los expertos para realizar la labor encomendada, la cual tendrá inició desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda hasta la oportunidad en que se declare la firmeza del fallo.

Si bien pareciera no existir un momento específico de cuando tendrá lugar esta circunstancia, es decir, la adquisición de firmeza del fallo, ello puede ser perfectamente determinado con el auto que así expresamente lo indique, y fije el lapso para el cumplimiento voluntario, siempre que no desmejore la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión.

Por tal razón, considera la Sala que la presente denuncia por indeterminación objetiva del fallo debe ser declarada improcedente, a tenor de lo establecido por la jurisprudencia pacífica y reiterada de este M.T.. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY

-ÚNICA-

De conformidad con el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción por parte de la recurrida, del artículo 108 del Código de Comercio, por falsa aplicación.

En tal sentido, señala:

…De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del artículo 108 del Código de Comercio, por falsa aplicación.

En lo que respecta a la reclamación de intereses efectuada por la representación judicial de la parte actora, el juez del tribunal de alzada hizo el siguiente pronunciamiento en la parte motiva de la recurrida:

En el caso de autos, la obligación primitiva no era en verdad una obligación dineraria sino de valor, por cuanto el deber de la aseguradora era indemnizar la pérdida de la mercancía embarcada; no obstante, juzga el tribunal que una vez determinado por la ajustadora el monto de la indemnización, dicha obligación fatalmente se transformó en un compromiso pecuniario, pues, en esa eventualidad, la obligación debía saldarse en efectivo y sólo en especie si el beneficiario o asegurado lo consentía (cláusula 19 de las condiciones particulares de la póliza), lo que no dejaba a la demandada más alternativa que la de pagar la indemnización solicitada por la actora en su comunicación de 26 de octubre de 2005, cursante al folio 34; por ende, no habiendo pagado oportunamente la pérdida de la mercancía, se hizo reo de la obligación de satisfacer los intereses previstos en el artículo 108 del Código de Comercio, sobre el monto de la suma debida, que como se dijo precedentemente, es de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00). Así se decide.

La norma en cuestión fija como tasa la corriente en el mercado, con un techo de 12% anual. Como no existe entre nosotros la fijación del tipo de interés para situaciones como la de autos, el tribunal estima que la misma no podría ser inferior a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país, ya que ese porcentaje lo puede percibir cualquier persona colocando a interés su dinero en una institución bancaria, y así se dispondrá en la sección resolutiva de esta sentencia.

Del pasaje anteriormente transcripto (Sic) se observa que el juzgador del ad quem reconoce abiertamente que la obligación de la aseguradora es de valor. Sin embargo, para forzar la aplicación del artículo 108 del Código de Comercio, señalando a tal efecto una novedosa tesis que vulnera el principio de identidad de las obligaciones, según la cual, la obligación de indemnización se transformó en un compromiso dinerario, una vez determinado el monto de la indemnización por la ajustadora de pérdidas.

Lo más curioso de tales afirmaciones, es que el juez de segundo grado concluye que “no existe entre nosotros la fijación del tipo de interés para situaciones como la de autos” para luego condenar sin cortapisas a la demandada en el dispositivo del fallo al pago de los intereses devengados por la suma adeudada.

Ahora bien, el artículo 108 del Código de Comercio establece:

Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente del mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual.

De acuerdo al supuesto de hecho establecido en la norma transcrita, sólo las deudas dinerarias generan ipso iure el pago de intereses moratorios, a la tasa establecida en la norma in commento (Sic). Sin embargo, las indemnizaciones de daños constituyen obligaciones de valor y no generan intereses, dado a que su función es eminentemente resarcitoria y su finalidad inmediata es la de restaurar el equilibrio patrimonial a favor del asegurado o beneficiario de la póliza.

La jurisprudencia del máximoT. ha definido las obligaciones de valor, como aquéllas cuyo monto están referidas a un valor monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero. Por consiguiente, la misma se encuentra excluida del pago de intereses.

En el caso sublitis, no se produjo el supuesto de hecho contemplado en la aludida disposición para que procediera la condena de los intereses, pues las indemnizaciones a que estaría obligada la empresa de seguros no constituyen deudas dinerarias sino de valor.

Como podrán apreciar los ciudadanos Magistrados, los hechos no se subsumen dentro del supuesto normativo utilizado por el sentenciador del Juzgado Superior, por lo cual la recurrida aplicó falsamente la disposición establecida en el artículo 108 del Código de Comercio a una situación de hecho no prevista en ella.

La infracción delatada en este capítulo fue determinante en el dispositivo del fallo, pues de no haber sido aplicada la norma establecida en el artículo 108 del Código de Comercio, el Juzgador del ad quem no habría impuesto la condena del pago de intereses moratorios, por lo cual el particular “SEGUNDO” del pronunciamiento de la sentencia hubiera excluido tal condena…”

El formalizante sostiene, que por tratarse de una suma resarcitoria, la misma no encuadra dentro de los supuestos de hecho contenidos en el artículo 108 del Código de Comercio, ya que no se trata de una deuda dineraria sino de valor, y por lo tanto, no es aplicable el pago de intereses a la suma condenada a pagar.

Sobre el particular la sentencia recurrida señaló:

“…La querellante exigió, además, el pago de SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 6.560.000,00) por concepto de intereses causados desde el 10 de octubre de 2005 hasta el 20 de febrero de 2007, calculados a la tasa del 1% mensual, sobre la suma de CUARENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 41.000.000,00) “antes demandado”, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio. Demandó igualmente los intereses que se siguieran causando hasta la definitiva, a la misma tasa del 1% mensual, así como la indexación judicial, apoyándose en la norma del artículo 58 de la Ley del Contrato de Seguros. El a quo ordenó el pago de los intereses devengados por la cantidad ajustada (Bs. 37.172, 82 según la nueva escala monetaria), desde el día de la admisión de la demanda (10-11-2006) hasta la fecha en que su fallo adquiriera definitividad, pero negó la indexación en virtud de haber dispuesto el pago de intereses, ya que en su opinión si se acuerda la satisfacción de ambos conceptos se incurriría en una doble indemnización, coincidiendo en tal inclinación con lo sostenido por la representación de la demandada, para quien tales rubros son excluyentes.

Para decidir, se observa:

La compañía de seguros sostuvo, en torno a la petición de intereses que su contraria le había impedido conocer el fundamento de esa pretensión, al no expresar si se trata de intereses moratorios, convencionales o legales. Cree el juzgador que no tiene razón la querellada al hacer dicho señalamiento, pues, al afincarse la solicitud de pago de intereses en lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, sin entrar a detallar de qué tipo de intereses se trata, obviamente que corresponde al tribunal, de acuerdo con el principio iura novit curia, partiendo de los hechos capitales articulados al libelo y a la contestación de la demanda, examinar si estamos o no en presencia del supuesto fáctico del citado artículo.

Sin entrar en mayores disquisiciones, diremos de una vez, siguiendo lo que parece ser la opinión mayoritaria de nuestros comentaristas, que los intereses previstos en dicha norma son los llamados en doctrina “retributivos-correspectivos”, porque están orientados a retribuir el uso del dinero ajeno, dinero que en el comercio se supone genera ganancia económica, independientemente de que haya o no mora, y no precisamente intereses moratorios, que obedecen a la idea de sanción y de resarcimiento del daño por retraso en el cumplimiento. De esta forma, el sentenciador abandona su anterior parecer, expuesto en ciertas decisiones, de que el artículo 108 del Código de Comercio consagra intereses de mora.

La regla bajo comentario, reza:

Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual

.

En el caso de autos, la obligación primitiva no era su verdad una obligación dineraria sino de valor, por cuanto el deber de la aseguradora era indemnizar la pérdida de la mercancía embarcada; no obstante, juzga el tribunal que una vez determinado por la ajustadora el monto de la indemnización, dicha obligación fatalmente se transformó en un compromiso pecuniario, pues, en esa eventualidad, la obligación debía saldarse en efectivo y sólo en especie si el beneficiario o asegurado lo consentía (cláusula 19 de las condiciones particulares de la póliza), lo que no dejaba a la demandada más alternativa que la de pagar la indemnización solicitada por la actora en su comunicación de 26 de octubre de 2005, cursante al folio 34; por ende, no habiendo pagado oportunamente la pérdida de la mercancía, se hizo reo de la obligación de satisfacer los intereses previstos en el artículo 108 del Código de Comercio, sobre el monto de la suma debida, que como se dijo precedentemente, es de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00). Así se decide.

La norma en cuestión fija como tasa la corriente en el mercado, con un techo de 12% anual. Como no existe entre nosotros la fijación del tipo de interés para situaciones como la de autos, el tribunal estima que la misma no podría ser inferior a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país, ya que ese porcentaje lo puede percibir cualquier persona colocando a interés su dinero en una institución bancaria, y así se dispondrá en la sección resolutiva de esta sentencia.

En lo que tiene que ver con el período durante el cual se calcularán los intereses, los mismos deben computarse a partir del día 22 de febrero de 2006, exclusive, cuando la demandante recibió de la demandada, según aseveración de ésta, la correspondencia acompañada al libelo marcada “F” (folio 144), mediante la cual la aseguradora le participó el “rechazo del presente caso”, exteriorizando de esta manera su voluntad de no pagar el siniestro, hasta la fecha cuando quede firme este fallo. Así también se declara…”

Para decidir, la Sala observa:

Señala el formalizante que la sentencia recurrida aplicó falsamente el artículo 108 del Código de Comercio por cuanto el “…Ad-Quem reconoce abiertamente que la obligación de la aseguradora es de valor y sin embargo, para forzar la aplicación del referido artículo, señala una novedosa tesis que vulnera el principio de identidad de las obligaciones, según la cual, la obligación de indemnización se transformó en un compromiso dinerario, una vez determinado el monto de la indemnización por la ajustadora de pérdidas”.

De igual forma considera el formalizante, que “de acuerdo al supuesto de hecho establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, sólo las deudas dinerarias generan ipso iure el pago de intereses moratorios, a la tasa establecida en la normativa citada, sin embargo, las indemnizaciones de daños constituyen obligaciones de valor y no generan intereses, dado que su función es eminentemente resarcitoria y su finalidad inmediata es la de restaurar el equilibrio patrimonial a favor del asegurado o beneficiario de la póliza”.

Ahora bien, sobre la aplicación de la citada norma a obligaciones derivadas de contratos de seguros, esta Sala mediante decisión de fecha 1° de febrero de 2008, expediente AA20-C-2007-000322, estableció lo siguiente:

“…La Sala para decidir observa:

En el sub iudice, el formalizante con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la falsa aplicación por parte de la recurrida del artículo 108 del Código de Comercio, por cuanto la misma acordó el pago de intereses moratorios, siendo lo contratado una obligación de valor.

La falsa aplicación de una norma tal como lo señala la doctrina calificada, consiste en el establecimiento de una falsa relación entre los hechos, en principio correctamente establecidos por el Juzgador, y el supuesto de hecho de la norma, también correctamente interpretada, que conduce a que se utilice una norma jurídica no destinada a regir el hecho concreto.

La producción de intereses de pleno derecho es la regla que se aplica a toda deuda mercantil líquida y exigible en Venezuela, a tenor de lo previsto en la disposición cuya falsa aplicación fue delatada, cuyo antecedente está en el artículo 116 del Código de Comercio de 1904, el cual fue incorporado tomándolo del artículo 41 del Código de Comercio Italiano de 1882, texto legal en el que fue introducido como derogatorio de la regla civil según la cual, los intereses sólo corren en presencia de pacto o de mora.

Señala el referido artículo 108 del Código de Comercio lo siguiente:

Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan en pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual

.

Ahora bien, en el presente caso el sentenciador de alzada, determinó que a pesar de no estar establecido en el contrato de seguro el pago de intereses, dada la naturaleza del mismo y tomando en consideración los preceptos contenidos en los artículos 3 y 4 de la Ley del Contrato de Seguro, le eran aplicables las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, por lo cual consideró imponer el pago de intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual, calculados sobre el monto asegurado.

La citada norma establece como requisito esencial para la procedencia del pago de intereses tres supuestos: 1) Que la deuda sea de una suma de dinero y que esta sea naturaleza mercantil; 2) Que dicha suma sea líquida y; 3) Que la misma sea exigible.

Ahora bien, sostiene el formalizante que “…la obligación de indemnización derivada de las pólizas de seguro constituyen obligaciones de valor, dado que su función es eminentemente resarcitoria y su finalidad inmediata es la de restaurar el equilibrio patrimonial a favor del asegurado o beneficiario de la póliza”.

Al respecto, cabe precisar que el contrato de seguro establece en caso de siniestro, el pago de una suma a titulo de indemnización determinado en la póliza, lo cual constituye una suma líquida que se hace exigible al momento del reporte del siniestro y cumplido el tramite establecido en el contrato. Ello supone el cumplimiento por parte de la aseguradora de la obligación de pago en una fecha cierta, por lo que vencida la oportunidad sin que esta lo hiciera, se estaría generando un desequilibrio patrimonial en desmedro del asegurado o beneficiario de la póliza, que necesariamente debe ser compensado a través del pago de intereses moratorios.

Por tal motivo, estima la Sala que demostrada la naturaleza mercantil de la obligación, y cumplidas las exigencias previstas para considerar procedente el pago de los intereses por la demora en el cumplimiento de la indemnización, fue acertada por parte de la recurrida la aplicación del artículo 108 del Código de Comercio. Así se decide.

Por las razones que anteceden se declara improcedente la denuncia por falsa aplicación del artículo 108 del Código de Comercio, lo que conlleva a la declaratoria sin lugar del recurso de casación interpuesto. Así se establece…” (Resaltado y subrayado de la Sala)

Al observar la motivación del Juez de la recurrida, constata la Sala que se determinó que la obligación primitiva no era en verdad una obligación dineraria sino de valor, por cuanto el deber de la aseguradora era indemnizar la pérdida de una mercancía especificada en un tiempo determinado; sin embargo, la cláusula 19 de las condiciones particulares de la póliza en cuestión determina que la obligación debía saldarse en efectivo y sólo en especie si el beneficiario o asegurado lo consentía, y tratándose que la actora beneficiaria solicitó la indemnización dineraria cuyo monto alcanza la suma de cuarenta mil bolívares fuertes (Bs.F 40.000,°°), era imperativo para la empresa aseguradora resarcir dicha cantidad en la fecha indicada en el contrato, pues de no hacerlo incurriría dentro de los supuestos contenidos en el artículo 108 del Código de Comercio.

Bajo los parámetros anteriormente establecidos, no encuentra la Sala que el Juez Ad-Quem haya aplicado falsamente el artículo 108 del Código de Comercio, pues siendo el contrato de seguro de naturaleza mercantil y al quedar demostrada la existencia de la obligación que pasó a ser una cantidad líquida y exigible por la falta de pago oportuno de la empresa aseguradora, debe necesariamente generar intereses moratorios a manera de compensación por el desequilibrio patrimonial que se produce desde la fecha en que debió pagar la obligada, hasta el momento en que efectivamente tiene lugar el pago. De manera que considera la Sala, que se aplicó correctamente el contenido del artículo 108 del Código de Comercio. Así se establece.

Por las consideraciones anteriormente expresadas, y atendiendo a la doctrina ut supra citada, la cual se reitera mediante la presente decisión, se declara improcedente la presente denuncia por falsa aplicación del artículo 108 del Código de Comercio. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el abogado J.E.P.C., apoderado judicial de sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., parte demandada en el presente juicio contra la sentencia proferida en fecha 28 de enero de 2009 por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas del recurso a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp.: Nº AA20-C-2009-000219.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada Y.A. Peña Espinoza, expresa su discrepancia con la decisión aprobada por la mayoría sentenciadora en la cual “…declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado (…) contra la sentencia proferida en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. de Caracas…” y en atención a tal disentimiento conforme al aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal explana su voto salvado, en los siguientes términos:

La sentencia disentida, declaró sin lugar el recurso de casación y por ende, rechazó las denuncias formalizadas, sin acusar que en la recurrida en su parte dispositiva estaba infectada de un defecto de actividad que permitía a la Sala proceder a declararlo-por la magnitud del mismo- ya que atenta contra el orden público que genera indefensión a la parte demandada.

La recurrida, en su dispositivo, acordó:

“…declara: PRIMERO.-PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de daños patrimoniales y morales incoado por la sociedad mercantil TRANSPORTE LP 33C.A. contra ZURICH SGUROS. En consecuencia se condena a ésta última a pagarle a la demandante CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) por concepto de indemnización del siniestro referido en este (sic) sentencia. Se ordena la corrección monetaria de esa suma, desde el 5 de marzo de 2007, cuando tuvo lugar la admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, tomando como base de cálculo el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período. A los fines de la cuantificación de dicha corrección monetaria, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO.- SE CONDENA a la demandada a pagarle a la demandante los intereses devengados por la suma adecuada por concepto de capital (40.000,00), a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país. Para el supuesto de que dicha tasa exceda el límite impuesto por el artículo 108 del Código de Comercio, dicha tasa debe reducirse al 12% anual. El cálculo de dichos intereses será efectuado por los expertos designados para cuantificar la corrección monetaria. El período a tomarse en cuenta para el cálculo de los intereses ordenados pagar será el comprendido entre el 22 de febrero de 2006, cuando la demandante recibió de la demandada la correspondencia acompañada al libelo marcado “F” (folio144), comunicándole el “rechazo del ´presente caso”, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión…”. (Mayúsculas y negritas de la recurrida).

Lo anteriormente transcrito permite evidenciar con absoluta claridad que la recurrida, declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a pagar a la demandante:

1) La suma de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) por concepto de capital;

2) La corrección monetaria o indexación de dicha suma desde la admisión de la demandada hasta la fecha en que quede definitivamente firme,

3) El cálculo de intereses moratorios desde “…el 22 de febrero de 2006 (…) hasta la fecha en que quede firme la presente decisión…”,

Tal manera de sentenciar coloca al demandado-formalizante en la obligación de cancelar una doble indemnización, calculable sobre el monto inicial de condena.

A saber, deberá pagar el capital más una indexación correspondiente a corrección monetaria e intereses.

Al respecto, la Sala en Sentencia N° 379 de fecha 30 de noviembre de 2001, caso Seniat contra Corporación de Esmalte y Metales Valencia, C.A. (CORESMALT, C.A), expediente N° 2000-000147 (00-354), señaló:

“…La recurrida condenó a la parte demandada al pago de la indexación judicial de la obligación tributaria, y además, ordenó la indexación judicial de dicho monto paralela al pago de los intereses moratorios, que de acuerdo con dicha regla han de calcularse “...a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres puntos porcentuales...”, lo que ha sido considerado improcedente por la sala político administrativa, pues conceder ambos mecanismos reparatorios implicaría un pago doble. En efecto, la Sala Político Administrativa estableció lo siguiente:

...Igualmente la actora pidió el pago de los intereses moratorios por la cantidad de siete millones cuatrocientos setenta y dos mil treinta y dos bolívares con veintiún céntimos (Bs. 7.472.032, 21), desde el mes de noviembre de 1978 hasta el 15 de septiembre de 1996, en virtud de la escalación referida al contrato Nº.... Asimismo, la actora pidió el pago de la cantidad de tres millones seiscientos cincuenta y un mil setecientos treinta y cuatro bolívares con nueve céntimos (Bs.3.651.734,09), desde el mes de marzo de 1983, hasta la fecha efectiva de los pagos respectivos, cantidad esta adeudada por concepto de intereses moratorios, en virtud de la escalación de las valuaciones 11 y 12 del contrato Nº 191-01-81-82-81-NC.

Sobre el particular, la Sala observa:

Al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le compensa por los intereses dejados de percibir. Es decir, por medio de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, según criterio de esta Sala, es suficiente para compensar a la parte demandada (sic) por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas.

Es así, como en este sentido, la Sala en sentencia de fecha 25 de julio de 1991, estableció:

...De acceder a lo solicitado por los expropiados, se estaría acordando un doble pago, que excede el concepto de justa indemnización expropiatoria. En efecto, reconocer una nueva tasa de interés sobre el monto del avalúo, desde la fecha de ocupación, y corregido y actualizado a la fecha, se traduciría en un pago superior, por un doble cálculo de intereses, que excedería del justo valor.’ (La República contra Sucesión de D.G. deT., sentencia Nº 375. Expediente Nº 1559).

Por lo anteriormente expuesto, se desestima el pedimento de la parte demandante, y así se declara.

(Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio de Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias I.N.O.S., expediente Nº 9448).

La posibilidad de condena de intereses moratorios es legal, está contenida en el encabezado del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, el cual no sufrió modificación alguna y su aplicación está vigente. Sin embargo, lo incorrecto es condenar al pago de intereses moratorios por encima de la tasa máxima bancaria, que corre en proporción o en referencia al índice de inflación, y a la vez, ordenar la indexación judicial tomando en cuenta el mismo índice de inflación. Simplemente es una doble indemnización, que enriquece sin causa al acreedor, sin mencionar la especial situación en materia tributaria respecto a la nulidad del señalado parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. La Sala considera innecesario retomar el planteamiento del formalizante referido a que el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario es violatorio de los artículos 99, 102 y 223 de la Constitución de 1961, pues ello quedó definido en la sentencia que declaró la nulidad parcial del señalado artículo 59.

De la jurisprudencia ut supra transcrita se desprende que condenar la indexación judicial y los intereses de mora en un mismo lapso de tiempo, genera una doble indemnización en contra del demandado-formalizante lesiona su derecho de defensa y permite que el demandante se enriquezca sin justa causa.

De modo que, la disentida al obviar tal notable vicio en el dispositivo, permitió que la recurrida adquiriera firmeza, manteniendo vigente el vicio de orden público antes señalado.

En tal sentido, quien disiente estima que La Sala debía casar de oficio la recurrida, y ordenar la corrección del vicio por los juzgados de instancia.

Queda así expuesto mi voto salvado,

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp.: Nº AA20-C-2009-000219.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual “…declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado (…) contra la sentencia proferida en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. de Caracas…”, por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

La sentencia disentida, suscrita por la mayoría sentenciadora, desechó todas las denuncias formalizadas y, por vía de consecuencia, declaró sin lugar el recurso de casación. Sin embargo, no se percataron de la existencia de un vicio que hubiese activado la casación de oficio, pues, el atentaría contra el orden público y lesionaría el derecho de defensa del demandado.

Veámoslo:

La recurrida, en su dispositivo, acordó:

“...declara: PRIMERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de daños patrimoniales y morales incoado por la sociedad mercantil TRASNPORTE LP 33 C.A. contra ZURICH SEGUROS, en consecuencia se condena a ésta última a pagarle a la demandante CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) por concepto de indemnización del siniestro referido en este sentencia. Se ordena la corrección monetaria de esta suma, desde el 5 de marzo de 2007, cuando tuvo lugar la admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, tomando como base de cálculo el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período. Alos fines de la cuantificación de dicha corrección monetaria, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO.- SE CONDENA a la demandada a pagarle a la demandante los intereses devengados por la suma adeudada por concepto de capital (Bs. 40.000,00), a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país. Para el supuesto de que dicha tasa exceda el límite impuesto por el artículo 108 del Código de Comercio, dicha tasa debe reducirse al 12% anual. El cálculo de dichos intereses será efectuado por los expertos designados para cuantificar la corrección monetaria. El período a tomarse en cuenta para el cálculo de los intereses ordenados pagar será el comprendido entre el 22 de febrero de 2006, cuando la demandante recibió de la demandada la correspondencia acompañada al libelo marcado “F” (folio 144), comunicándole el “rechazo del presente caso”, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión...”. (Mayúsculas y negritas de la recurrida).

Tal como claramente se observa de la transcripción parcial del dispositivo de la recurrida, el Sentenciador de Alzada declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a pagar a la demandante la suma de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.40.000,00) por concepto de capital; asimismo, ordenó la corrección monetaria o indexación de dicha suma desde la admisión de la demanda hasta la fecha en quede definitivamente firme, y también ordenó el cálculo de intereses moratorios desde “…el 22 de febrero de 2006 (…) hasta la fecha en que quede firme la presente decisión…”, LO CUAL CONSTITUYE UNA DOBLE INDEMNIZACIÓN, POR CORRECCIÓN MONETARIA O INDEXACIÓN E INTERESES.

En este orden de ideas, la Sala en sentencia N° 379 de fecha 30 de noviembre de 2001, caso Seniat contra Corporación de Esmalte y Metales Valencia, C.A. (CORESMALT, C.A.), expediente N° 2000-000147 (00-354), señaló:

...La recurrida condenó a la parte demandada al pago de la indexación judicial de la obligación tributaria, y además, ordenó la indexación judicial de dicho monto paralela al pago de los intereses moratorios, que de acuerdo con dicha regla han de calcularse “...a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres puntos porcentuales...”, LO QUE HA SIDO CONSIDERADO IMPROCEDENTE POR LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA, PUES CONCEDER AMBOS MECANISMOS REPARATORIOS IMPLICARÍA UN PAGO DOBLE. En efecto, la Sala Político Administrativa estableció lo siguiente: ‘...Igualmente la actora pidió el pago de los intereses moratorios por la cantidad de siete millones cuatrocientos setenta y dos mil treinta y dos bolívares con veintiún céntimos (Bs. 7.472.032, 21), desde el mes de noviembre de 1978 hasta el 15 de septiembre de 1996, en virtud de la escalación referida al contrato Nº.... Asimismo, la actora pidió el pago de la cantidad de tres millones seiscientos cincuenta y un mil setecientos treinta y cuatro bolívares con nueve céntimos (Bs.3.651.734,09), desde el mes de marzo de 1983, hasta la fecha efectiva de los pagos respectivos, cantidad esta adeudada por concepto de intereses moratorios, en virtud de la escalación de las valuaciones 11 y 12 del contrato Nº 191-01-81-82-81-NC.

Sobre el particular, la Sala observa:

Al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le compensa por los intereses dejados de percibir. Es decir, por medio de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, según criterio de esta Sala, es suficiente para compensar a la parte demandada (sic) por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas.

Es así, como en este sentido, la Sala en sentencia de fecha 25 de julio de 1991, estableció:

De acceder a lo solicitado por los expropiados, se estaría acordando un doble pago, que excede el concepto de justa indemnización expropiatoria. En efecto, reconocer una nueva tasa de interés sobre el monto del avalúo, desde la fecha de ocupación, y corregido y actualizado a la fecha, se traduciría en un pago superior, por un doble cálculo de intereses, que excedería del justo valor.’ (La República contra Sucesión de D.G. deT., sentencia Nº 375. Expediente Nº 1559).

Por lo anteriormente expuesto, se desestima el pedimento de la parte demandante, y así se declara.’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio de Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias I.N.O.S., expediente Nº 9448).

La posibilidad de condena de intereses moratorios es legal, está contenida en el encabezado del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, el cual no sufrió modificación alguna y su aplicación está vigente. Sin embargo, lo incorrecto es condenar al pago de intereses moratorios por encima de la tasa máxima bancaria, que corre en proporción o en referencia al índice de inflación, y a la vez, ordenar la indexación judicial tomando en cuenta el mismo índice de inflación. Simplemente es una doble indemnización, que enriquece sin causa al acreedor, sin mencionar la especial situación en materia tributaria respecto a la nulidad del señalado parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. La Sala considera innecesario retomar el planteamiento del formalizante referido a que el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario es violatorio de los artículos 99, 102 y 223 de la Constitución de 1961, pues ello quedó definido en la sentencia que declaró la nulidad parcial del señalado artículo 59...

(Resaltado del disidente).

Por su parte, la Sala Política Administrativa en sentencias N° 428 de fecha 11 de mayo de 2004, caso Inversiones H.S., C.A. contra el Municipio Los Guayos del estado Carabobo, expediente N° 2002-000739 y N° 673 de fecha 15 de marzo de 2006, caso Construcciones M.W., C.A. contra el Municipio Guaranito del estado Portuguesa, expediente 2003-000404, señala, en la primera:

...Asimismo, los intereses reclamados deberán se calculados con base en lo dispuesto en el artículo 58 del mencionado Decreto, utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendario. Para cuya determinación, se ordena a tal fin una experticia complementaria del presente fallo. Así se declara.

Por otra parte, con relación a la solicitud de indexación del capital adeudado a la sociedad mercantil Inversiones H.S., C.A., esta Sala estima que al haber sido acordado el pago de los intereses reclamados, la misma no resulta procedente, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria del pago requerido y el pago de los intereses moratorios generados, implicaría en criterio de esta Sala una doble indemnización, razón por la cual tal petición debe ser desechada. Así se decide...

(Resaltado del disidente).

En la segunda:

...Asimismo, cabe destacar que conforme a lo expresado en el original de la “Valuación Única” que cursa en autos (folio 32) el monto total de la obra asciende a la cantidad de Once Millones Quinientos Veinte Mil Ciento Sesenta y Cinco Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 11.520.165,60”), sobre cuya base deben computarse los intereses moratorios a partir de la fecha señalada en el párrafo anterior; para cuya determinación se ordena una experticia complementaria del presente fallo. Así se declara.

Por otra parte, con relación a la solicitud de indexación del capital adeudado a la firma personal CONSTRUCCIONES M.W., esta Sala estima que al haber sido acordado el pago de los intereses moratorios no resulta procedente la indexación, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria del pago requerido y el pago de los intereses moratorios generados implicaría, en criterio de esta Sala, una doble indemnización (Vid. sentencia de esta Sala N° 01904 del 27 de octubre de 2004); razón por la cual tal petición debe ser desechada. Así se decide...

. (Resaltado del disidente).

De las doctrinas transcritas se desprende, que tanto la Sala de Casación Civil como la Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han mantenido la doctrina mediante la cual condenar la indexación judicial y los intereses de mora sobre el mismo período, CONSTITUYE UNA DOBLE INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL ACREEDOR-DEMANDANTE Y EN DETRIMENTO DEL DEUDOR-DEMANDADO, LO CUAL CONSTITUYE UN ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LESIONA EL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO.

La mayoría sentenciadora, ante tal vicio de orden público, no denunciado por el formalizante, debió ejercer la casación de oficio para corregirlo, PERO, AL CONTRARIO, SE LIMITÓ A CONOCER DE LAS DENUNCIAS FORMALIZADAS, DECLARANDO SIN LUGAR EL RECURSO DE CASACIÓN INCOADO ANTE LA DECISIÓN DEL SENTENCIADOR DE ALZADA QUIEN CONDENÓ A LA INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, DESATENDIENDO ASÍ, LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA Y DE LA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DE ESTE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Dejo así expuesto los motivos de mi disentimiento con relación a la resolución de la controversia planteada en el presente asunto.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp.: Nº AA20-C-2009-000219.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,