Decisión nº D02-03 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 7 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 07 de Febrero de 2007

196° y 147°

PONENTE: A.L. BELILTY BENGUIGUI

EXPEDIENTE Nº 10Aa 1984-07

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C.C., representante de la empresa Creativos Artísticos Musicales, S.A (Crearmúsica), en su carácter de víctima; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de Julio de 2006, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano J.P.B., Presidente de la Sociedad Mercantil V.D.V., S.A; por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada Continuada, previstos y sancionados en los artículos 464, encabezamiento y 470 del Código Penal vigente.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12 de Enero de 2007, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

(…)

Mi apelación a tal decisión la hago en rechazo a las irregularidades cometidas en tal pronunciamiento, conforme a las siguientes observaciones:

Su decisión se fundamenta: según sus breves palabras en la audiencia y en el párrafo final de su ACTA DE AUDIENCIA ORAL PARA OIR AL IMPUTADO de esta misma fecha, repito: se fundamenta en su razonamiento personal inadmisible por confuso al señalar ESTAS CIRCUNSTANCIAS FORMAN PARTE DE LO QUE PODRÍA SER CALIFICADOS COMO ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN UN INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE EDICIÓN QUE NO TIPIFICAN HECHO PUNIBLE ALGUNO, SUSCEPTIEBLE DE SU (SIC) SANCIONES PENALMENTE, PERO QUE CONDUCIRIA A UN EVENTUAL PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA JURISDICCION CIVIL.

(…)

En el primer escrito del imputado J.P. (sic) Barrios, refrendado por su abogado A.U. a la Fiscalía del Ministerio Público, de fecha 02-12-2003… Alegan en su favor; que la Querella en cuestión debe expresarse en la jurisdicción Civil, en razón de las mismas circunstancias expuestas por ese tribunal en su Acta de Audiencia del 09.07.06. El caso es que las Fiscalías del Ministerio y la entonces Juez Sexto de Control; igual que yo, consideramos la petición del imputado; como un ex abrupto inadmisible, por lo que no lo admitieron. En mi (sic) escrito al ciudadano Fiscal General de la República (inserto en el expediente) denuncio las irregularidades cometidas por el entonces Fiscal 18 NN, por su razonamiento de que: La Ley sobre Derecho de Autor, no le permitía actuar penalmente contra el imputado, por lo que solicité un Fiscal especial que tramitara los delitos penales.

En respuesta a mi solicitud, la Dirección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, nombró al Dr. J.A.Z., como Fiscal 18 NN en materia de Derechos de Autor y a la Dra. R.P.S., en materia de Derecho Penal.

Es decir: EL FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, LAS DIRECCIONES DE: DERECHOS FUNDAMENTALES, DE DELITOS COMUNES, DE INSPECCIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DISCIPLINA Y DE ASESORIA JURIDICA DEL MINISTERIO PUBLICO. Consideraron que: los hechos denunciados son de Competencia de Jurisdicción Penal y a ninguno se le ocurrió pensar; que los hechos referidos eran de competencia Civil.

Ahondando en lo mismo, el CRONOGRAMA de una COMPONENCIA JUDICIAL, inserta en el expediente y de la cual anexo copia; en el punto uno de la misma se menciona que: (…)

En ese sentido, cabe acotar el hecho de que: a finales del mes de febrero de 2.004, me apersoné a ese tribunal con la finalidad de indagar sobre el expediente y se me informó: que el mismo sería devuelto a la fiscalía 18NN, en virtud de la componenda detectada por ese tribunal, a fin de que se subsanarán las irregularidades en el mismo.

En ningún momento se dijo: que el expediente fue devuelto por ser materia de la jurisdicción Civil.

(…)

CAPITULO II

ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO

Acto innecesario, pues la decisión estaba tomada con anterioridad. Prueba de ello: es que únicamente habló la representación del Ministerio Público. A mi no se me permitió leer el contenido de mi escrito de fecha 27.12.05, foliado con el N° 294 al 304 en el que pruebo todas las falsedades del citado escrito del imputado y su defensor, de fecha 02.12.2002, mismo que se menciona convenientemente en el acta. Lo poco que se permitió decir, no aparece señalado en el Acta. El imputado, objeto de la audiencia, no dijo siquiera esta boca es mía.

El abogado del imputado, en pocas palabras se refirió a su aprobación a lo leído por los representantes del Ministerio Público.

Cabe destacar el hecho de que: en su solicitud de sobreseimiento, los fiscales 18NN y 37AMC del Ministerio Público, rebuscaron en todos los libros jurídicos habidos y por haber, a fin de encontrar citas de juristas notables que justificaran su indebida solicitud de sobreseimiento. (…)

Es decir se convirtieron en los mejores defensores del imputado, en contravención a lo establecido en los artículos 23 y 108 ordinales 4 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal y otros Constitucionales.

Igualmente ese juzgado (sic) sexto (sic) de Control, en el mismo afán de tapar el Sol con un dedo, argumentó: Que es un juez civil quien debe decidir; si los siete (7) delitos imputados a J.P.B., son delitos Penales. Sin considerar los artículos del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente señalados, en el Prontuario delictual del Imputado y el hecho de que los delitos cometidos son considerados de Lesa Humanidad (…)

En el escrito presentado por el ciudadano J.C.C. a fin de ampliar el escrito de Apelación, señaló:

(…)

A tal efecto:

Marcado “B” anexo copia del ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, la cual me fue entregada al día siguiente 20-07-2006, en horas de la mañana (…). Fue así que se me imprimió una copia que se me entregó sin autenticar, basado en la cual, redacté mi abreviado escrito de Apelación, (….)

Lo expuesto confirma mi presunción de que: cuando se realizó la citada Audiencia: el Acta correspondiente ya estaba transcrita y por ende: tomada la decisión de que: los delitos imputados a J.P.B., no estaban estipulados en la Ley como punible. (…)

(…)

Continúa el Acta señalando como dicho por mí… lo siguiente:

OBSERVO AL TRIBUNAL QUE EN LOS PRIMEROS DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO 2003, ME REUNI CON EL QUERELLADO A SOLICITUD DE EL QUIEN ME PREGUNTO: Como podríamos arreglar el problema yo le respondí: que el sabía que el hospital había recibido casi un Millón de Dólares Americano hasta la fecha por concepto de mi derecho de autor, por lo tanto, requería un millón de dólares para pagar al hospital, a los herederos… y convenimos en que tendríamos un plazo de 15 días para finiquitar el acuerdo de lo contrario yo presentaría otra quererla (sic) …

(…)

Es obvio que este considerable monto de dólares mencionado, influyó en la actitud asumida por la anterior titular de ese JUZGADO SEXTO DE CONTROL en su insistencia señalada en una componenda judicial. –Inserto en el expediente-, en la actitud de la fiscalía 55 Área Metropolitana de Caracas al solicitar el cambio de jurisdicción por el DERECHO DE AUTOR, el de los sucesivos titulares de la fiscalía 18 a.NN (sic) (…) así como el esfuerzo e insistencia de el imputado J.P.B. y sus abogados para lograr al fin, lo que no pudo lograr con los órganos anteriormente citados: de cambiar la calificación de DELITOS PENALES a la Jurisdicción Civil logrando asi (sic), que J.P.B. y su empresa V. deV. y V.I. consuma la apropiación indebida del dinero destinado a los niños pacientes del hospital ortopédico Infantil, repito: Instituto de Beneficencia Publica considerado Patrimonio Publico en el Artículo 4de la ley contra la corrupción y protegido en los artículos 83, 84, 85, 87, 88 de la misma ley.

Cabe señalar, Ciudadano Juez, que usted omitió deliberadamente referirse a los capítulos V _CONDUCTA PREDELICTUAL DEL IMPUTADO (ANEXO 5) y lo señalado en el capitulo (sic) VI –PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, igualmente omitió deliberadamente mencionar mi PETITORIO en la ultima (sic) pagina (sic) del escrito, solicitando la Prohibición de Salida del País y Privación Preventiva de Libertad del imputado J.P.B. y acusarlo penalmente por los delitos señalados.

(…)

UNA VEZ MAS, PIDO SE DECLARE LA NULIDAD DE LA CITADA SOLICITUD DE SOBRECEIMIENTO (SIC) Y SE ACTUE DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO ENEL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTÍCULO 323 DEL C.O.P.P.

MI PETITORIO se fundamenta en la contravención a lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

En virtud de lo expuesto, su decisión dictada en la citada Acta de Audiencia de fecha 19-07-2006, es nula de toda nulidad y así lo pido que sea declarada por la SALA DE APELACIONES DE LA CORTE JUDICIAL…

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Julio de 2006, en audiencia oral, dictó decisión mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, seguida al ciudadano J.P.B., Presidente de la empresa V.D.V., S.A; en los siguientes términos:

…Escuchados como han sido los alegatos de las partes, y examinado el escrito de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público, la conducta realizada por el ciudadano J.P.B., antes identificado, no se enmarca en los presupuestos que configuran los delitos de REPRODUCCIÓN NO AUTORIZADA DE OBRA MUSICAL Y DISTRIBUCIÓN NO AUTORIZADA DE OBRA MUSICAL Y MODIFICACIÓN NO AUTORIZADA DE OBRA MUSICAL, previstos y sancionados en los artículos 321 y 122 de la Ley Sobre El Derecho de Autor, ni los de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 470 y 464 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, por cuanto el hecho investigado, por el Ministerio Público no se pudo encuadrar en la norma penal, situación esta que lleva consigo el sobreseimiento, de conformidad (sic) contemplado en el artículo 318 ordinal 2° para los delitos de REPRODUCCIÓN NO AUTORIZADA DE OBRA MUSICAL Y DISTRIBUCIÓN NO AUTORIZADA DE OBRA MUSICAL Y MODIFICACIÓN NO AUTORIZADA DE OBRA MUSICAL, previstos y sancionados en los artículos 321 y 122 de la Ley Sobre El Derecho de Autor y artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 470 y 464 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos. Por tales razones considera este Juzgador que no estamos en presencia de un hecho estipulado en la ley como delito, el cual se le puede atribuir al subjudice y que le haga merecedor de un juicio de reproche; ya que de la averiguación efectuada por la representante de la Vindicta Pública, quien por disposición de la N.C. le corresponde el ejercicio de la acción penal, no logró ésta comprobar la existencia de un hecho previsto en la Ley como punible, el cual se le pueda imputar al querellado, ya que a criterio de este decisor la acción u omisión en que pudo haber incurrido el prenombrado ciudadano no es típica, por tales razones estima este Juzgado que lo procedente y ajustado a derecho es ordenar el Sobreseimiento solicitado por la representante del Ministerio Público en fecha 07-03-2006, a favor del ciudadano J.P.B., de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

En decisión fundamental, el Tribunal de Control en esa misma fecha señaló:

(…)

DE LOS HECHOS

La presente causa se inició en fecha 24 de septiembre de 2002, en virtud de la querella presentada por el ciudadano J.C. en su carácter de director gerente de la Sociedad Mercantil CREATIVOS ARTISTICOS MUSICALES C.A CREARMUSICA, en contra del ciudadano J.P.B. Presidente de la Sociedad Mercantil V. deV. S.A., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 470 y 464 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, en la que alego (sic) que las dos empresas antes identificadas celebraron en fecha 17 de Octubre de 1989 un convenio de grabación en donde CREAMUSICA le otorgo (sic) a V.D.V. S.A. el derecho exclusivo de reproducir, fabricar y vender discos fonográficos, casetes análogos o digitales, discos compactos, etc., de su representado por lo que podría distribuir y negociar, para él o los países que crea conveniente la producción mencionada. VELVET se obligo a pagar regalías de la siguiente manera 10% sobre el precio de venta al mayor, el 90% de unidades vendidas en Venezuela o en los países donde VELVET comercie directamente como empresa establecida, entendiéndose que el precio de la venta al mayor no podrá ser menor al 60% del precio de venta al publico, igualmente se obligo (sic) durante los 60 días siguientes al termino (sic) de cada semestre un estado de cuenta y liquidaciones adjuntando el pago correspondiente detallando el número de cada catalogo (sic), del disco o de la matriz, nombre de la selección, nombre del artista y cantidad de fonogramas vendidos, que la duración del contrato era de diez años a partir del 17 de octubre de 1968,, sería prorrogado por un periodo igual, si dentro de los 90 días antes del vencimiento, se observa que el contrato se prorrogo (sic) automáticamente por cuanto el 17 de Octubre de 1999 las partes no hicieron uso de la cláusula extintiva. Que VELVET pagaría el 50% de lo recaudado en el exterior de sus concesionarios por concepto de liquidaciones artísticas, VELVET conforme al contrato produjo la obra musical SADEL LE CANTA A CARACAS, dicho LP estaba integrado por 12 canciones. VELVET a través de Hoja de Fax de fecha 15 de Mayo de 1992 le hizo saber que el LP no había sido editado en el exterior. El 5-11-98 VELVET le comunico (sic) que el LP solamente fue publicado en el territorio nacional por lo cual CREAMUSICA quedaba en absoluta libertad de negociar el producto en cualquier otro país donde sea requerido. Que ante tales circunstancias CREARMUSICA realizo (sic) gestiones en el mercado internacional para colocar el LP SADEL LE CANTA A CARACAS, sorprendiéndose CREARMUSICA que VELVET había publicado el LP en MIAMI F.E..UU, cambiándole el título a la obra sin el consentimiento de CREARMUSICA, ya que VELVET, editó (sic) el CD A.S.U.N. MAS, con la particularidad que todos los temas que integran dicho CD son exactamente los mismos que integran a SADEL LE CANTA A CARACAS, dicho CD además de haberse editado en el exterior como en Venezuela, tal y como se desprende de facturas N° 3537, expedida por CASINO RECORS 1208SWSTH STREET MIAMI FLORIDA 33135, donde se desprende, que el CD A.S.U.N. MAS se adquirió por un valor de 15,95 dólares, factura N° 04016por DONDISCO…. Sin que en ningún momento CREAMUSICA recibiera los respectivos derechos que le corresponde como autor de todos y cada uno de los 12 temas que componen el CD, causándole de esta manera un daño patrimonial a CREARMUSICA, lo que en criterio del querellante constituye ilícitos penales pues la conducta de J.P.B. presidente de VELVET, encuentran en las previsiones del artículo 470 del Código Penal, ya que considera que la sesión de los temas estaban determinada a un uso determinado según el contrato y es del criterio de VELVET se apropio (sic) de los temas musicales…

MOTIVA

El sobreseimiento, es la suspensión del procedimiento penal por desaparecer los cargos o desvanecerse contra los sospechosos, o no revertir carácter punitivo los hechos.

Así mismo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 273 de fecha 31-05-2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que…

Por otra parte, es importante señalar lo dispuesto en el artículo 285 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

(…)

De igual manera el numeral 7° el (sic) 108 del Código Orgánico Procesal Penal, nos señala…

Por otro lado, los numerales 1 y 2° del artículo 318 eiusdem establecen:

(…)

Así las cosas, ha de señalarse, que el sistema de la acción penal en los delitos de acción privada, así como también los delitos de acción publica (sic) pero de instancia privada, es en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema cuasi-absoluto, pues la titularidad de la acción penal pertenece en forma principal y determinante al Ministerio Público.

(…)

Por tales razones considera este Juzgador que no estamos en presencia de un hecho estipulado en la ley como delito, el cual se le puede atribuir al subjudice, y que le haga merecedor de un juicio de reproche, y consecuencialmente una sanción penal, ya que de la averiguación efectuada por la representante de la Vindicta Pública, quien por disposición de la normaC. le corresponde el ejercicio de la acción penal, no logró ésta comprometer la presunción de inocencia que le asiste al ciudadano J.P. y mucho menos, comprobar la existencia de un hecho previsto en la Ley como delito, el cual se le pueda imputar al prenombrado ciudadano, ya que a criterio de este decisor la acción u omisión en que pudo haber incurrido el prenombrado ciudadano en el ejercicio del contrato celebrado con el ciudadano J.C., en su carácter de director gerente de CREAMUSICA, no es típica, por otra parte el hecho imputado por el querellante, objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al mismo; por tales razones estima este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho es acordar el Sobreseimiento solicitado por la representante del Ministerio Público en fecha 17/03/2006, a favor del ciudadano J.P., de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

…PRIMERO: el SOBRESEIMIENTO de la causa instruida en contra del ciudadano J.P., por la presunta comisión de uno de los delitos de: Estafa simple y apropiación indebida calificada continuada, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 464 Y 470 DEL Código Penal VIGENTE PARA EL MOMENTO DEL HECHO DENUNCIADO, POR CUANTO NO QUEDÓ DEMOSTRADO QUE TALES HECHOS SE HAYAN realizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo en cuanto a la reproducción no autorizada de obra musical, distribución de reproducción no autorizada de obra musical y modificación no autorizada de obra musical, previstos y sancionados en los artículo 121 y 122 de la Ley Sobre el derecho de Autor, ya que los elementos de convicción recavados por el Ministerio Público éste logró determinar que la conducta imputada sea típica, a tenor de los previsto en el artículo 318 numeral 2° eiusdem…

ANALISIS DE LA SALA

El recurrente denuncia irregularidad en la elaboración del acta de la audiencia oral y errores en el juzgamiento, al constituir los hechos imputados sí constituyen delitos.

Al respecto, la Sala observa que cursan las siguientes actuaciones:

1. - En fecha 24 de septiembre de 2002, presentó escrito de querella en contra del ciudadano J.P.B., Presidente de la Sociedad Mercantil V. deV., S,A; por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa, previsto y sancionado en los artículos 470 y 464 del Código Penal (vigente para la época); en el que expresa entre otros aspectos, lo siguiente:

   (…)

   a- APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA…

   …la conducta desplegada por V.D.V., S.A, representada por su Presidente J.P.B., encuadra dentro de las previsiones del artículo 468 en relación con el artículo 468 ambos del Código Penal venezolano, toda vez que debiendo hacer un uso determinado del producto musical cedido, su conducta rebasó los límites contractuales y fue más allá aún en contra de lo establecido, todo lo cual o solo constituye un uso distinto al determinado contractualmente, sino un provecho económico en mi detrimento, puesto que en ningún momento he recibido suma de dinero alguno, por lo tanto se cambió –trasmutó – el título por el cual posee dichas sumas – al menos la que a mi corresponden- asumiendo VELVET la plena propiedad de la totalidad de dichos montos, cuando contractualmente no es así.

   b- ESTAFA SIMPLE CONTINUADA:…

   (…)

   Así en el caso que nos ocupa, tenemos que tales extremos legales se encuentran satisfechos, a saber p,or las siguientes razones:

   Una: V.D.V. S.A., a través de su Presidente J.P.B., pese a que mediante comunicaciones escritas, me hizo saber que el LP 10-2210, SADEL LE CANTA A CARACAS, no se había editado ni publicado en el exterior, sin embargo, procedió a editar y publicar en el exterior un CD, con los mismos temas musicales que integraban el LP 10-2210, titulado SADEL LE CANTA A CARACAS, con lo cual hubo artificios y medios tendentes a engañarme y sorprenderme en mi buena fe, como autor de todas las canciones que integran dicho CD, pues de esta manera, supuesta y presuntamente, VELVET cumplía con lo que había señalado en las sendas comunicaciones que me envió y a través de las cuales me autorizaba para editar y comercializar dicha pieza musical en el exterior;

   Dos: El error viene dado en razón de que mediante las comunicaciones escritas que me fueron enviadas por V.D.V. S.A., las que anexé marcadas con las letras "C" y "D", se hizo de mi conocimiento que la obra musical SADEL LE CANTA A CARACAS, compuesta por doce (12) canciones todas de mi autoría, solo se había editado en Venezuela y que por ende estaba autorizado para editarla y comercializarla en el exterior; pero cuando VELVET procede a editar y comercializar en el exterior la obra musical titulada ALFREOO SADEL, UNA NOCHE MÁS, simplemente privó en su intención inducirme en error, en la creencia que se trataba de una pieza musical distinta a la que contractualmente había cedido;

   Tres: Con la edición y comercialización del CD, ALFREOO SADEL, UNA NOCHE MÁS, por parte de VEL VET en el Estado de Florida, Miami y en distintos países, entre ellos los Estado Unidos y Venezuela, al estar compuesto el mismo, exactamente de los mismos doce (12) temas musicales que integraban SADEL, LE CANTA A CARACAS, V.D.V. S.A., está obteniendo un provecho injusto en detrimento de mis legítimos derechos económicos.

   Queda demostrado entonces que los supuestos de hecho contemplados en los artículos 468 en relación con el 470 y 464, concatenados con el artículos 99 todos del Código Penal Venezolano, se encuentran satisfechos, pues con los elementos de juicio, consignados y señalados en este escrito, está demostrado que V.D.V. S.A., en los actuales momentos está comercializando la obra musical integrada por doce (12) temas de mi autoría, distribuida bajo el sello VELVET y titulada A.S., UNA NOCHE MÁS…

2. - En fecha 25 de Septiembre de 2002, el ciudadano J.C., consignó recaudos ante el Tribunal de Control, como son: El contrato de grabación; copia certificada de constancia expedida por la Biblioteca Nacional; una hoja de fax, emanada de V.D.V.; comunicación emanada de V.D.V. con una etiqueta a nombre de Y.R., donde se lee casino records y factura emanada de DON DISCO.

3. - En fecha 1° de octubre de 2002, el Tribunal de Control admitió la referida querella; y el 17 de dicho mes y año, se notifica al querellado, a los fines de que designe defensor; quienes aceptan y se juramentan a tales efectos, el día 05 de Noviembre de 2002.

4. - En fecha 14, 28 de julio; 9 y 13 de octubre; 10 de Febrero de 2003, el querellante presentó escritos ante la Fiscalía del Ministerio Público.

5. - En fecha 30 de junio de 2003, el querellado, debidamente asistido por sus defensores presentaron escrito ante la Fiscalía del Ministerio Público; oportunidad en que manifestaron:

   (…)

   1- Desde el punto de vista de la técnica jurídica, se observa lo siguiente:

   a.- La norma invocada para la legitimación activa como víctima, que hace la querellada en su Escrito acusatorio, fundamentándose en el Artículo 119, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable ni procedente, por cuanto la norma específicamente, le atribuye tal condición, a los socios Accionistas o miembros de una Organización o Persona Jurídica, respecto de los delitos que contra esa persona jurídica, hayan cometido quien o quienes la dirigen, controlan o administran, y esto presupone que tanto víctimas como victimarios, forman parte de una misma Organización o Persona Jurídica, considerada en términos generales y para todos sus actos que configuren lesión o delito, y en el caso que nos ocupa, se trata de dos personas jurídicas distintas una de la otra, cuyo negocio jurídico se fundamenta en un Contrato, suscrito para un fin determinado y limitado a ese negocio jurídico en especial.

   b.- Los delitos que se pretenden imputar a nuestro patrocinado, como lo son la Apropiación Indebida calificada y la Estafa simple, ambos en grado de continuidad, sobre un mismo objeto, que es la presunta violación de normas contractuales de carácter civil, por definición, además de corresponder a hechos ATÍPICAS, en este caso específico, SON EXCLUYENTES uno del otro, pues se pretende acusar, de manera por demás falsa, equívoca y malintencionada de apropiarse de algo que le fue confiado, para un uso determinado, lo que implica no solo el conocimiento que ambas Partes tenían del negocio jurídico, sino que también reglamentaron su existencia, duración y modalidades, beneficios mutuos, todo ello bajo Contrato escrito, suscrito y aceptado entre ellas, para luego señalar, también de manera falsa, Equívoca y malintencionada, la existencia de artificios capaces de engañar la buena fe de una de las Partes, con la intención de procurarse un provecho injusto, en detrimento del patrimonio de la otra. Resulta ilógico e incongruente admitir la coexistencia o concurso de ambos delitos, bajo estas circunstancias, donde tanto la presunta víctima como el presunta victimario, conocen todos y cada uno de los elementos que regulan el negocio jurídico que los une, por lo que no pueden llamarse a engaño, como tampoco hay tal apropiación indebida, cuando al editarse ambas producciones, sean bajo el nombre que sean, se respetó el nombre de su autor, de su compositor, de su intérprete, de su arreglista, del nombre propio de cada composición u obra artística, inclusive el orden en que aparecen en la matriz cedida, con lo que también se están reconociendo sus derechos a regalías. Diferente sería si, cambiándoles el nombre de su compositor, autor, arreglista, intérprete o inclusive de alguna de las composiciones, se hicieran pasar como de autoría propia, o de alguien diferente a los verdaderos, lo que si estaríamos en presencia de la transmutación de posesión en propiedad a la que se refiere la Querellante en su escrito.

   Por todo lo antes expresado, y fundamentándonos en el análisis critico y legal tanto del contenido de la Querella, como o de las normas jurídicas invocadas para la demostración de la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Estafa simple, ambas en grado de continuidad, nos permite concluir que en el presente caso NO HAY FALTA NI DELITO ALGUN DE CARÁCTER PENAL, Y MAS BIEN TRASLUCE UN INTERES DEL QUERELLANTE, DE VENTILAR UN ASUNTO, QUE A TODAS LUCES DE NATURALEZA CIVIL, ANTE LA JURISDICCIÓN PENAL, CON LA FINALIDAD DE PRESIONAR E INFLUIR EN EL ANIMO DE NUESTRO PATROCINADO CON LA INTENCIÓN DE INDUCIRLE A RECONOCER Y PAGAR MAS DE LO QUE ESTA OBLIGADO A ELLO, ANTE EL MIEDO DE ENFRENTAR UNA CAUSA PENAL Y UNA POSIBLE, AUNQUE REMOTA, PRIVACIÓN DE LIBERTAD, TODO ELLO EN CONTRAVENCIÓN A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 102 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL..

   En consecuencia, a tenor de lo establecido en el Artículo 28, numeral 4, literal e, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 318, numeral 2, y 320 ejusdem, respetuosamente, solicitamos al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, se ABSTENGA de darle curso a la Querella acusatoria en contra de nuestro Patrocinado, y solicite al Tribunal que conoce de ella, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a su favor, por cuanto los hechos denunciados NO CONSTITUYEN DELITO ALGUNO. EXISTE ATIPICIDAD CON RELACION A LA CALIFICACIÓN DADA POR LA QUERELLANTE. Y LOS HECHOS DENUNCIADOS CORRESPONDEN SER VENTILADOS ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL, QUE SERIA LA COMPETENTE PARA ELLO…

6. - En fecha 8 de junio de 2004, la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela, informan ante Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que la obra intitulada “A.S. Canta a Caracas” presentó reportes de venta; no así, la referida a “Sadel una Noche Más”.

7. - En fecha 18 de junio de 2004, el Servicio Autónomo de al Propiedad Intelectual informa a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que la explotación de las referidas obras, está a cargo de V. deV., S.A.

8. - En fecha 19 de octubre de 2005, rindió entrevista el querellante ante la Fiscalía del Ministerio Público, oportunidad en que ratificó los argumentos expuestos en la querella.

5. - En fecha 19 de octubre de 2005, rindió entrevista el querellado ante la Fiscalía del Ministerio Público, oportunidad en que previo el cumplimiento de las formalidades constitucionales y legales expuso entre otros aspectos, lo siguiente:

   …Con relación al caso de A.S., la empresa Crearmúsica ofreció a V. deV. una cinta para ser publicada dentro de su repertorio a su distribución y venta, bajo un contrato, siempre existió entre el Director de Crearmusica señor J.C. conocido como J.Q., yo accedí a la publicación del disco tanto en Venezuela como para el exterior, una vez que salió el disco de pasta en Venezuela, salió quien era su autor, en ningún momento se desconoció el autor, se hizo su liquidación lo cual cobró él cobró sus regalías, el disco salió inicialmente como Sadel le Canta a Caracas, pero al nosotros publicarlos en el exterior no era comercial el titulo Sadel le Canta a Caracas, se llamó una noche más, la cual es por la que él está haciendo la reclamación, el productor puede buscarle lo comercial al disco, parece que a él no le gustó y dice que se está violando el derecho de autor. El disco se publicó en Venezuela bajo el título Sadel le canta a Caracas, según Certificación del 06-10-03 se solicitó en agosto del año 1989 el Depósito Legal ante el Servicio Autónomo Biblioteca Nacional el cual fue otorgado. En realidad yo no se porqué motivo él ha tratado de extorsionarme, de sacarme dinero, no se lo puedo dar, porque no es justo, el señor J.Q. se ha comportado en otras compañías en igual de condiciones, consigno contrato suscrito entre la empresa Tucán Recors, C.A, presentada por el señor G.G. y el señor J.C., el cual versa sobre las mismas canciones que se publicaron en el disco Sadel le canta a Caracas, asimismo consigno carta que este dirige a Tucán Recors en una amenazante, carta que envió en fecha 07-12-05 donde remite a través la empresa MRW copia de escritos consignados a estas Fiscalías y en la misma nos conmina a llegar a un acuerdo con él….

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6. - En fecha 07 de marzo de 2006, la Fiscalía del Ministerio Público, presentó ante la Oficina de Registro y Distribución de Documentos, escrito de solicitud de sobreseimiento de la acción penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 318, ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

7. -En fecha 19 de julio de 2006, se celebró la audiencia oral, en virtud de la cual, se decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano J.P.B., a tenor de lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este contexto y a tenor de lo denunciado por el recurrente, como son: Irregularidades en la elaboración del acta y errores en la fundamentación del fallo; al ser los hechos imputados delito; la Sala observa lo siguiente:

1. - En relación a la irregularidad en la elaboración del acta levantada con ocasión de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El acta que emana de la celebración de una audiencia oral es un documento en el cual el Secretario plasma cómo se desarrolló dicho acto, la cual debe contener enunciativamente requisitos, tales como: El lugar y la fecha de iniciación y finalización de la audiencia; el nombre y apellido de los jueces, partes, defensores y representantes; el desarrollo de la misma, con mención de los alegatos, solicitudes y decisiones producidas; la observancia de las formalidades esenciales, con mención de las garantías constitucionales y legales; y la firma del Juez, el Secretario; la cual, se leerá ante los comparecientes inmediatamente después de la sentencia, con lo que quedaran notificados; y cuyo valor será de demostración de cómo se desarrollo la audiencia.

   Del examen del acta inserta a los folios 4 a 19 de la pieza V, se evidencia que el Tribunal de Control dejó constancia de los alegatos de las partes, del pronunciamiento respectivo; la cual fue leída y suscrita por los intervinientes; y no opuesta por éstos. Igualmente, en el recurso incoado el recurrente no demostró por ningún medio de prueba el vicio alegado, relativo a la irregularidad en la elaboración y práctica de la misma; motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho al no asistirle la razón al recurrente, es declarar Sin Lugar el vicio denunciado. Así se Decide.-

2. - En relación a errores en la fundamentación del fallo; al ser los hechos imputados delito; la Sala observa que del examen de las actas que integran la presente causa, la recurrida, decretó el sobreseimiento en la causa seguida en contra de J.P.B., por considerar que la conducta desplegada por el prenombrado ciudadano es atípica, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 464, encabezamiento y 470 del Código Penal, que consagran los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada.

   En relación con el tipo de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal (vigente para el momento del acaecimiento de los hechos –tempus regit actum-), establece:

   El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años

   Tipo éste, que tutela la propiedad y consiste en su fórmula definitoria -conforme al modelo italiano de 1889-, en que el sujeto activo utilice artificios u otros medios capaces de sorprender o engañar la buena fe de otro; es decir induzca en error al sujeto pasivo, como expresa el profesor Arteaga “ inducir en error equivale a influir de alguna manera, en la falsa noción que una persona tiene sobre algo y ello se logra, no sólo haciendo surgir el error, sino también fortaleciendo o reforzando el que ya existía, o impidiendo que la víctima salga de él.” (La Estafa y Otros Fraudes en la Legislación Penall Venezolana, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, 1971, Pág. 78); obtenga un provecho injusto en perjuicio ajeno.

   Así, como expresa C.C., dicho tipo, consiste en el hecho por medio del cual una persona toma a raíz de un error provocado por la acción del agente, una disposición patrimonial perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero; por lo que la conducta punible es defraudar a otra persona por medio de engaño o ardid. (Derecho Penal, parte especial. 1991, Editorial Astrea. Buenos Aires, PP.489-490)

   Así, el tipo de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 468 eiusdem, (vigentes para el momento del acaecimiento de los hechos –tempus regit actum-), establecen:

   Artículo 468.- El que haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.

   Artículo 470.- Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio

   Tipo que aparece en nuestra legislación desde el Código Penal de 1873, el cual tutela la propiedad y como expresa M.T., la acción consiste en “violar un particular deber de confianza entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, no el deber de confianza corriente o común entre ambos, p.e, una sociedad designa un administración que se apropia de cosa de la compañía, aunque éste es comerciante y lo hace por razón del comercio, no comete el delito de apropiación indebida calificada sino simple, porque la sociedad tenía la facultad de escoger la persona del administrador y conserva la de revocar su mandato. Lo que ha habido es una culpa in eligendo, una escogencia imprudente. En cambio, si ese administrador se apropia de cosas que un tercero le ha depositado o entregado en virtud de su administración, rige la aplicación de la agravante del 470, porque el tercero es un extraño a la sociedad…” y agrega – “… confianza especial que se asigna, lo cual hace que la cosa sea entregada por razón de su profesión, industria, comercio, oficio o servicios, o de depósito necesario…” (Curso de Derecho Penal Venezolano. Compendio de Parte Especial pp.503-505).

   En este contexto, el tipo indicado alude a una especial relación de confianza entre el sujeto activo y pasivo; en virtud del cual, este último hace propia una cosa que le ha sido confiada, en razón de la profesión, industria, comercio, negocio.

   En este contexto, del examen de las actas que integran la presente causa, se evidenció que existe entre el querellante - ciudadano J.C., representante de la empresa Crearmúsica - y el querellado - ciudadano J.P.B., Presidente de la sociedad mercantil, V. deV. - una relación contractual desde el 17 de octubre de 1989.

   Dicho contrato tiene una duración de diez (10) años, prorrogable por ese mismo lapso y entre sus cláusulas, se dejó constancia que la empresa Crearmúsica, otorgó a V. deV., el derecho exclusivo de reproducir, fabricar y vender discos fonográficos, casettes, digitales, discos compactos y análogos; entre el que se encuentra la referida a “SADEL LE CANTA A CARACAS”, conformada por doce (12) canciones; que la empresa VELVET, se obligó a cancelar el diez por ciento (10%) sobre el precio de venta al mayor, el noventa por ciento (90%) de unidades vendidas.

   Pues bien del examen de las actas, se observa que el ciudadano J.C., en su carácter de Director-Gerente de la sociedad mercantil Creativos Artísticos Musicales. C:A; imputó al ciudadano J.P.B., Presidente de la empresa V. deV., la comisión de dos delitos acaecidos en relación al incumplimiento de cláusulas contractuales, como fueron: “… debía periódicamente hacerme entrega de los montos que me correspondían por los derechos de autoría de todas y cada una de las canciones que componen el CD A.S.U.N. MAS, incluso hacerme entrega de un estado de cuenta y liquidaciones, lo cual no sucedió, puesto que V.D.V., S.A, no sólo edita en el exterior un CD con los mismos temas, sino que además está comercializando tanto en Venezuela como en el exterior, dicha obra con temas de mi autoría…”

   Contrato éste, cuyo incumplimiento es objeto de la presente causa; el cual no ha sido rescindido ni ha concluido; y que pretende el querellante sea satisfecho por la jurisdicción penal, al estimar que la conducta desplegada por el ciudadano J.P.B. al no cumplir con las condiciones impuestas en el contrato. En este sentido a juicio de la Sala, la actuación del ciudadano J.P.B., no constituye los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en los artículos 464, encabezamiento y 470; ambos del Código Penal; ya que por una parte no hubo engaño en la realización y trámite de las actuaciones desplegadas con motivo del convenio entre las partes; y por la otra, no se apropió indebidamente de objeto confiado; y en todo caso; si el ciudadano J.C., representante de Crearmúsica; estima que se evidenció inobservancia en las pautas fijadas en el referido contrato; la jurisdicción penal, no es la adecuada para ello; sino la civil; como en efecto, lo establece el artículo 1167, que expresa: “ En el contrato bilateral si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”; motivos por los cuales, los hechos descritos no son delitos; siendo procedente como señaló la Instancia decretar el sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, al no asistirle tampoco la razón al recurrente; también debe ser declarado Sin Lugar el recurso de apelación incoado. Así se Decide.-

   DECISION

   Por lo razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C.C., representante de la empresa Creativos Artísticos Musicales, S.A (Crearmúsica), en su carácter de víctima; y en consecuencia, Confirma la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de Julio de 2006, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano J.P.B., Presidente de la Sociedad Mercantil V.D.V., S.A; por la presunta comisión de uno de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada Continuada, previstos y sancionados en los artículos 464, encabezamiento y 470 del Código Penal vigente.

   Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y remítase a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales.¬

   LA JUEZ PRESIDENTE

   R.H. TINEO

   LAS JUECES INTEGRANTES

   A.L. BELILTY BENGUIGUI WENDI SAEZ RAMIREZ

   Ponente

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10Aa-1984-07

   RHT/ALBB/WSR/CMS/el