Decisión nº FG012010000011 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 14 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

Del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 14 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2009-005486

ASUNTO : FP01-R-2009-000303

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 3º en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Cd. Bolívar.

Procesado: A.G.M..

Delito: Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fiscal del Ministerio Público

(Recurrente): Abogs. E.M.B. y M.C.S., Fiscales 5º y Aux. de la Fiscalía 5° del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar.

Defensa:

Abog. Y.F., Defensora Pública Penal 8°, de esta ciudad.

Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva (Sobreseimiento).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000303, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva, interpuesto por los Abogs. E.M.B. y M.C.S., Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar, y Fiscal Aux. del referido Despacho Fiscal, respectivamente, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano encausado A.G.M. por su presunta incursión en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, con ocasión al acto de Audiencia Preliminar, fallo este publicado in extenso en fecha 06-10-2009; y mediante el cual se declara el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el art. 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 06-10-2009, el Tribunal 3º en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicó in extenso el fallo mediante el cual se declara el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el art. 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del encausado A.G.M. a quien le fuere imputado por el Ministerio Público, la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)

“(…) DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACCION PENAL

Dentro del marco del control jurisdiccional que les corresponde ejercer al juez de control de acuerdo con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), se encuentra la función de control sobre

los presupuestos materiales, o en otras palabras, el control material de ala acusación, lo cual implica determinar si es viable la acusación.

A tales efectos, estima este juzgador debe analizarse dos aspectos, tal como lo propone el jurista argentino A.B., por una lado, la lícitud probatoria y por otro laso, la virtualidad probatoria. Se entiende por lícitud probatoria, la idoneidad de los elementos de convicción obtenidos en la investigación lo que se determina verificando si los elementos que sustentan la acusación fueron obtenidos de forma lícita, es decir, de acuerdo con los principios y reglas previstas en el marco de la actividad probatoria y por vírtualidad probatoria se entiende el mínimo de información que debe existir para estimar una alta probabilidad de participación del imputado en los hechos que se le imputan.

En la Audiencia Preliminar este Juzgador consideró, al respecto, lo siguiente:

la defensa alega que el hallazgo de la sustancias estupefacientes y psicotrópicas se realizó con la falta de legalidad, con relación a este punto el tribunal observa que los funcionarios de la guardia Nacional dejan constancia tal como consta al acta de investigación penal que ..... donde encontraron a una persona en actitud sospechosa y al realizarles la revisión corporal no encontrando ninguna evidencia de interés criminalistico….; ahora bien este tribunal Tercero de control estima en primer lugar, que producto a que se encontraba ausente la orden judicial y tampoco se justifica el ingreso por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional a la residencia del imputado, conforme a los supuestos de excepción previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), porque no se trataba de una persecución sobre el imputado o sospechoso, ni tampoco se indica que tal ingreso haya sido estrictamente necesario para impedir la comisión de un hecho punible, siendo insuficiente a criterio de este juzgador, el motivo indicado en el acta policial relativo a que observaron recortes de bolsas plástica en la entrada de esa residencia, siendo que tales materiales son de uso común en una vivienda, especialmente, para el trasporte de alimentos; en segundo lugar, se señala que el hoy imputado asumió una actitud es sospechosa, pero no se especifica, cual es la acción o gesto que pudiera haberse percibido como una actitud sospechosa, como por ejemplo, que hubiese intentado evadir la acción policial, ect, siendo en todo caso, contradictorio con lo señalado respecto a la ausencia de elementos de carácter criminalístico; por lo que concluye este juzgador que el ingreso de los funcionarios a la residencia del imputado, no se realizó de acuerdo con las reglas de actuación previstas en la ley, porque ni se tramitó la orden judicial, ni actuaron de acuerdo con las excepciones previstas en la ley; en consecuencia, considera este tribunal que le asiste la razón a la defensa en cuanto a su solicitud de nulidad de la acusación de conformidad con lo establecido en el articulo 190 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma se apoya en los elementos de convicción obtenidos en el allanamiento considerado nulo por este tribunal al ser practicado sin la debida orden judicial y considerando que la acusación presentada en fecha 17-07-2009 se sustenta además en elementos de convicción que se derivan directa o indirecta del allanamiento y, al no haber otros elementos de convicción que se obtengan de forma distinta, lo conducente es que se declare la nulidad de todos los actos de investigación que son consecuencia del acto ilícito de conformidad del principio probatorio del fruto del árbol envenenado, ya que toda la información que se obtenga de una información ilícita es ilícita, tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y siendo el acto de allanamiento ilícito lo son sus actos derivados, siendo así no es posible admitir la acusación presentada; razón por la cual este tribunal estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad de la acusación y consecuencialmente, de las actuaciones que se derivan del acto de allanamiento irrito. Ahora bien, considerando que la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si durante la Audiencia Preliminar se declarare la nulidad de la acusación, no se retrotraerá el proceso a la fase de investigación, y al haberse agotado las diligencias de investigación de las cuales podía establecerse una eventual responsabilidad penal del imputado, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3 en concordancia con el artículo 318 numeral 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al ciudadano: A.G.M., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por las siguientes razones: Este numeral establece que: “A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…” (Resaltado del Tribunal), en efecto, al haberse cerrado la investigación y no haber razonablemente bases para solicitar el enjuiciamiento, toda vez que la prueba esencial es la exposición del acta de allanamiento y la exhibición del informe pericial, sin estos es difícil que se logre probar la comisión del hecho atribuido, y a los fines de no celebrar un juicio sin sentido es por lo que debe decretarse el sobreseimiento de la causa, invocando las normas antes señaladas”.

-IV-

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA de conformidad con lo establecido en los artículos 330 numeral 3° y 318 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 190 eiusdem, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano A.G.M., Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.580.344, de 57 años de edad, Casado, nacido en Colombia en fecha 07-03-1952, de profesión sastre, residenciado en el Barrio Libertad, Calle El T.S.A.S., Casa N° 39, diagonal a la escuela Sucre, Ciudad Bolívar, Estado Bolívarpor la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto ene l artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilìcito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abogs. E.M.B. y M.C.S., Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar, y Fiscal Aux. del referido Despacho Fiscal, respectivamente; ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”)OMISSIS

(…) DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De las actas que sirvieron al Ministerio Público para sustentar la Acusación, se evidencia que al realizarse la Audiencia de Presentación de detenido el Aquo a cargo del digno Tribunal, para el momento de la formal imputación de la comisión del hecho punible, consideró (omisis) “que no existe ninguna violación al domicilio de hoy imputado (ALCIDES GÓMES MORALES), ya que este no tuvo ninguna objeción en permitirles la entrada a su residencia, a los funcionarios”, confirmándose así la legalidad de cómo se ejecutó el procedimiento por parte de la comisión de la Guardia Nacional de Venezuela, quienes al encontrarse de patrullaje de seguridad ciudadana urbana, y al estar situado en el Sector Los Próceres, específicamente en la calle El Guamo, avistaron al referido ciudadano frente a la residencia en actitud sospechosa, se le acercaron, indicándole que le efectuarían la inspección corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole elemento de interés criminalistico, a su vez le preguntaron si era el propietario de la vivienda, respondiendo que si, por cuanto observaron en el patio de la residencia recortes de bolsas plásticas de diferentes colores, presumiendo que se dedicaba a la venta y distribución de sustancias ilícitas, seguidamente, solicitaron la colaboración de dos personas para que les sirvieran de testigos, y en presencia de ellos, le indicaron al propietario les permitiera el acceso a la residencia, el cual aceptó sin oponer resistencia, quienes de conformidad con lo establecido en los artículos 202 y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a inspeccionar su residencia (…) alegando la defensa la violación al domicilio de su representado por no constar orden judicial, el cual no fue necesario (sic), aunado a que el procedimiento se efectuó en la modalidad de la flagrancia; asistiendo la razón de la defensa, declarando la nulidad del escrito acusatorio conforme a lo establecido en el artículo 190 Ividem, decretando el Sobreseimiento de acuerdo a los establecido en el artículo 318 numeral 4 Ejusdem; a favor del referido imputado; sin llegar a preguntarse si mismo ¿qué hacía el imputado ocultando la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO(565) GRAMOS DE CANNABINOLES CANNABIS SATIVAL. (MARIHUANA), en el interior de una nevera?; argumentando la no existencia de una orden judicial para realizar la inspección en el inmueble; la cual se produjo con la anuencia del propietario de dicha residencia conjuntamente con testigos (…)

DEL PETITORIO FISCAL

Por todo lo antes expuestos ciudadanos Magistrados, y bajo los fundamentos legales contenidos en el presente Recurso, y visto de igual manera que el Ad-quem adquiere con la interposición del presente recurso pleno ejercicio jurisdiccional, solicitamos se DEJEN SIN EFECTO el Sobreseimiento de la Causa (…) y por ende se fije nueva celebración de la Audiencia Preliminar por un tribunal distinto al que conoció, y se libre ORDEN DE CAPTURA en contra del mencionado ciudadano, a fin de evitar la impunidad en el delito de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que los censores en apelación, arguyen como única denuncia, que el Tribunal de la Primera Instancia, luego de en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado, admitir la ausencia de vicio alguno en el procedimiento de allanamiento de domicilio que diere lugar a la aprehensión del imputado hoy sobreseído, A.G.M.; en el posterior acto de Audiencia Preliminar, paradójicamente, y atendiendo a la solicitud de nulidad del procedimiento de allanamiento alegada por la defensa que asiste al procesado, decreta el Sobreseimiento de la causa a favor del encausado en cuestión, argumentando la inexistencia de orden judicial de allanamiento, apreciando así que:

(…) ahora bien este tribunal Tercero de control estima en primer lugar, que producto a que se encontraba ausente la orden judicial y tampoco se justifica el ingreso por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional a la residencia del imputado, conforme a los supuestos de excepción previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), porque no se trataba de una persecución sobre el imputado o sospechoso, ni tampoco se indica que tal ingreso haya sido estrictamente necesario para impedir la comisión de un hecho punible, siendo insuficiente a criterio de este juzgador, el motivo indicado en el acta policial relativo a que observaron recortes de bolsas plástica en la entrada de esa residencia, siendo que tales materiales son de uso común en una vivienda, especialmente, para el trasporte de alimentos; en segundo lugar, se señala que el hoy imputado asumió una actitud es sospechosa, pero no se especifica, cual es la acción o gesto que pudiera haberse percibido como una actitud sospechosa, como por ejemplo, que hubiese intentado evadir la acción policial, ect, siendo en todo caso, contradictorio con lo señalado respecto a la ausencia de elementos de carácter criminalístico; por lo que concluye este juzgador que el ingreso de los funcionarios a la residencia del imputado, no se realizó de acuerdo con las reglas de actuación previstas en la ley, porque ni se tramitó la orden judicial, ni actuaron de acuerdo con las excepciones previstas en la ley; en consecuencia, considera este tribunal que le asiste la razón a la defensa en cuanto a su solicitud de nulidad de la acusación de conformidad con lo establecido en el articulo 190 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma se apoya en los elementos de convicción obtenidos en el allanamiento considerado nulo por este tribunal al ser practicado sin la debida orden judicial y considerando que la acusación presentada en fecha 17-07-2009 se sustenta además en elementos de convicción que se derivan directa o indirecta del allanamiento y, al no haber otros elementos de convicción que se obtengan de forma distinta, lo conducente es que se declare la nulidad de todos los actos de investigación que son consecuencia del acto ilícito de conformidad del principio probatorio del fruto del árbol envenenado, ya que toda la información que se obtenga de una información ilícita es ilícita, tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y siendo el acto de allanamiento ilícito lo son sus actos derivados, siendo así no es posible admitir la acusación presentada; razón por la cual este tribunal estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad de la acusación y consecuencialmente, de las actuaciones que se derivan del acto de allanamiento irrito. Ahora bien, considerando que la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si durante la Audiencia Preliminar se declarare la nulidad de la acusación, no se retrotraerá el proceso a la fase de investigación, y al haberse agotado las diligencias de investigación de las cuales podía establecerse una eventual responsabilidad penal del imputado, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3 en concordancia con el artículo 318 numeral 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al ciudadano: A.G.M., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por las siguientes razones: Este numeral establece que: “A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…” (Resaltado del Tribunal), en efecto, al haberse cerrado la investigación y no haber razonablemente bases para solicitar el enjuiciamiento, toda vez que la prueba esencial es la exposición del acta de allanamiento y la exhibición del informe pericial, sin estos es difícil que se logre probar la comisión del hecho atribuido, y a los fines de no celebrar un juicio sin sentido es por lo que debe decretarse el sobreseimiento de la causa, invocando las normas antes señaladas (…)”.

Ahora bien, observa la Alzada que carece de sustento el argumento del Tribunal recurrido, siendo que se desprende de las actuaciones (Acta Policial cursante al folio cuatro de la 1° pieza de este expediente) que el ciudadano hoy procesado A.G.M., al estar al tanto del procedimiento de allanamiento del que sería objeto el inmueble de su propiedad, una vez que ello le fuere informado por parte de la comisión policial destinada a efectuar el referido registro de domicilio, consintió en el acceso de los funcionarios policiales a la vivienda que ocupaba y donde se incautare la sustancia estupefaciente prohibida, a lo que vale acotar en tal caso, el allanamiento practicado aún sin orden judicial, se hace legal, y así lo asienta la Alzada Constitucional en sentencia de la que en adelante se hará cita.

A juicio de quienes suscribimos, no se encuentra en modo alguno cierto el que se haya realizado un procedimiento de allanamiento al margen de la Ley, por cuanto como ya se enunció, se evidencia de las actas procesales que todo el procedimiento fue lícito, pues si bien los funcionarios policiales practican el allanamiento intus domun, sin orden de judicial; de las actas que conforman el exp. FP01-P-2009-005486, se puede verificar que en el acta levantada por los funcionarios de la guardia nacional, en la dirección donde fue aprehendido el ciudadano A.G.M., se lee lo siguiente: “Por lo cual el SM/2 (…) procede a solicitar la colaboración de dos ciudadanos que transitaban en ese momento (…) para que prestaran su colaboración como testigos del procedimiento (…) posteriormente de conformidad con lo establecido en los artículos 202 y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, se le indicó al ciudadano G.M.A., que la vivienda de su propiedad sería objeto de una inspección en presencia los testigos, aceptando el referido ciudadano que se efectuara la misma, que no había ningún tipo de problema, ingresando a la vivienda en cuestión los funcionarios actuantes, los testigos y el ciudadano ALCIDES GÓMES MORALES, quien nos condujo al interior de la vivienda (…) posteriormente adyacente a la vivienda principal, se observa un anexo construido en bloques de cemento (…) solicitándole al ciudadano G.M.A., que abriera la misma, mostrando este una actitud nerviosa (…) se procedió al ingreso junto a los testigos del procedimiento y el ciudadano G.M.A. (…)” (Subrayado nuestro).

Efectivamente, entre las funciones garantistas de los tribunales de control está el velar porque los derechos de las partes sean respetados, pero, se desprende de dicha acta que el ciudadano A.G.M. al momento de la detención aceptó voluntariamente que le fuese inspeccionada la residencia donde habitaba, lo que desvirtúa la posible violación de domicilio, pues, no hubo violencia que lo obligara a permitir la entrada de los funcionarios judiciales a su habitación; siendo ello así, y como quiera que la aprehensión ha sido producto del allanamiento lícito, la misma igualmente deviene en legal, motivo por el cual decae el argumento del Tribunal A Quo, al decretar la nulidad de la acusación fiscal y de las actuaciones esbozando que se derivan del írrito acto de allanamiento, y procediendo por consiguiente a decretar el sobreseimiento de la causa por falta de elementos de convicción.

Siguiendo el tejido narrativo, se observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta la Sala Constitucional asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

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Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un > sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un > sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de de de Venezuela.

Así pues, en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden judicial debe constar con una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que “la orden que no reúne esos requisitos es nula, aunque creemos que se trata de una nulidad relativa, ya que si ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse” (Jesús E.C.R., “Revista de Derecho Probatorio”, N° 11, 1999, Ediciones Homero, página 130). Siendo ello, dispuesto así por la Alzada Constitucional, en fecha 25-07-2005, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp. 04-0796. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abogs. E.M.B. y M.C.S., Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar, y Fiscal Aux. del referido Despacho Fiscal, respectivamente. En consecuencia, se Anula conforme a los arts. 26 y 257 Constitucionales, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, con ocasión al acto de Audiencia Preliminar, fallo este publicado in extenso en fecha 06-10-2009; y mediante el cual se declara el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el art. 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano encausado A.G.M. a quien la Vindicta Pública le imputa la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por consiguiente, se ordena el conocimiento de la presente causa a un Juez en Función de Control de esta ciudad distinto al que emitió la sentencia que hoy se anula; como corolario, se deja vigente la medida cautelar privativa de la libertad a la cual se encontraba sujeto el justiciable antes de la emisión del fallo anulado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abogs. E.M.B. y M.C.S., Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar, y Fiscal Aux. del referido Despacho Fiscal, respectivamente. En consecuencia, se Anula conforme a los arts. 26 y 257 Constitucionales, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, con ocasión al acto de Audiencia Preliminar, fallo este publicado in extenso en fecha 06-10-2009; y mediante el cual se declara el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el art. 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano encausado A.G.M. a quien la Vindicta Pública le imputa la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por consiguiente, se ordena el conocimiento de la presente causa a un Juez en Función de Control de esta ciudad distinto al que emitió la sentencia que hoy se anula; como corolario, se deja vigente la medida cautelar privativa de la libertad a la cual se encontraba sujeto el justiciable antes de la emisión del fallo anulado.

Publíquese, diarícese, y regístrese. Líbrese Orden de Aprehensión en contra del encausado A.G.M..

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Catorce (14) días del mes de Enero del año Dos Mil Diez (2010).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LOS JUECES,

ABOG. O.A. DUQUE JIMÉNEZ.

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. JENNIFFER L.GARCÍA. Q.

GQG/OADJ/MCA/JG/VL._

FP01-R-2009-000303

Sent. Nº FG012010000011