Decisión nº FG012010000108 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 16 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, Martes 16 de Marzo de 2010

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2009-007463

ASUNTO : FP01-R-2019-000035

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA G.

CAUSA N° FP01-R-2010-000035

RECURRIDO: Tribunal 5° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad

Defensa:

Abog. Yeingert J.J.

(Defensor Privado)

IMPUTADO: O.E.T.G.

Fiscal del Ministerio Público: Abog. Diajaira Boada

(Fiscal 11° del Ministerio Público de la Ext. Terr. Puerto Ordaz)

DELITO SINDICADO: Cómplice No Necesario en el Delito de Robo Agravado

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-000035, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abog. Yeingert J.J., Defensor Privado del ciudadano imputado O.E.T.G., en el proceso judicial seguídole por su presunta incursión en la comisión del delito de Cómplice No Necesario en el Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con lo establecido en el artículo 84, ambos del Código Penal Venezolano vigente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 22-10-2009 en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, por el Tribunal 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante la cual el A Quo Admite parcialmente la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, del hecho ilícito de Cómplice No Necesario en el Delito de Robo Agravado; decretando en contra del imputado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 22-10-2009, el Juzgado 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Puerto Ordaz, emitió pronunciamiento en razón de la Audiencia de Presentación llevada a cabo en el caso de marras, mediante el cual Admite parcialmente la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a saber, el hecho ilícito de Cómplice No Necesario en el Delito de Robo Agravado; decretando en contra del imputado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; esbozando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

(…) PRIMERO: En relación a la detención del ciudadano, observa este Tribunal, que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con respecto a la calificación jurídica observa este Tribunal que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, así como los hechos narrados en ésta Audiencia que se desprenden en las actas procesales, estima ésta Juzgadora que la fiscal establece a través de los elementos con los que acompaña su escrito de presentación, una presunción razonable que el imputados (sic), O.E.T.G., presuntamente son responsables (sic) del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 del Código penal (sic), en razón a ello, se ADMITE PARCIALMENTE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA aportada por la Vindicta Pública. (…) CUARTO: En relación a la Medida de Coerción, éste juzgador considera que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos (sic), son autores o participes (sic) en la comisión de los delitos antes mencionado (sic); y tomando en cuenta, el peligro de fuga el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que encontrándose llenos los extremos de la ley que motivan la privación de libertad, considera prudente quien aquí decide decretar en contra de los imputados (sic), Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena su reclusión en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En el tiempo hábil para ello, el Abog. Yeingert J.J., en su carácter de Defensor Privado; ejerció formalmente Recurso de Apelación contra Auto Interlocutorio, donde refuta la decisión de data 22-10-2009; de la siguiente manera:

(…) Ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, aunque no compartido por muchos autores, la Tutela Judicial Efectiva, dentro de las garantías que las conforman comprende también el derecho de acceso a los órganos de administración de Justicia, y de ellos obtener una decisión motivada, razonada, justa y que no sea jurídicamente errónea.

De tal manera, son estas garantías la indemnidad del justiciable al derecho a la defensa, y de las partes ejercer el control de la legalidad del pronunciamiento tribunalicio y con esto evitar que el fallo del órgano se realice con arbitrariedad o aspectos subjetivos, divorciados de la realidad de los autos y al parecer del Juez.

En razón de lo expresado, nos ha servido como base legal y pedir de ustedes la revisión de la decisión del Tribunal Primero de Control, al decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos sin contener los requisitos del artículo 250 del C.O.P.P., (…)

En plena relación con el precitado artículo 250 de la ley penal adjetiva, se encuentra el artículo 251 ejusdem, que prevé lo que se conoce como “Peligro de Fuga”, uno de los supuestos que debe valorar el Juez de control a los fines de considerar dictar una Medida Privativa de Libertad, (…)

En línea con lo anterior E.S., (2003), ha señalado en su obra titulada Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los supuestos esenciales:

1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

2.- Fundados elementos de convicción, (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en el dicho delito.

De tal manera que estas condiciones tienen que darse conjuntamente, una no funciona sin la otra, ya que constituyen el fundamento del derecho al Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, debe entenderse muy claro que el Juez, no tiene discrecionalidad de alternarla entre otra, el legislador dispuso de manera explícita estos requisitos de procedencia para que proceda la medida de aseguramiento del imputado y a tales debe atenerse el Juzgador al decidir. (…)

De tal importancia puede hablarse que la regulación, la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación de libertad están taxativamente expresadas en el artículo 250 del C.O.P.P., y de acuerdo a la línea doctrinal y jurisprudencial, exige la concurrencia indefectible de determinadas condiciones (…)

De la anterior normativa se colige un imperativo legal para el Juez y el deber que tiene al imponer una medida cautelar o de coerción personal deben concurrir acumulativamente todos los requisitos del artículo 250 del C.O.P.P. Asímismo, explicar las razones que tuvo para ello. Empero, vemos que en el presente caso, esto no ocurrió, el juez de merito se limitó a decir sobre la existencia de elementos de convicción de la participación del imputado a título de “…CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO…” de tal manera da por cumplidas las exigencias del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, por otro lado considera que existe peligro de fuga por la pena a imponer, de conformidad con el artículo 251 ordinal 2, sin embargo, como se puede observar del contenido del acta, el Juez no explicó nada con respecto al peligro de fuga, los supuestos que lo componen, ni sobre el peligro de obstaculización, sólo se limita a referirse a ellos, sin motivar su existencia real en el presente caso. (…)

Evidente es el deber que se le impone al Juez, de explicar las razones que tiene para imponer la Medida de aseguramiento en determinado caso en concreto, lo que elimina la posibilidad de que quede a su libre albedrío o discrecionalidad el decreto de una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad; (…)

Por otra parte, el artículo 173 y 254 del C.O.P.P., ordena (sic) que todas las decisiones del Tribunal fueren emitidas mediante autos (salvo los autos de mera sustanciación) deberán ser debidamente motivados, de lo contrario serán nulas dichas decisiones. De tal forma, que las Medidas que limiten de forma preventiva la libertad personal del imputado deberá contener fundadas razones.

Precisado lo anterior no cabe duda la existencia de la falta de motivación de la decisión del ciudadano Juez, lo llevó a las arenas del vicio de inmotivación. La jurisprudencia y la doctrina, ha establecido que la motivación de la sentencia es una exigencia de orden público Constitucional y Procesal, que obliga al juzgador al construir la premisa mayor del silogismo, la Justicia y la premisa menor (escogencia de las normas jurídicas aplicables al caso/aplicación del derecho). (…)

De manera tal, es ajustado a derecho declarar, mi inconformidad de la decisión al haber sido dictada sin suficientes elementos de convicción que llevara a una clara determinación de la autoría o participación de mi defendido en el hecho punible, si bien es cierto, en este caso no se trata de exigir plena prueba, pero si como lo señala el C.O.P.P., (fundados elementos de convicción), no la simple sospecha de la participación ni tampoco un dictamen aislado del juez, tal como lo fue en nuestro caso, donde el magistrado se valió de insipientes elementos y optó por SANCIONAR a quien es Constitucionalmente inocente y sin motivar la decisión.

En la misma ristra, con respecto al peligro de fuga, el juez de la causa no resistió a la simplismo Fiscal, (sic) quien de igual manera no observó la normativa, porque era evidente que en este caso no se daban las circunstancia (sic) del artículo 250 y 251 del C.O.P.P. Y a todo evento el decidor tenía la obligación de explicar razonadamente la solicitud de la Medida de aseguramiento del Imputado, siempre y cuando estuviesen llenos los extremos del artículo 250 referido, empro esto no ocurrió, cuando de acuerdo a las circunstancia (sic) del caso en particular tenía la obligación de negarla, y en caso contrario dar una explicación razonada sobre el por qué existen el peligro de fuga, o que el imputado evadirá la acción de la justicia o entorpezca la investigación, no obstante a ello, se circunscribió a indicar que “…existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos, son autores o participes en la comisión de los delitos antes mencionado…”, es decir, participó a título de “…CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO…”, situación esta generativa del vicio de incongruencia (citrapetita), toda vez que el fiscal del Ministerio Público precalificó lo hechos en el delito de Robo Agravado, y el Juez, en la motivación, no fue partidario de esta calificación, lo cual, si bien puede por ley estar en desacuerdo con la solicitud fiscal, debió motivarlo razonadamente.

En ese mismo sentido, el juez, sumido en el desabrigo objeto de este Recurso, al decidir sobre el peligro de fuga, en razón de la pena que se llegaría a imponer, sin entrar a analizar los demás supuestos no sólo viola el principio de presunción de inocencia estableciendo el de culpabilidad, por encima de aquel, sino que ya advierte un pronóstico de sentencia anticipada del imputado, que como se dijo es Constitucionalmente inocente.

En nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga está regulado en el artículo 251, contempla este supuesto regido a través de cinco supuestos que deben concurrir indefectiblemente y que deberá el Juez razonar, al momento de decidir, cosa que no ocurrió en nuestro caso, donde debió ser valorado el peligro de fuga del imputado, en lo que se refiere al arraigo en el país, lo cual estuvo acreditada en los autos, (sic) el asiento familiar del imputado, su ocupación taxista (sic) lo que demuestra la capacidad económica, que pudiese decirse facilita la posibilidad de abandonar el país o permanecer prófugo que requiere de una logística bastante sólida. Por tal, no creemos que siendo inocente, cometa el error de evadir la justicia, cuando sobre él en este proceso no obran en su contra elementos de convicción o principio de pruebas que no resistirían la más mínima motivación para una sentencia de responsabilidad penal en un futuro juicio. (…)

SOLICITUD

Por todo lo anterior expuesto y con base a las consideraciones de hecho y derecho es por lo que se interpone presente Recurso por la VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INMOTIVACIÓN e INCONGRUENCIA Y PRECHAZAR LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRISIÓN DE LIBERTAD del imputado O.E.T.G., (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Control en fecha: 22/10/2009. De tal importancia solicito de esta prestigiosa Corte de Apelaciones admita el presente recurso de apelación y de acuerdo a las facultades que les son inherente (sic) ANULE la decisión y restablezca la condición de inocente de mi defendido otorgándosele una Medida Cautelar Preventiva de Libertad por cualquiera de los ordinales del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis llevado a cabo en atención al contenido del presente Recurso incoado por el Abogado Yeingert J.J., procediendo en su condición de Defensor Privado, y que con tal carácter actúa en la presente causa en patrocinio del ciudadano O.E.T.G.; y careado todo ello con la decisión objetada, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones a los fines de dirimir la situación anunciada, pasa a considerar los siguientes ítems procesales:

En secuencia al tejido narrativo, se observa que el recurrente objeta la procedencia de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad impuesta a su patrocinado; premisa bajo la cual es menester señalar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, sin embargo, esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional; consideraciones éstas que deberá razonar el juzgador, y que en el caso de marras se verifica del texto de la recurrida.

A su vez, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Establecido lo anterior, se verifica que al imputado O.E.T.G. se le decretó en su contra, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en ocasión al acto de audiencia de presentación llevado a cabo en fecha 21-10-2009 y continuada y culminada en data 22-10-2009.

Ahora bien, se observa que el apelante pretende refutar la decisión del A Quo al esbozar, entre otras cosas lo siguiente;

…De la anterior normativa se colige un imperativo legal para el Juez y el deber que tiene al imponer una medida cautelar o de coerción personal deben concurrir acumulativamente todos los requisitos del artículo 250 del C.O.P.P. Asímismo, explicar las razones que tuvo para ello. Empero, vemos que en el presente caso, esto no ocurrió, el juez de merito se limitó a decir sobre la existencia de elementos de convicción de la participación del imputado a título de “…CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO…” de tal manera da por cumplidas las exigencias del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, por otro lado considera que existe peligro de fuga por la pena a imponer, de conformidad con el artículo 251 ordinal 2, sin embargo, como se puede observar del contenido del acta, el Juez no explicó nada con respecto al peligro de fuga, los supuestos que lo componen, ni sobre el peligro de obstaculización, sólo se limita a referirse a ellos, sin motivar su existencia real en el presente caso. (…)

Evidente es el deber que se le impone al Juez, de explicar las razones que tiene para imponer la Medida de aseguramiento en determinado caso en concreto, lo que elimina la posibilidad de que quede a su libre albedrío o discrecionalidad el decreto de una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad; (…)

Por otra parte, el artículo 173 y 254 del C.O.P.P., ordena (sic) que todas las decisiones del Tribunal fueren emitidas mediante autos (salvo los autos de mera sustanciación) deberán ser debidamente motivados, de lo contrario serán nulas dichas decisiones. De tal forma, que las Medidas que limiten de forma preventiva la libertad personal del imputado deberá contener fundadas razones…

(Subrayado de ésta Alzada)

Concluyendo a su criterio que en dicha decisión se le violenta el principio de presunción de inocencia, estableciendo el de la culpabilidad por encima de éste, no obteniendo una Tutela Judicial Efectiva; en mal aplicación de lo establecido en nuestra norma adjetiva penal, alusivo a la procedencia de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad.

Ahora bien, verifica ésta Alzada, que de manera muy sucinta, el Juez de la recurrida establece en su providencia, lo siguiente:

…SEGUNDO: Con respecto a la calificación jurídica observa este Tribunal que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, así como los hechos narrados en ésta Audiencia que se desprenden en las actas procesales, estima ésta Juzgadora que la fiscal establece a través de los elementos con los que acompaña su escrito de presentación, una presunción razonable que el imputados (sic), O.E.T.G., presuntamente son responsables (sic) del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 del Código penal (sic), en razón a ello, se ADMITE PARCIALMENTE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA aportada por la Vindicta Pública. (…) CUARTO: En relación a la Medida de Coerción, éste juzgador considera que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos (sic), son autores o participes (sic) en la comisión de los delitos antes mencionado (sic); y tomando en cuenta, el peligro de fuga el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que encontrándose llenos los extremos de la ley que motivan la privación de libertad, considera prudente quien aquí decide decretar en contra de los imputados (sic), Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena su reclusión en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar (…)

De lo anteriormente trasladado, se percata ésta Superior Instancia que el Tribunal recurrido, omite el análisis requerido por nuestra misma norma adjetiva penal, para establecer la solvencia de los presupuestos a los que refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en adminiculación con el dispositivo 251 de la Ley Procedimental Penal, en concurrencia con el artículo 173 ibidem; toda vez que, tal y como de la refutada se desprende, el juez de la causa se limita a invocar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar procedente la aplicación de Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad como medida de coerción para garantizar las resultas del proceso, basando su razonamiento en la pena que podría llegar a imponerse por la magnitud del delito perpetrado, tratándose del ilícito tipificado como Robo Agravado en grado de Complicidad No Necesaria; aunado a ello los peligros de fuga y obstaculización al proceso; determinación que realiza el jurisdicente sin pasar a entrar en detalle de cuáles fueron las circunstancias y situaciones de hecho y de derecho que hicieron devenir su pronunciamiento en el decreto de la Medida Privativa impuesta en contra del imputado de marras; dejando con ello, un vacío en la aplicación de la ley adjetiva penal que de manera estricta establece la fundamentación y motivación de las providencias jurisdiccionales, a los fines de garantizar los derechos de ambas partes en el proceso judicial originado. Bajo éste contexto, se hace preciso hacer cita del extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentado que los jueces: “…deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…”. (Sent. N° 321 del 19/06/2007).

En paridad con lo señalado ut supra, y del estudio de las actuaciones precedentes, se aprecia que el fallo objeto de apelación carece fundamentos para decretar la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en aislamiento del cumplimiento imperativo de fundamentar las decisiones emitidas por el Tribunal, del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “(…) Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”; todo ello en pro de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; de tal manera que se avista flojo en su motivación el fallo recurrido.

En relación a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ésta Sala considera necesario invocar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal del cual se palpan las circunstancias mediante las cuales no cabe aplicación de ninguna otra norma distinta a la privación de libertad, cuando se confirme la existencia de: “... 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En atención a la norma precitada, y del cotejo con la decisión impugnada, ésta Sala se percata en primer término que si bien es cierto en el caso de marras estamos ante la presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, sin embargo, se observa que aun no existen elementos suficientes en ésta fase del proceso, para acreditarle la responsabilidad penal de la perpetración del hecho ilícito al imputado de autos; habida cuenta que nos encontramos en trámite de la prima fase del proceso, oportunidad tal como lo establece la norma adjetiva, para que el Ministerio Público recabe los elementos suficientes para concluir en una posible acusación, o solicitud de sobreseimiento, ello en consonancia con la constatación que logre la fiscalía con su indagación en los hechos suscitados en la presente causa. Así tenemos que de la citada disposición se desprende que, encontrándose el jurisdicente antes estos escenarios, deberá proceder a imponer la Medida Privativa de Libertad; toda vez que existiendo suficientes elementos que hagan presumible la participación o autoría del encausado en un determinado hecho ilícito, por lo que cualquier otra medida de las establecidas en la norma adjetiva penal se considerará insuficiente para garantizar la voluntad del mismo al sometimiento de la persecución penal, y por ende mucho menos para asegurar las resultas del proceso; situación que no se suscita en el caso sub examinis.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

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En éste mismo orden de ideas, es preciso enfatizar que en cuanto al peligro de fuga, el juez de la causa se limita una vez más en su decidir al anuncio de la vigencia del mismo, prescindiendo del análisis de ley y de las consideraciones que razonablemente debe en su facultad de juez de prima fase, para encontrar llenos los extremos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para la determinación o no de la vigencia del peligro de fuga, (arraigo en el país, comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, conducta predelictual); bajo ésta premisa resulta pertinente para ésta Alzada señalar que en cuanto a lo esgrimido por la defensa privada en su escrito recursivo, respecto del cambio de la calificación jurídica realizado por el a quo en ésta misma audiencia de presentación que, encontrándose el proceso en su fase preparatoria o de investigación, como anteriormente se ha establecido en el desarrollo de éste pronunciamiento, podrá el Ministerio Público, de acuerdo a los elementos que haya obtenido de su averiguación penal, encuadrar los hechos en la calificación del delito tipo que considere perpetrado conforme a la norma sustantiva penal que nos rige, al momento de la presentación de la Acusación fiscal.

En éste mismo orden de ideas, éste Tribunal Penal de Alzada, tiene a bien traer a colación el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 295 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A06-0252 de fecha 29/06/2006, que dictamina: “…estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano R.B.A.V.M., por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga…”

En sentido, es preciso acotar que mediante Sentencia Nº 701, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, señala “...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Así las cosas, se confirma que el Tribunal de Primera Instancia, consideró ajustada a derecho la procedencia de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin el análisis de las circunstancias acaecidas al proceso; habiéndose determinado de la revisión exhaustiva de la providencia hoy recurrida y elevada a ésta Superior Instancia, una falta en la motivación del fundamento de la Medida de Coerción impuesta al subjudice en la audiencia de presentación llevada a cabo en fecha 22-10-09.

De todo lo anterior y en atención al criterio de nuestro M.T. deJ., esta alzada considera que no se encuentra ajustada a derecho la medida restrictiva de libertad decretada; toda vez que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal para la procedencia de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad bajo estudio, que incongruentemente halló el jurisdicente concurridos los requisitos para la aplicación de la misma.

En sintonía con lo anterior, esta Superior Instancia tiene a bien acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el acusado de autos, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia de los subjudices a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Yeingert J.J., Defensor Privado del ciudadano procesado O.E.T.G., en el proceso judicial seguídole por su presunta incursión en la comisión del delito de Cómplice No Necesario en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 84, ambos del Código Penal Venezolano vigente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 22-10-2009 por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual el A Quo Admite parcialmente la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, del hecho ilícito de Cómplice No Necesario en el Delito de Robo Agravado; decretando en contra del imputado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuente a ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 constitucional y artículos 13, 173, 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula la decisión recurrida, ordenándose como corolario se realice nueva Audiencia de Presentación de Imputado por ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal con sede en la Ext. Terr. Puerto Ordaz, distinto al que emitiere el fallo recurrido y hoy objeto de nulidad, con prescindencia de los vicios evidenciados. Sin embargo, se mantiene vigente la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a la que se encuentra sometido el ciudadano imputado O.E.T.G., hasta tanto el tribunal al que corresponda la causa se pronuncie sobre la medida de coerción personal pertinente a aplicar, para que la Fiscalía del Ministerio Público proceda a volver a realizar la presentación respectiva con las debidas garantías constitucionales y legales consagradas a tales efectos. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Yeingert J.J., Defensor Privado del ciudadano procesado O.E.T.G., en el proceso judicial seguídole por su presunta incursión en la comisión del delito de Cómplice No Necesario en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 84, ambos del Código Penal Venezolano vigente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 22-10-2009 por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual el A Quo Admite parcialmente la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, del hecho ilícito de Cómplice No Necesario en el Delito de Robo Agravado; decretando en contra del imputado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuente a ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 constitucional y artículos 13, 173, 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula la decisión recurrida, ordenándose como corolario se realice nueva Audiencia de Presentación de Imputado por ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal con sede en la Ext. Terr. Puerto Ordaz, distinto al que emitiere el fallo recurrido y hoy objeto de nulidad, con prescindencia de los vicios evidenciados. Sin embargo, se mantiene vigente la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a la que se encuentra sometido el ciudadano imputado O.E.T.G., hasta tanto el tribunal al que corresponda la causa se pronuncie sobre la medida de coerción personal pertinente a aplicar, para que la Fiscalía del Ministerio Público proceda a volver a realizar la presentación respectiva con las debidas garantías constitucionales y legales consagradas a tales efectos.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Dieciséis (16) días del mes de Marzo del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

Los Jueces Superiores,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. O.A. DUQUE JIMÉNEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. J.L.G.. Q.

GQG, MCA & OADJ/JG/ap.

Recurso N° FP01-R-2010-000035

Sent. Nº FG0120100000

16-03-2010