Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 30 de Abril de 2009

Fecha de Resolución30 de Abril de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteOswaldo Reyes
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 30 de Abril de 2.009

199º y 150º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02732

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por la abogada: P.H., DEFENSORA PÚBLICA PENAL TRIGÉSIMA TERCERA (33ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ contra la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS contra el prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 29 de Abril de 2.009, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación fue sustentado con fundamento jurídico en el Artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem, tal como consta de la certificación de días hábiles transcurridos cursante a los folios 34 y 35 de este Cuaderno de Incidencia y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem.

En consecuencia y por cuanto el Recurso de Apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, dentro del término legal y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de Marzo de 2.009, el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en la audiencia de presentación del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

“En el día de hoy, Domingo (29) de marzo del año dos mil nueve (2009), siendo las doce y cuarenticinco (12:45) horas de la tarde, estando este Tribunal de Guardia, hora fijada por este Tribunal para realizar el Acto de la audiencia Oral, establecida en el artículo 44 ordinal primero de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, estando presente la Abogada ALICIA TORRES-RIVERO VALENOTTI, Juez Décima Tercera de Control y la Secretaria Abg. JEANNIFER J.F.U. adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Seguidamente la ciudadana Secretaria verificó la presencia de las partes, estando presentes el ABG. D.D.M.V., Fiscal Nº 45 el Ministerio Público, y el investigado ENGELL J.S.O., previo traslado de la Policía Metropolitana, Zona 7, quien manifestó no tener recursos económicos para pagar un abogado, por lo que el Tribunal procedieron a llamar a la Coordinación de Defensores Públicos, asignándosele a la Defensa Publica Nº 33 Abg. P.H. quien manifestó: “Comprometerse cumplir fielmente con todas la obligaciones inherentes al cargo. Es todo. Acto seguido la Juez declaró abierto el acto y le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público, quien esgrimió los siguientes alegatos: “Presento al ciudadano ENGELL J.S.O., a este Tribunal narrando los hechos explanados en el Acta Policial de aprehensión, cursante al folio (03), del presente expediente, a quién lograron incautarle un envase elaborado de un material sintético de color anaranjado, en forma de oso, contentivo en su interior 87 envoltorios pequeños, elaborado en material de papel aluminio, contentivo cada uno en su interior de trozos de una pasta compacta de color beiges de presunta droga, presuntamente tipo Crack; la cual arrojo un peso bruto de aproximado de 06 gramos. Precalifico los hechos para el imputado, como el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicito que la presente causa se siga por Procedimiento Ordinario por cuanto faltan diligencias por practicar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se decrete la l.s.R., a favor del mencionado ciudadano, en virtud que en el acta de aprehensión no hace mención de testigos, los cuales pueden avalar la incautación efectuada por el órgano aprenhensor, y el por ser garante el Ministerio publico de las leyes en Venezuela, por lo que el mencionado ciudadano debe concurrir al Ministerio Pùblico las veces que sea requerido, Es todo”. De seguidas la Juez basándose en el contenido del artículo 49 en su ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndole al mismo la respectiva Advertencia Preliminar, e impuso al imputado ENGELL J.S.O., del derecho que lo asiste en la presente audiencia, así como del objeto de la misma y de los hechos que se le imputan, conforme lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como lo son el principio de oportunidad, los acuerdos Reparatorios, el procedimiento por admisión de los hechos y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37, 40, 376 y 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido y de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a identificar al ciudadano imputado quien dijo ser y llamarse como queda escrito a continuación: ENGELL J.S.O., con las siguientes características moreno, cabello corto-negro rizado, cara ovalada, ojos pardos, bigotes, como 1.57 cmts. de estatura, de contextura delgada, de nacionalidad venezolana, nacido en Caracas, fecha de nacimiento 22-11-1980, de 28 años de edad, hijo de E.J.S. (V) y J.X. OTAMENDIZ, (V) titular de la cedula de identidad Nº V.-16.413.014, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, caletero, botar basura y limpiar frente, hacer mandados, residenciado en : La cota 905, Barrio G.B., Sector la Chivera, Escalera 3, casa Nº 269 de color amarilla con a.C., Tlf: 04141179696 ( de mi madre), quien manifestó: “no voy a declarar, me acojo al precepto constitucional, le cedo la palabra a mi defensa. En este acto la Juez le da la palabra a la ciudadana Defensora, para que realice los alegatos de su defensa, quién expone: “Leída detenidamente el acta policial donde los funcionarios aprehensores manifiestan haberle decomisado sustancias ilícitas a mi representado, no señalando estos funcionarios ni tampoco suscribiendo el acta policial, testigos presénciales de la comisión del ilícito penal, en este caso droga que pudiera determinar la responsabilidad penal de mi representado, es por ello que esta defensa se adhiere a la solicitud de la Fiscal a solicitar la libertad sin restricción de conformidad con el articulo 44 ordinal 1º y 49 ordinal 2º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es todo”. Solicito que el presente procedimiento se ventile por el procedimiento ordinario, Cumplidas en consecuencia las previsiones de ley y oída tanto la exposición de la Representación Fiscal del Ministerio Público, de la Defensa y del imputado; lo señalado por este y previo análisis del hecho narrado y de las disposiciones que rigen la materia de naturaleza sustantiva y adjetiva, la Juez Trece en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Con respecto a la calificación dada por el Ministerio Publico de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, establecido en el articulo 34 Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal difiere de tal calificación, la precalificación dada por la Representante Fiscal no se adapta a la cantidad de droga supuestamente incautada, que fue de 06 gramos aproximadamente, de presunto bazuco, por lo que se le cambia la precalificación a DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, delito previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Este Tribunal considera que es un caso que apenas se está iniciando, y en consecuencia faltan muchas diligencias por realizar para el Total esclarecimiento de los hechos, y asi fue solicitado por la fiscalia es por lo que este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es decretar que la presente causa se lleve por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículo 280, 283 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con respecto a la solicitud del Ministerio Publico al cual se adhiere la defensa de que se le de la L.S.R. al imputado, quien aquí decide considera que este un proceso que se esta iniciando, y que faltan muchas diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, el ciudadano imputado fue detenido en flagrancia y según lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal se tiene como delito flagrante cuando el delito se este cometiendo, que es lo que se aprecia del Acta policial y en estos casos es obligatorio para la autoridad policial aprehender al sospechoso, ya que el artículo antes citado dice “deberá”, la autoridad Judicial tiene que detenerlo, y no exige este articulo testigos, más aun con la premura que establece el procedimiento por flagrancia, igualmente el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la policía puede inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para pre4sumir que oculta algo entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo… Antes de proceder a la Inspección debera advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado…”, en el presente caso según lo explanado en el Acta Policial, los funcionarios policiales cumplieron con dicho requisito, y en el caso que nos ocupa detiene al imputado con presunta droga, todo lo explanado hace llegar a esta Juzgadora a la conclusión que el imputado es autor o participe del hecho punible, en consecuencia se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1º y 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no está evidentemente prescrita ya que presumiblemente apenas se cometió el hecho el día de ayer 28 de marzo del 2009, sin embargo en cuanto al ordinal 3 del articuló 250 ejusdem, considera quien aquí decide que no existe el peligro de fuga u obstaculización de la justicia, ya que la pena que podría imponerse es apenas de cuatro a seis años de prisión, agregando a esto que el Ministerio Publico solicito Libertad sin re4strincciones, sin embargo este Tribunal tiene que garantizar la prosecución del proceso, por lo que se le va a imponer al imputado E.J.S. las medidas cautelares sustitutivas de Privación de libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3º y 4º, consistentes el deber de presentarse a la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal cada 20 días y la prohibición del Área que comprende la Gran Caracas QUINTO: Por último se acuerda oficiar al organismo aprehensor de la decisión tomada en esta audiencia. Se declara concluida la audiencia siendo las 1:00 horas de la tarde. Quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Téngase la presente Acta como Decisión fundada de conformidad con lo establecido en el artículo 117 ejusdem”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 6 de Abril de 2.009, la abogada: P.H., DEFENSORA PÚBLICA PENAL TRIGÉSIMA TERCERA (33ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ apeló la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS contra el prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los siguientes términos:

“Quien suscribe, P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera Penal, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de defensora del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° 16.413.014, según consta en las actuaciones signadas con el número 13-C-13.260-09 – nomenclatura del Juzgado Décimo Tercero en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas-, ocurro muy respetuosamente ante usted, a los fines de interponer formal recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse declarado la procedencia de la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Penal Adjetivo, y fundamento el recurso en los términos siguientes:

Titulo I

LEGITIMIDAD PARA INTERPONER EL RECURSO

En fecha 29 de marzo de dos mil nueve (2009), se aceptó la defensa del ciudadano SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSE, titular de la cédula de identidad N°: 16.413.014, ante el Juzgado Décimo Tercero en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, causa N° 13-C-13 .260-09, y se llevó a cabo la audiencia oral conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y encabezamiento del artículo 373 ejusdem.

En dicha audiencia la representación fiscal precalificó los hechos como POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria y se le acordara a mi defendido la l.s.r.. La defensa solicitó la libertad plena del ciudadano SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSE, en virtud de no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La Juez de Control ordenó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 373 último aparte del Código Penal Adjetivo, modificó la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, por considerar que el hecho perpetrado es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y acordó la procedencia de la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, se encuentran llenos los extremos de los artículo 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto quien recurre es el defensor del imputado y en contra de una decisión que le es desfavorable en virtud de haberse decretado en su contra la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO II

CAUSALES DE INADMISIBILIDAD

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que la Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; cuando el recurso se interponga extemporáneamente; y cuando la decisión que se recurra sea impugnable o recurrible por expresa disposición del Código Penal Adjetivo.

En este sentido, el Código Penal Adjetivo establece que “dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación” (Artículo 448) podrá recurrirse ante la Corte de Apelaciones las decisiones “que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva” (Artículo 447).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2560, de fecha 05-08-05, expediente N° 03-1309, sentó doctrina en cuanto al lapso de interposición de los recursos de apelación en fase preparatoria, a los fines de garantizar a los recurrentes el derecho de defensa (apelación), especificando que dicha doctrina será vinculante para la Sala Penal de ese Tribunal Supremo y para todos los Tribunales Penales de la República. En dicho fallo la Sala Constitucional dispuso lo siguiente:

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos investigativos que caracteriza a la se preparatoria, los lapsos que transcurren no solo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no pueden contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control esta destinada a establecer la juridicidad de la actuación del Fiscal del Ministerio Público. / Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara

.

Así las cosas, en atención a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la defensa interpone el presente recurso al quinto día hábil siguiente de haberse decretado la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO III

El Acta Policial de Aprehensión que dio lugar al inicio de la investigación, fue elaborada a las 12: 15 horas de la tarde del día 28 de marzo de dos mil nueve (2009), los funcionarios S.G. y Virahonda Jhon, portadores de la cédula de identidad número V -13 .162.019 y V -13 .086.854, respectivamente, adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, procediendo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, dejaron constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana del día de hoy, momentos cuando nos trasladábamos por EL SECTOR G.B., COTA 905, SECTOR LA CHIVERA, MUNICIPIO LIBERTADOR, avistamos a un ciudadano quien transitaba por el referido sector quien al avistar a la comisión policial se torna nervioso y trata de evadirnos este acelerando su caminata, motivo por el cual le dimo la voz de alto y previa identificación como funcionarios policiales, reteniéndolo momentáneamente, se le indico que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, seguidamente procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo esto posible debido a que los ciudadanos del sector al notar la presencia policial se retiraban del lugar, acto seguido y amparado en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, EL AGENTE .... VIRAHONDA JHON, le realizo la debida inspección corporal superficial dando como resultado que se le incauto entre el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento un (01) envase elaborado de un material sintético de color anaranjado, en forma de oso, contentivo en su interior de (87) ochenta y siete envoltorios pequeños, elaborados en material de papel aluminio, contentivo cada uno en su interior de trozos de una pasta compacta de color beige de presunta droga, (PRESUNTAMENTE TIPO CRACK); la cual arrojó un peso bruto aproximado de 06 seis gramos… Quedando identificado como dijo ser y llamarse SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ…”. (Negrillas de la defensa)

En fecha 29 de marzo de dos mil nueve (2009), se llevó a cabo la audiencia oral para oír al imputado, SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSE, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En dicha audiencia la representación fiscal precalifico los hechos como POSESIÓN ILÍCITA DE SUST ANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria y se acordara la l.s.r. de mi representado, en virtud de no haber testigos presénciales que pudiesen confirmar lo expuesto por los funcionarios policiales en cuanto a la presunta incautación, actuando así como parte de buena fe. La defensa se adhirió a la solicitud fiscal, en el sentido que se acordara la l.s.r. del imputado, en virtud de no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La Juez de Control, concluida la exposición de las partes, emitió el siguiente pronunciamiento: “PRIMERO: Con respecto a la calificación dada por el Ministerio Público de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal difiere de tal calificación, la precalificación dada por la Representante Fiscal no se adapta a la cantidad de droga supuestamente incautada, que fue de 06 gramos aproximadamente, de presunto bazuco, por lo que se le cambia la precalificación a DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, delito previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Este Tribunal considera que es un caso que apenas se esta iniciando, y en consecuencia faltan muchas diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, y así fue solicitado por la fiscalia es por lo que este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es decretar que la presente causa se lleve por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículo 280, 283 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con respecto a la solicitud del Ministerio Público al cual se adhiere la defensa de que se le de la L.S.R. al imputado, quien aquí decide considera que este un proceso que se esta iniciando, y que faltan muchas diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, el ciudadano imputado fue detenido en flagrancia y según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal se tiene como delito flagrante cuando el delito se este cometiendo, que es lo que se aprecia del Acta policial y en estos casos es obligatorio para la autoridad policial aprehender al sospechoso, ya que el artículo antes citado dice “deberá”, la autoridad Judicial tiene que detenerlo, y no exige este artículo testigos, mas aun con la premura que establece el procedimiento por flagrancia, igualmente el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la policía puede inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta algo entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo ... Antes de proceder a la Inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado ...”, en el presente caso según lo explanado en el Acta Policial, los funcionarios policiales cumplieron con dicho requisito, y en el caso que nos ocupa detiene al imputado con presunta droga, todo lo explanado hace llegar a esta Juzgadora a la conclusión que el imputado es autor o participe del hecho punible, en consecuencia se encuentran llenos los extremos de los ordinales 10 Y 20 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta evidentemente prescrita ya que presumiblemente apenas se cometió el hecho el día de ayer 28 de marzo del 2009, sin embargo en cuanto al ordinal 3 del artículo 250 ejusdem, considera quien aquí decide que no existe el peligro de fuga u obstaculización de la justicia, ya que la pena que podría imponerse es apenas de cuatro a seis años de prisión, agregando a este que el Ministerio Público solicitó L.s.r., sin embargo este Tribunal tiene que garantizar la prosecución del proceso, por lo que se le va a imponer al imputado E.J.S. las medidas cautelares sustitutivas de Privación de libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 30 y 40, consistentes el deber de presentarse a la Oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal cada 20 días y la prohibición del Área que comprende la Gran Caracas. QUINTO: Por último se acuerda oficiar al organismo aprehensor de la decisión tomada en esta audiencia. Se declara concluida la audiencia siendo las 1 :00 horas de la tarde. Quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Téngase la presente Acta cono decisión fundada de conformidad con lo establecido en el artículo 117 ejusdem. Terminó, se leyó y conformes firman: ...”.

TITULO IV

Concluida la exposición de las partes, estas fueron sorprendidas con el pronunciamiento del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando habiendo el titular de la acción penal y la defensa requerido la l.s.r. del aprehendido, en su pronunciamiento expuso lo siguiente: “TERCERO: Con respecto a la solicitud del Ministerio Público al cual se adhiere la defensa de que se le de la L.S.R. al imputado, quien aquí decide considera que este un proceso que se esta iniciando, y que faltan muchas diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, el ciudadano imputado fue detenido en flagrancia y según lo establecido en el artículo248 del Código Orgánico Procesal Penal se tiene como delito flagrante cuando el delito se este cometiendo, que es lo que se aprecia del Acta policial y en estos casos es obligatorio para la autoridad policial aprehender al sospechoso, ya que el artículo antes citado dice “deberá”, la autoridad Judicial tiene que detenerlo, y no exige este artículo testigos, más aun con la premura que establece el procedimiento por . flagrancia, igualmente el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la policía puede inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta algo entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo ... Antes de proceder a la Inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado…”, en el presente caso según lo explanado en el Acta Policial, los funcionarios policiales cumplieron con dicho requisito, y en el caso que nos ocupa detiene al imputado con presunta droga, todo lo explanado hace llegar a esta Juzgadora a la conclusión que el imputado es autor o participe del hecho punible, en consecuencia se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1 ° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta evidentemente prescrita ya que presumiblemente apenas se cometió el hecho el día de ayer 28 de marzo del 2009, sin embargo en cuanto al ordinal 3 del artículo 250 ejusdem, considera quien aquí decide que no existe el peligro de fuga u obstaculización de la justicia, ya que la pena que podría imponerse es apenas de cuatro a seis años de prisión, agregando a este que el Ministerio Público solicito L.s.r., sin embargo este Tribunal tiene que garantizar la prosecución del proceso, por lo que se le va a imponer al imputado E.J.S. las medidas cautelares sustitutivas de Privación de libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° y 4°, consistentes el deber de presentarse a la Oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal cada 20 días y la prohibición del Área que comprende la Gran Caracas...”.

En este sentido el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Fiscal del Ministerio Público presentara al aprehendido “ante el juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido”. Lo cual forma parte de la atribución del Fiscal del Ministerio Público, según lo establecido en el numeral 10 del artículo 108 ejusdem.

Igualmente, el encabezamiento del artículo 250 ibidem dispone que “el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado”, es decir, para decretarse dicha medida de coerción personal necesariamente debe existir una solicitud previa por parte de la representación fiscal.

Ahora bien, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene; 2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informara regularmente al tribunal; 3. La presentación periódica ante el Tribunal o la autoridad que aquel designe; 4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal; 5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares; 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa; 7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la victima conviva con el imputado; 8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo a principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de dos o mas personas idóneas, o garantías reales; 9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria ...” (Negrillas de la defensa).

Entonces, si la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal procede siempre que exista motivo para decretar la privación judicial preventiva de libertad, pero sus motivos puedan ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, debe concluirse necesariamente que debe precederle una solicitud de medida cautelar privativa de libertad o por parte del Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal (artículo 11 del COPP).

Sin embargo, en este caso, de oficio, sin solicitud previa de ninguna de las partes e ignorando el requerimiento del titular de la acción penal, el tribunal acordó imponer al ciudadano; SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSE, la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 y del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual viola el derecho a la defensa y el debido proceso contenido en el artículo 12 y 1 del Código Penal Adjetivo.

La defensa técnica se ejerció en función de la exposición y solicitud formulada por la representación fiscal, siendo sorprendida con el pronunciamiento del tribunal que actuó, a criterio de la recurrente, como parte fiscal al atribuirse la facultad de decretar medidas de coerción personal sin que el Fiscal del Ministerio Público lo hubiese requerido expresamente, ya que ésta pidió en la audiencia la l.s.r. del aprehendido. No pudiendo ejercerse el derecho a la defensa cuando quien plantea los argumentos para decretar una medida de coerción personal es la Juez al culminar las partes su exposición, sin que la titular de la acción penal haya requerido alguna medida de coerción personal contra el detenido.

Consta en el pronunciamiento del tribunal que la Juez considero satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero expresamente dejo constancia que “no existe el peligro de fuga u obstaculización de la justicia”, por lo que no concurren los tres supuestos a los que hace alusión la norma en cuestión. Así las cosas, si no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede el Juez de Control sustituir la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa para el imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible./ Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición" (Negrillas de la defensa).

De lo anterior se infiere que la policial no debe limitarse a formulas sacramentales para considerar cumplida la formalidad de advertencia previa a una inspección, sino que debe advertirle a la persona sobre que recae la sospecha, por que se sospecha de ella y que objetos busca. Una interpretación contraria nos colocaría como ciudadanos a merced del capricho de los funcionarios policiales, en el sentido que seriamos objeto de inspecciones personales sin explicación de ninguna naturaleza, solo bastara señalarnos que se sospecha que portamos “algún objeto de interés criminalístico”.

En el caso que nos ocupa, en el Acta Policial solo se dejo constancia de lo siguiente: “... avistamos a un ciudadano quien transitaba por el referido sector quien al avistar a la comisión policial se torna nervioso y trata de evadirnos este acelerando su caminata, motivo por el cual le dimo la voz de alto y previa identificación como funcionarios policiales, reteniéndolo momentáneamente, se le indicó que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial ...”. Pareciera entonces que el hecho de asumir una actitud nerviosa y acelerar el paso frente a efectivos policiales, es motivo suficiente para sospechar que se ha cometido un delito y se ocultan objetos relacionados con un hecho punible. No pudiendo asumirse que la actitud nerviosa es porque con frecuencia los transeúntes de las zonas marginales son victima de estos funcionarios, quienes simulan haberles incautado presunta droga para requerir cantidades de dinero a cambio de su libertad.

La ciudadana Juez sostiene que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace referencia a la necesidad de testigos presénciales para la practica de la referida inspección personal, lo cual es cierto. Pero también es cierto que en los artículos 202, 208 y 210 del Código Penal Adjetivo, se hace regencia a la necesidad de personas distintas a los funcionarios policiales y Fiscal del Ministerio Público que presencien la inspección o registro del lugar. En consecuencia, exigir la presencia de testigos para algunas inspecciones o registros y para otros no, es ignorar el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley.

Ahora bien, de las actas que integran la presente investigación se desprende que solo consta como elementos de convicción contra mi representado, el contenido del Acta Policial que dio origen a la pesquisa, evidenciándose la carencia de testigos que puedan dar fe de la presunta incautación de sustancias de prohibida tenencia.

En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como único elemento de convicción el acta policial suscrita por los dos funcionarios actuantes, considera la defensa que no están llenos los supuestos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar porque tiene que acreditarse la existencia de un hecho punible para lo cual, es indispensable que se tengan las resultas de la experticia química practicada a los supuestos envoltorios incautados, solo si se conc1uye que estamos en presencia de una sustancia estupefaciente o psicotrópica podremos subsumir los hechos en el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como lo precalificó la ciudadana juez, más aun cuando dichos envoltorios no fueron llevados a la audiencia de presentación del detenido, por lo que, a ninguna de las partes ni al Juez le consta la existencia de los mismos. En segundo lugar, tiene que haber suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido es autor o participe del hecho que se le atribuye y en ese sentido sólo consta un acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales, lo cual es insuficiente para establecer fundados elementos de convicción en contra de mi patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la suma de los mismo equivale a un único elemento en contra del ciudadano SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSE. Aunado a que la Juez ignoró la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, quien como titular de la acción penal y único facultado para solicitar medidas de coerción personal, solicitó la l.s.r. del aprehendido.

Finalmente, ante la reiterada Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 03 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 99-465 de fecha 19/01/2000), en la cual se estableció que los funcionarios policiales no son testigos de sus propios procedimientos ni sus testimonios tienen fuerza probatoria suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto la Fiscalia del Ministerio Publico como la defensa solicitaron la l.s.r. del ciudadano SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSE, en virtud de no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no haber fundados elementos de convicción en su contra y no haber peligro de fuga u obstaculización.

TITULO V

Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida cautelar sustitutiva acordada al ciudadano SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSE por el Juez Décimo Tercero en funciones Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde en su lugar la l.s.r. del mismo. Todo conforme a lo dispuesto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo al Acta Policial de Aprehensión cursante en estas actas, el día 28 de Marzo de 2.009, en horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana realizaron inspección corporal al ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ, incautándole en el bolsillo delantero derecho un (1) envase elaborado de un material sintético de color anaranjado, en forma de oso, contentivo de ochenta y siete (87) envoltorios pequeños, elaborados en material de papel aluminio, contentivo cada uno en su interior de trozos de una pasta compacta de color beige de presunta droga (presuntamente tipo crack), la cual arrojó un peso bruto aproximado de seis (6) gramos.

Al día siguiente, vale decir, 29 de Marzo de 2.009, el aprehendido: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ fue presentado por ante el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, oportunidad cuando la Representación del Ministerio Público presentante precalificó los hechos como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y solicitó la l.s.r. del imputado presentado por cuanto manifestó: “…en el acta de aprehensión no hace mención de testigo los cuales puedan avalar la incautación efectuada por el órgano aprehensor, y por ser garante el Ministerio Público de las leyes en Venezuela, por lo que el mencionado ciudadano debe concurrir al Ministerio Público las veces que sea requerido, Es todo.”

Por su parte la defensora, hoy apelante, manifestó en dicho acto procesal: “Leída detenidamente el acta policial donde los funcionarios aprehensores manifiestan haberle decomisado sustancias ilícitas a mi representado, no señalando estos funcionarios ni tampoco suscribiendo el acta policial, testigos presenciales de la comisión del ilícito penal, en este caso droga que pudiera determinar la responsabilidad penal de mi representado, es por ello que esta defensa se adhiere a la solicitud de la Fiscal a solicitar la libertad sin restricción de conformidad con el artículo 44 ordinal 1º y 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es todo.”

A pesar de la solicitud de l.s.r. tanto por parte de la Vindicta Pública, como de la defensa, el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones por ante la Oficina correspondiente de este Circuito Judicial Penal y “prohibición del Área que comprende la Gran Caracas”. SIC

Aunado a ello, en la misma audiencia el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS tampoco acató la precalificación jurídica pedida por la Fiscalía y la cambió a DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Lo cierto es que de la revisión de las actas de marras se aprecia que por la cantidad encontrada por los funcionarios actuantes, pudiésemos estar en presencia de un hecho punible de los establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual podrían llenarse los extremos del numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el numeral 2º del mismo artículo 250 del Código Adjetivo Penal, exige pluralidad de elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible.

En este caso, contra el ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ, solo existe el Acta Policial de Aprehensión referida ut supra, en la cual se evidencia que no hay testigo alguno que pueda corroborar lo allí plasmado, lo que no se subsume en el requerimiento de fundados elementos de convicción, o lo que es lo mismo dos o mas para que pueda justificarse la parte de la norma aludida en el párrafo anterior.

Dicha Acta Policial de Aprehensión, la cual es el único elemento de convicción contra el ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ, es del siguiente tenor:

ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN

En esta misma fecha, siendo las 12:15 hafas de la tarde del día de hoy. compareció por ante este despacho, el funcionario DISTINGUIDO (PM) 20788 S.G. V-13.162.019, en compañía del AGENTE (PM) 7800 VIRAHONDA JHON V-13.086.854 en la unidad policial tipa moto placa: 9282. Adscritos a la DIRECCION MOTORIZADA, de este cuerpo policial estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 112° y 169" del Código Orgánico Procesal Penal, se constancia mediante la presente acta: “Encontrándome de servicio de patrullaje, en apoyo al dispositivo Caracas Segura 2009, “Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana del día de hoy, momentos cuando nos trasladábamos por EL SECTOR G.B., COTA 905, SECTOR LA CHIVERA, MUNICIPIO LIBERTADOR, avistamos a un ciudadano quien transitaba por el referido sector quien al avistar a la comisión policial se torna nervioso y trata de evadirnos este acelerando su caminata, motivo por el cual le dimo la voz de alto y previa identificación como funcionarios policiales, reteniéndolo momentáneamente, se le indico que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, seguidamente procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo esto posible debido a que los ciudadanos del sector al notar la presencia policial se retiraban del lugar, acto seguido y amparado en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, EL AGENTE (PM) 7800 VIRAHONDA JHON, le realizo la debida inspección corporal superficial dando como resultado que se le incautó entre el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento: un (01) envase elaborado de un material sintético de color anaranjado, en forma de oso, contentivo en su interior de (87) ochenta y siete envoltorios pequeños, elaborados en material de papel aluminio, contentivo cada uno en su interior de trozos de una pasta compacta de color beige de presunta droga, (PRESUNTAMENTE TIPO CRACK); la cual arrojó un peso bruto aproximado de 06 seis gramos dicho resultado se obtuvo en la b.e. marca ACS-ZWEIGHNG SCALE, perteneciente al departamento de procedimientos penales: Quedando identificado como dijo ser y llamarse SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ, dijo tener 29 años de edad, INDOCUMENTADO para el momento, dijo ser titular de la cédula de identidad numero V-16.413.014; viste para el momento, pantalón jeans de color negro, franela de color azul, zapato deportivos de color negro con blanco, siendo sus características físicas: Piel moreno, cabello crespo de color negro, estatura aproximada: 1.70 metros, contextura: delgado, dijo residir en: El Sector Cota 905 Barrio G.B., Sector la Chivera casa Nro 269; acto seguido procedimos a trasladarnos a la DIRECCION MOTORIZADA, para realizar los respectivos oficios de solicitud de de R-13 y R-9, para la verificación de posibles antecedentes policiales que pudieran presentar dicho ciudadano retenido y la verificación de identidad del mismo, una vez que nos entregan dichos oficios nos trasladamos a la sede de la ONIDEX, donde fuimos atendidos por el CIUDADANO: EDUARDO FAJARDO, DACTILOSCOPIA, quien le realizo el R-9 al ciudadano retenido, quien indico que LOS DATOS SUMINISTRADOS POR EL CIUDADANO RETENIDO SI CORRESPONDEN CON LOS DATOS QUE APARECEN EN EL SISTEMA DE LA ONIDEX; (se anexa ala presente acta policial planilla de r-9); Seguidamente nos trasladamos a la sede del C.I.C.P.C Parque Carabobo, donde nos entrevistamos con el AGENTE C.I.C.P.C credencial 29918 BRACHO CARLOS, quien le realizo panílla de R-13 al ciudadano retenido, indicándonos que el mismo no presenta antecedentes policiales; (se anexa a la presente acta policial planilla de R-13; Vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano en cuestión y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: artículo 49° Ordinal5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° del Código orgánico Procesal penal, (Derechos Del Imputado), la cual se anexa a la presente acta; y amparados en el artículo 115° de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes se deja constancia de la descripción de lo incautado en la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento en su totalidad, nos trasladamos a la Comisaría F.d.M.. Departamento de Procedimientos Penales, recibió la información para transcribir el acta policial el AGENTE (PM) 6609 R.E., V-14.518.701. El ciudadano aprehendido lo recibió en la sección de calabozos el SARGENTO SEGUNDO (PM) 0997 GILBER ESCOBAR, C.I.V-10.582.503. Las evidencias físicas siendo recibidos por el AGENTE (PM) 4016 PINTO ARQUIMIDEZ C.I.V-14.265.345, de servicio en la sección en la sección de evidencias de dicha sede. Se deja constancia que motivado a que los ciudadanos a quienes se le solicito la colaboración como testigo para el procedimiento se negaban rotundamente a colaborar y se reiteraban del lugar, por tal motivo se nos fue imposible buscar testigos”.

Además, en el Acta de Audiencia de Presentación del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ se aprecia que en su parte in fine fue colocado en negrillas lo siguiente: “Téngase la presente Acta como Decisión fundada de conformidad con lo establecido en el artículo 117 ejusdem.”

El artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal citado por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS para justificar la ausencia de la obligatoria Resolución Motivada de la Medida Cautelar Sustitutiva dictada, como lo impone el encabezamiento del artículo 256 ibídem, se refiere a las Reglas para actuación policial y es del siguiente tenor:

Artículo 117. Reglas para actuación policial. Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

1º. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención;

2º. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el ordinal anterior;

3º. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo de la detención;

4º. No presentar a los detenidos a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor, y se hará constar en las diligencias respectivas;

5º. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia;

6º. Informar al detenido acerca de sus derechos;

7º. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado, el establecimiento en donde se encuentra detenido;

8º. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.

Por lo que injustificadamente no cumplió el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS con la debida fundamentación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada al ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ; lo que genera que indudablemente asiste la razón a la defensa impugnante, por lo que SE DECLARA CON LUGAR su apelación incoada, SE REVOCA la decisión recurrida y SE DECRETA la l.s.r. del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la abogada: P.H., DEFENSORA PÚBLICA PENAL TRIGÉSIMA TERCERA (33ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ contra la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS contra el prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS contra el ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO

DECRETA la l.s.r. del ciudadano: SEQUERA OTAMENDIZ ENGELL JOSÉ.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ PROVISORIA,

MARÍA DEL PILAR PUERTA F. BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2732

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