Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 18 de Diciembre de 2013

Se declara legitimada la representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada LUCIMAR BIANCO, para interponer el presente recurso.

El recurso fue interpuesto en la audiencia de presentación de imputado de fecha 17 de Mayo de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera temporáneo.

Se trata de una decisión apelable y en consecuencia se declara admitido.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 432 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la brevedad que caracteriza la presente acción recursiva la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I

DEL PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Esta Sala de la Corte de Apelaciones, a los fines de conocer el Recurso de Apelación ejercido de forma oral por la ciudadana Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por la Juez Quinta en función de Control de éste Circuito Judicial Penal en fecha 23 de noviembre de 2013 con motivo de la audiencia especial de presentación de imputados, y cuyo auto publicó en fecha 25 de noviembre de 2013; decisión que comportó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado JOSÈ MIRSAID PEREIRA GONZALEZ, en las actuaciones del asunto Nº GP01-P-2013-000367 seguido al mencionado imputado por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 3 numeral de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones concatenado con el artículo 277 del Código Penal; siendo el contenido de su decisión el siguiente:

“…En Valencia, el día de hoy, veintitrés (23) de noviembre de dos mil trece, siendo las 7:34 pm, día fijado para la celebración de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO en la causa signada con el Nº GP01-P-2013-019526 en virtud de la Solicitud de efectuada en escrito presentado por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Carabobo; se constituye el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por el Juez Quinto en Función de Control Abg. M.E.V., asistida para este acto por la abogada ANNEY HERNÁNDEZ, quien actúa como Secretaria y el alguacil P.J.. La Jueza ordena se verifique la presencia de las partes, el Secretario hace constar que se encuentran presentes para la realización del acto, en representación de la Fiscalía del Ministerio Público, la Fiscal Abg. LUCIMAR BIANCO, el imputado J.M.P.G., quien se encuentra asistido por la defensa privada Abg. A.H.; Acto seguido el Juez de Control da inicio al acto, le concede la palabra al representante del Ministerio Público quien expone de manera sucinta las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos de originaron la detención del ciudadano (imputado) antes mencionado: Esta Representación fiscal ratifica el contenido del acta policial de fecha 22/11/2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía de Carabobo, en la cual dejan constancia de la aprehensión del ciudadano presente en sala de Audiencias la cual se oraliza en este acto. Es por todo lo antes narrado que esta Representación fiscal solicita que se le imponga al ciudadano J.M.P.G., MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del COPP, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal y DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el Art. 3 numeral 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones concatenado con el Art. 277 del Código Penal. Solicito se constate la Flagrancia y se siga el Procedimiento ordinario. ES Todo.- Oída la manifestación anterior, se le impone al ciudadano J.M.P.G., del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...” y de las demás disposiciones legales aplicables, quien manifiesta su voluntad de NO DECLARAR y se identifican separadamente de la siguiente manera 1.- J.M.P.G., natural de Tinaquillo Edo. Cojedes, fecha de nacimiento 19/03/1993, (…) y expone: No deseo declarar. ES Todo.- Seguidamente, el Juez concede el derecho de palabra a la defensa Privada y Expone: oída la imputación efectuada por el Ministerio Publico el delito que imputa merece una Pena de Privación de Libertad, en vista de esto esta defensa considera que el Ministerio Publico ha cometido un exceso de lo observado en las actuaciones, ya que los funcionarios violan la norma penal adjetiva y la Constitución Venezolana ya que no fue tomada la declaración de algún testigo y en conversación sostenida con mi representado en ningún momento el tenia arma blanca ni atrapo al ciudadano que funge como victima, aunado a esto mi representado no tiene investigación en el SIPOL ni algún expediente en los Tribunales penales que lo hagan presumir un delincuente, mi representado es un joven honesto, no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad por lo que consigno en este Tribunal c.d.T., de Residencia y copia de la partida de nacimiento de su hija de tres meses de nacida, en vista de que esta defensa considera que las actuaciones policiales están viciadas solicito a este d.T. que decrete la Libertad sin restricciones a mi patrocinado o en su defecto se le acuerda una Medida Cautelar Menos gravosa de las establecidas en el ARt. 242 incluyendo la de Fiadores. ES Todo.- Acto seguido el Juez, oídas las partes en Audiencia, se pronuncia de la siguiente manera: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de que se constate la aprehensión del ciudadano se observa que se encuentran llenos los extremos del Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que las actuaciones se observa que la imputada fue aprehendido en el momento del hecho tal como lo describen las actuaciones, por lo cual se constata la Flagrancia. Ahora bien en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público de las actas que constan en el expediente, se puede evidenciar que la conducta del imputada fue frustrada por la acción de la victima, quien forcejeo con el y en ese momento llega la comisión policial; ahora bien en relación a la función garantista que debe tener el juez, que le impone de manera directa ponderación y análisis en los hechos, para una sana administración de justicia, y en los actuales momentos ante la realidad social del sistema penal actual y ante el conocimiento publico y notorio que tenemos de los objetivos que se siguen de la implementación del plan cayapa, misión a toda v.V., a los fines de contrarrestar el sistema carcelario que en la búsqueda de centros adecuados tanto en cantidad como en calidad, para la detención y custodia de los ciudadanos procesados por diversos delitos, y de estar manera evitar el hacinamiento y vulneración a los derechos humanos lo que a generado a implementar políticas de estado tendiente para descongestionar los centros carcelarios debiendo los operadores de justicia, en contribución a las finalidades, ponderar entre los tipos de delitos, la gravedad del daño causado, la pena aplicable a los fines de no contribuir con la problemática ya mencionada, es por lo que una vez hecho la ponderación y análisis de los hechos y de los elementos traídos por el ministerio publico, es por lo que este Tribunal se aparta de la imputación Fiscal y califica los hechos de forma provisional al imputado J.M.P.G., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal. Subsumiendo el delito de robo agravado la detentación del arma blanca. Desestimando la precalificación provisional dad por el Ministerio Público . Y ASI SE DECLARA. El Ministerio Público solicito Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y la Defensa Solicito medida menos gravosa. A los fines de decidir, este Tribunal observa el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: . Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: 1) Nos encontramos en presencia de un hecho que reviste carácter penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal 2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.M.P.G., es autor o participes del delito que nos ocupa, tales elementos están determinados por el ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios la cadena de custodia y el acta de entrevista. Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …omissis… 2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal; 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe; 4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares; …omissis… 9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria. Este Tribunal considera que ciertamente en el caso que nos ocupa, los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad, conforme al artículo 236 ejusdem, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 ídem, dada la pena aplicable, se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del ciudadano: J.M.P.G., ampliamente identificado en autos, a las que se refieren los ordinales 3, 5° 8° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 3º, presentación periódica ante el tribunal cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo, para lo cual deberá consignar 02 fotografías tipo carnet y copia de la cedula de identidad; 5º Prohibición de acercarse al sitio de los hechos, 6 prohibición de acercarse a la victima, 4 prohibición de salida del país, 8°, presentación de dos personas de reconocida solvencia económica y buena conducta para cada uno los cuales deben consignar c.d.t. devengando dos (02) salarios mínimos, tres últimos estados de cuenta, recibos de pago de nomina del lugar de trabajo, constancia de residencia y de buena conducta, 9°. Estar atentos a los llamados del Tribunal y de la fiscalía. Se decreta la detención como flagrante y se ordena la aplicación del procedimiento ordinario. ASI SE DECIDE.- Seguidamente la Representante del Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: ….”

Siendo que, una vez pronunciada la decisión donde se acordó la Medida Cautelar, la representante del Ministerio Público en el acto de audiencia, apeló de la medida en los siguientes términos:

“…ejerce el Recurso de Apelación con efecto suspensivo previsto en el ARt. 374 del COPP a fin de recurrir contra la decisión de este Tribunal en el cual le otorga a imputado de autos una Medida Cautelar de Libertad a quien esta representación fiscal imputo ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal y DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el Art. 3 numeral 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones concatenado con el Art. 277 del Código Penal, el cual pasa a fundamentar de la siguiente manera: es criterio de esta Representación fiscal que consta en el expediente suficientes elementos de convicción que acreditan la comisión de los delitos anteriormente nombrados tales como acta policial de fecha 22/11/2013 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Guacara de la Policía de Carabobo, donde dejan constancia que dos ciudadanos se encontraban forcejando dando la voz de alto e identificándose como funcionarios y es donde uno de ellos indica que estaba siendo objeto de un robo con un arma blanca y despojándolo de su celular, los funcionarios realizaron una inspección corporal al sujeto quien vestía suéter azul y pantalón incautándole en el bolsillo izquierdo delantero un celular marca orinoquia, ampliamente identificado en autos, además de un arma blanca tipo cuchillo las cuales fueron remitidas al laboratorio con la finalidad de que le realizaran las experticias de rigor, cumpliendo con lo requisitos establecidos en la Constitución en su ARt. 49 y en la norma procesal siendo notificado el Fiscal de Ministerio Publico de guardia el cual giro instrucciones para que se realizaran las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho, así mismo consta acta de entrevista del ciudadano Torrealba Alfonso quien es victima y testigo y manifiesta que se le acercaron dos sujetos a bordo de un vehiculo clase moto, uno de ellos e baja y lo amenazo con un arma blanca tipo cuchillo solicitándole que le entregara sus pertenencias o sino le daría una puñalada, logrando quitarle su teléfono celular momento en el cual pasaba un motorizado de la policía de Carabobo al cual le manifestó lo que estaba pasando en ese momento el ciudadano que conducía la moto huyo del ligar y es donde le da captura a quien lo despojo de sus pertenencias manifestado que efectivamente este ciudadano victima indico que logro ver cuando el funcionario le saco del bolsillo el teléfono celular que le habían despojado momento antes, otro elemento de convicción son los elementos que se le incautaron al ciudadano hoy imputado siendo estos un arma blanca con la que fue amenazada y lesionada la integridad física de la victima, elemento utilizada para realizar el hecho y constreñir la voluntad de la misma a hacer entrega del bien con lo cual se perfecciona la comisión del delito de Robo Agravado, en virtud de que el objeto a saber el teléfono celular una vez que es quitado a la victima y guardado en el bolsillo del agresor ya estamos en presencia de un delito consumado tal como lo expresan reiteradas sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, no compartiendo el criterio de este Tribunal al cambiar la precalificación hecha por este Representación a Robo Agravado en Grado de Frustración, así mismo es necesario expresar que el mismo 458 del Código Penal expresa que si bien es cierto una agravante es haberse cometido a mano armada, en su ultima parte establece que “se admitirá esta precalificación sin perjuicio del delito de porte ilícito de arma” siendo este un delito que no subsume el Robo Agravado, aunado a que evidentemente estamos ante una aprehensión en flagrancia donde se cumplen con los requisitos establecidos en el ARt. 236 del COPP en razón a que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita, existen elementos de convicción y se configura el peligro de fuga en razón de la pena, el robo agravado es un delito pluriofensivo que si bien es cierto atenta contra el patrimonio de la persona también atenta contra la integridad física de la misma, solicitando en este caso ciudadanos Magistrados tengan a bien pronunciarse con respecto a esta solicitud realizada. Solicito copia certificada del acta. Es Todo...”

La Defensa al intervenir expuso:

…Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa privada a fin de contestar el Recurso de Apelación ejercido en este acto por la Representante del Ministerio Publico y expone: esta defensa considera absolutamente nulo de toda nulidad el pronunciamiento de la Representación ya que los funcionarios actuantes han violado tanto la Constitución como la n.A.P., ya que al momento de la aprehensión habían suficientes personas para fungir como testigo, por lo que solicito el Sobreseimiento del presente asunto. Solicito copia certificada de la presente acta. Es Todo.…

Observa esta Sala del auto publicado en fecha 25 de noviembre de 2013 por la Jueza Quinta de Primera Instancia de Control al concluir la audiencia de presentación, argumentó lo siguiente:

…Oídas y analizadas las intervenciones de las partes, y revisado como fue los elementos traídos por el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que:

DE LA CALIFICACION JURIDICA:

De las actas y declaraciones que constan en el expediente, se acompañan a la presente solicitud acta policial de fecha 22/11/2013 y acta de entrevista a la victima de la misma fecha y cadena de custodia de las evidencias físicas. Ahora bien en v.d.P.I.N.C. que establece literalmente que el Juez conoce el derecho y debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, se observa que la conducta del imputado, J.M.P.G., su acción fue obstaculizada y frustrada por la victima al momento de cometerse el hecho, es decir el hecho no se consumo; al forcejear la victima con el imputado, lo retuvo llegando la comisión que lo detuvo, no saliendo de la esfera de la victima el objeto de su pertenencia, por lo que se aparta de la precalificación dada por el Ministerio Público, considerando que estamos ante la presencia de un Robo Agravado Frustrado y a pesar de que el imputado portaba el arma blanca, el daño fue mínimo, por cuanto no logro dañar con el mismo, haciendo una aplicación mínima del derecho penal, partiendo de la reinserción, desestimando la detentación de arma blanca. Y ASI SE DECIDE.- Por lo que esta Juzgadora se aparta de la precalificación de ROBO AGRAVADO Y DETENTACION DE ARMA BLANCA, Previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal y artículo 3, numeral 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones concatenado con el artículo 277 del Código penal, respectivamente, para el imputado J.M.P.G., considera quien aquí decide. Ahora bien en relación a la función garantista que debe tener el juez, que le impone de manera directa ponderación y análisis en los hechos, para una sana administración de justicia, y en los actuales momentos ante la realidad social del sistema penal actual y ante el conocimiento publico y notorio que tenemos de los objetivos que se siguen de la implementación del plan cayapa, misión a toda v.V., a los fines de contrarrestar el sistema carcelario que en la búsqueda de centros adecuados tanto en cantidad como en calidad, para la detención y custodia de los ciudadanos procesados por diversos delitos, y de estar manera evitar el hacinamiento y vulneración a los derechos humanos lo que a generado a implementar políticas de estado tendiente para descongestionar los centros carcelarios debiendo los operadores de justicia, en contribución a las finalidades, ponderar entre los tipos de delitos, la gravedad del daño causado, la pena aplicable a los fines de no contribuir con la problemática ya mencionada, es por lo que una vez hecho la ponderación y análisis de los hechos y de los elementos traídos por el ministerio publico, tratándose de un joven de 20 años de edad, primario, es por lo que este Tribunal se aparta de la imputación Fiscal y califica los hechos de forma provisional al imputado J.M.P.G. por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 82 ambos del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DE LA MEDIDA SOLICITADA

El Ministerio Público solicito Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y la Defensa Solicito medida menos gravosa. A los fines de decidir, este Tribunal observa el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: 1) Nos encontramos en presencia de un hecho que reviste carácter penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 82 ambos del Código Penal y 2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.M.P.G., es autor o participe del delito que nos ocupa, tales elementos están determinados por acta policía, acta de entrevista a la victima y cadena de custodia.

Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

…omissis…

2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;

5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;

…omissis…

9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

Este Tribunal considera que ciertamente en el caso que nos ocupa, los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad, conforme al artículo 236 ejusdem, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 ídem, dado que de las actuaciones se observa que los hoy imputados fueron citados, acudiendo a las mismas, no evadiendo al proceso, la pena aplicable, no existiendo peligro de fuga, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del ciudadano: J.M.P.G., ampliamente identificado en autos, a las que se refieren los ordinales 3, 5° 8° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 3º, presentación periódica ante el tribunal cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo, para lo cual deberá consignar 02 fotografías tipo carnet y copia de la cedula de identidad; 5º Prohibición de acercarse al sitio de los hechos, 6 prohibición de acercarse a la victima, 4 prohibición de salida del país, 8°, presentación de dos personas de reconocida solvencia económica y buena conducta para cada uno los cuales deben consignar c.d.t. devengando dos (02) salarios mínimos, tres últimos estados de cuenta, recibos de pago de nomina del lugar de trabajo, constancia de residencia y de buena conducta, 9°. Estar atentos a los llamados del Tribunal y de la fiscalía. Se decreta la detención como flagrante y se ordena la aplicación del procedimiento ordinario. ASI SE DECIDE.-

Por lo antes señalado, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se DECRETA: PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del ciudadano: J.M.P.G., a las que se refieren los ordinales 3°, 4°, 5°, 8° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara la detención como legal y se ordena la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria. Regístrese y publíquese. Ofíciese lo conducente.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Procedió el Ministerio Público de la siguiente manera: Se ejerce el Recurso de Apelación con efecto suspensivo previsto en el Art. 374 del COPP a fin de recurrir contra la decisión de este Tribunal en el cual le otorga a imputado de autos una Medida Cautelar de Libertad a quien esta representación fiscal imputo ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal y DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el Art. 3 numeral 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones concatenado con el Art. 277 del Código Penal, el cual pasa a fundamentar de la siguiente manera: es criterio de esta Representación fiscal que consta en el expediente suficientes elementos de convicción que acreditan la comisión de los delitos anteriormente nombrados tales como acta policial de fecha 22/11/2013 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Guacara de la Policía de Carabobo, donde dejan constancia que dos ciudadanos se encontraban forcejando dando la voz de alto e identificándose como funcionarios y es donde uno de ellos indica que estaba siendo objeto de un robo con un arma blanca y despojándolo de su celular, los funcionarios realizaron una inspección corporal al sujeto quien vestía suéter azul y pantalón incautándole en el bolsillo izquierdo delantero un celular marca orinoquia, ampliamente identificado en autos, además de un arma blanca tipo cuchillo las cuales fueron remitidas al laboratorio con la finalidad de que le realizaran las experticias de rigor, cumpliendo con lo requisitos establecidos en la Constitución en su Art. 49 y en la norma procesal siendo notificado el Fiscal de Ministerio Publico de guardia el cual giro instrucciones para que se realizaran las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho, así mismo consta acta de entrevista del ciudadano Torrealba Alfonso quien es victima y testigo y manifiesta que se le acercaron dos sujetos a bordo de un vehículo clase moto, uno de ellos e baja y lo amenazo con un arma blanca tipo cuchillo solicitándole que le entregara sus pertenencias o sino le daría una puñalada, logrando quitarle su teléfono celular momento en el cual pasaba un motorizado de la policía de Carabobo al cual le manifestó lo que estaba pasando en ese momento el ciudadano que conducía la moto huyo del ligar y es donde le da captura a quien lo despojo de sus pertenencias manifestado que efectivamente este ciudadano victima indico que logro ver cuando el funcionario le saco del bolsillo el teléfono celular que le habían despojado momento antes, otro elemento de convicción son los elementos que se le incautaron al ciudadano hoy imputado siendo estos un arma blanca con la que fue amenazada y lesionada la integridad física de la victima, elemento utilizada para realizar el hecho y constreñir la voluntad de la misma a hacer entrega del bien con lo cual se perfecciona la comisión del delito de Robo Agravado, en virtud de que el objeto a saber el teléfono celular una vez que es quitado a la victima y guardado en el bolsillo del agresor ya estamos en presencia de un delito consumado tal como lo expresan reiteradas sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, no compartiendo el criterio de este Tribunal al cambiar la precalificación hecha por este Representación a Robo Agravado en Grado de Frustración, así mismo es necesario expresar que el mismo 458 del Código Penal expresa que si bien es cierto una agravante es haberse cometido a mano armada, en su ultima parte establece que “se admitirá esta precalificación sin perjuicio del delito de porte ilícito de arma” siendo este un delito que no subsume el Robo Agravado, aunado a que evidentemente estamos ante una aprehensión en flagrancia donde se cumplen con los requisitos establecidos en el Art. 236 del COPP en razón a que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita, existen elementos de convicción y se configura el peligro de fuga en razón de la pena, el robo agravado es un delito pluriofensivo que si bien es cierto atenta contra el patrimonio de la persona también atenta contra la integridad física de la misma, solicitando en este caso ciudadanos Magistrados tengan a bien pronunciarse con respecto a esta solicitud realizada. Solicito copia certificada del acta. Es Todo.

Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa privada a fin de contestar el Recurso de Apelación ejercido en este acto por la Representante del Ministerio Publico y expone: esta defensa considera absolutamente nulo de toda nulidad el pronunciamiento de la Representación ya que los funcionarios actuantes han violado tanto la Constitución como la n.A.P., ya que al momento de la aprehensión habían suficientes personas para fungir como testigo, por lo que solicito el Sobreseimiento del presente asunto.…

II

RESOLUCIÒN DEL RECURSO

La Sala advierte que el efecto suspensivo deviene de la interposición de un recurso de apelación que se presente en la audiencia de presentación de imputado, en atención al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Efecto suspensivo

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación,; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas, y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir de recibo de las actuaciones.”:

Al respecto la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

Del artículo trascrito, en primer lugar se desprende que el delito imputado por el Ministerio Público, es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal y DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el Art. 3 numeral 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones concatenado con el Art. 277 del Código Penal, los cuales en su limite máximo en el caso del Robo Agravado, supera los doce años de prisión, por lo que aplica el contenido citado.

Así mismo advierte la Sala que la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo hasta que la corte de apelaciones dicte la respectiva resolución en cuanto a la apelación interpuesta, es por lo que se concluye que el juzgador a quo, actuó en total apego al contenido legal señalado, aplicando el efecto suspensivo a la libertad que acordara, tratándose de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.

En tal sentido la Sala Constitucional, en sentencia 592 de fecha 25 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, se refiere al efecto suspensivo de la manera siguiente:

“…De acuerdo a lo plasmado en dicha acta, “el Ministerio Público a través de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) el efecto suspensivo de la decisión dictada por este Tribunal”; por ende, el juez acordó tal efecto, conforme a la norma referida.

En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.….” (Subrayados de esta Sala Nº 2)

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acoge dicho criterio mediante sentencia de fecha 13 de Julio de 2010, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, expediente Nº 210-096, como a continuación se extrae:

“…Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada... ( sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003).

…es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público…

Precisado lo anterior, vistos los argumentos dados por la Jueza del Tribunal a quo para acordar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado J.M.P.G. y lo expuesto por el Ministerio Público al recurrir de la decisión bajo efecto suspensivo; esta Alzada observa que no precisa el recurrente punto o aspecto impugnado del fallo, que es lo que enmarca la competencia de la Corte de Apelaciones al resolver, como lo dispone el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a cuestionar el pronunciamiento emitido por el a quo, pues a su criterio se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 y 237 para el decreto de la Medida Privativa de libertad, y que así mismo, no comparte ese Ministerio Público, el cambio de la calificación jurídica del delito imputado DE ROBO AGRAVADO al dado por la Jueza de Control de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO; en razón de lo cual no obstante, esta Sala a fin de dar tutela judicial efectiva, pasa a resolver el recurso y en consecuencia aprecia:

Observa esta Sala de la recurrida que el juzgador a quo en su decisión no valoró todos los elementos aportados por el Ministerio Público, mediante razonamiento lógico, coherente a través del proceso de la subsunción que permite extraer como llegó a la resolución dictada, por el contrario, es contradictoria al explanar de manera sesgada los medios aportados por el Ministerio Público, y por consiguiente el análisis necesario de los extremos exigidos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efecto, se cita parte de la decisión recurrida, a continuación:

“…Ahora bien en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público de las actas que constan en el expediente, se puede evidenciar que la conducta del imputada fue frustrada por la acción de la victima, quien forcejeo con el y en ese momento llega la comisión policial; ahora bien en relación a la función garantista que debe tener el juez, que le impone de manera directa ponderación y análisis en los hechos, para una sana administración de justicia, y en los actuales momentos ante la realidad social del sistema penal actual y ante el conocimiento publico y notorio que tenemos de los objetivos que se siguen de la implementación del plan cayapa, misión a toda v.V., a los fines de contrarrestar el sistema carcelario que en la búsqueda de centros adecuados tanto en cantidad como en calidad, para la detención y custodia de los ciudadanos procesados por diversos delitos, y de estar manera evitar el hacinamiento y vulneración a los derechos humanos lo que a generado a implementar políticas de estado tendiente para descongestionar los centros carcelarios debiendo los operadores de justicia, en contribución a las finalidades, ponderar entre los tipos de delitos, la gravedad del daño causado, la pena aplicable a los fines de no contribuir con la problemática ya mencionada, es por lo que una vez hecho la ponderación y análisis de los hechos y de los elementos traídos por el ministerio publico, es por lo que este Tribunal se aparta de la imputación Fiscal y califica los hechos de forma provisional al imputado J.M.P.G., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal. Subsumiendo el delito de robo agravado la detentación del arma blanca. Desestimando la precalificación provisional dad por el Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA. El Ministerio Público solicito Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y la Defensa Solicito medida menos gravosa. A los fines de decidir, este Tribunal observa el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: . Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: 1) Nos encontramos en presencia de un hecho que reviste carácter penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal 2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.M.P.G., es autor o participes del delito que nos ocupa, tales elementos están determinados por el ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios la cadena de custodia y el acta de entrevista. Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …omissis… 2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal; 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe; 4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares; …omissis… 9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria. Este Tribunal considera que ciertamente en el caso que nos ocupa, los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad, conforme al artículo 236 ejusdem, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 ídem, dada la pena aplicable, se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del ciudadano: J.M.P.G.,..”

De lo anterior se colige que tales argumentos dados por la Juzgadora a quo para el otorgamiento de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD se destruyen por contradictorios entre sí, ya que al momento de realizar el cambio de calificación jurídica en primer lugar hace mención a que el delito fue frustrado por la acción de la víctima, luego hace referencia a la situación de la realidad social del sistema penal actual, para luego concluir que se aparte de la imputación Fiscal lo que deviene en el vicio de inmotivación aunado a la circunstancia fáctica que hace mutis sobre el razonamiento requerido para el ordinal 3• del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga.

En cuanto al vicio de inmotivación la doctrina jurisprudencial al dictaminar que la razón de la motivación de todas las decisiones de un Tribunal, exigencia ésta contemplada en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto descartar la arbitrariedad, privilegiándose la técnica analítica, y una visión de conjunto que exige que el juez dé razones sólidas de su decisión.

Por tales razones, acota el m.T. de la República que habrá falta de motivación o inmotivación cuando el sentenciador incurra en alguna de las siguientes hipótesis:

1) Cuando el fallo no contiene ningún razonamiento de hecho o de derecho en pueda sustentarse el dispositivo. 2) Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas a causa de su manifiesta incongruencia, 3) cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y 4) cuando el juez incurre en el denominado silencio de prueba.

Del texto de la recurrida también se advierte así mismo, que hace referencia a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar esa Juzgadora que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin advertir lo establecido en el artículo 230 de la n.a.p., establece lo siguiente:

“Articulo 230. No se podrá ordena una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, si se tratare de varios delitos se tomara en cuenta la pena mínima del delito mas grave. (omisis...)

De esta conclusión se desprende que la juzgadora se sustento en el análisis sesgado de los extremos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, al omitir referirse al numeral tercero es decir al peligro de fuga, no obstante agrega y sustenta que los supuestos que motivan la privación de libertad pueden ser, a su criterio, pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad; argumentos este que no se corresponde a lo dispuesto en el artículo 237 del texto adjetivo penal, pues se omitió el análisis en cuanto al peligro de fuga; lo que hace que el dictamen recurrido adolezca del vicio de inmotivación, pues primeramente realizó un cambio de calificación jurídica señalando que la acción fue frustrada por la víctima, y por otra parte señala que los supuestos que hacen procedente la medida privativa de libertad pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, aún cuando omito hacer análisis al peligro de fuga a que se refiere el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; de manera que la recurrida resulta contradictoria y por ende inmotivada, lo cual vicia el fallo impugnado, que hace en consecuencia que se ANULE la decisión que otorgó la medida cautelar sustitutiva del imputado J.M.P.G., de conformidad a lo previsto en los artículos 157, y 174 del texto adjetivo penal, y por tanto, de conformidad al artículo 179 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, se repone la causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia de presentación de imputados por un juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado, dentro del lapso de 48 horas a partir de su recibo, por lo que se mantiene la aprehensión del imputado J.M.P.G. y que ostentaba antes de la realización de la audiencia aquí anulada.. ASI SE DECIDE:

IV

DECISIÓN

En mérito a los razonamientos precedentemente expuestos esta Sala N• 2 de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por la abogada LUCIMAR BIANCO, actuando con el carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 157 ejusdem, por violación a los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ANULA la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 23 de noviembre de 2013 por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en el asunto Nº GP01-P-2013-019526, así como el auto publicado en fecha 25 de noviembre de 2013 en la mencionada causa, mediante la cual fue acordada la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado J.M.P.G.. TERCERO: Se repone la causa al estado de realizarse una nueva audiencia de presentación por un Juez de Control distinto al que dictó la decisión anulada, acto que realizará dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de las actuaciones, y a quien corresponderá decidir con prescindencia del vicio de inmotivación aquí advertido, conforme a su discrecionalidad y libre arbitrio proveer acerca de la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, quedando el imputado en la condición de aprehendido que ostentaba antes de la realización de la audiencia aquí anulada.

Regístrese, diarícese, Déjese copia certificada, y remítase la causa al Juez a quo para efectos de la redistribución.

Dada, firmada, sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia, en la fecha ut supra señalada.

Jueces de la Sala

C.B.C.P.

(PONENTE)

E.H.G.Y.E.M.

El Secretario,

Abg. C.L.C.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

El Secretario

Abg. C.L.C.

Hora de Emisión: 10:48 AM