Decisión nº 398-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteRafael Fermín Rojas Rosillo
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000950

ASUNTO : VP02-R-2009-000950

DECISIÓN N° 398-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADOS: M.A., P.G., M.F., M.M., D.A.P., D.P., M.M., L.A.M., A.T.R., A.R.Q., D.C.M., L.A.P., M.E.M.C., A.A., N.C., G.P., S.M., O.E.O., J.A.F.

VÍCTIMAS: EL ESTADO VENEZOLANO, A.D.C.A., M.G., LIZANDRO DIAZ, MAYELIS MAESTRE, YADIRIS LINAN, W.C., S.S., A.C., O.R., Y.F., P.B. y OTROS.

DEFENSAS: C.J.P.V., Defensor Público Noveno Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia; A.J.G. y JOGNIA I.C.V., Defensores Privados, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 57.285 y 120.808 ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado A.R.Q., en su carácter de Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley de Extranjería y Migración.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 16 de Octubre de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Estado Zulia, A.R.Q., contra la decisión N° 1713-09, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Julio de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 20 de Octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Profesional del derecho A.R.Q., en su carácter de Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Estado Zulia, interpone recurso de apelación contra la decisión N° 1713-09, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Julio de 2009, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Alega la Vindicta Pública que es necesario destacar que existen delitos cuya ejecución se caracterizan por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Ahora bien, si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación y es ésta última la situación que se verifica en las actas y la razón por la cual se solicitó se calificara la aprehensión de flagrante.

Expone el representante del Ministerio Público que es necesario recalcar que en la presente causa se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la misma es decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia de los delitos de ESTAFA; ASOCIACIÓN, e INMIGRACIÓN ILÍCITA, los cuales ameritan según las penas a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos. Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación de los mencionados ciudadanos en la comisión de los delitos descritos, tales como las pruebas documentales y las pruebas testifícales, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión del delito descrito por el Ministerio Público los cuales fueron anexados en su oportunidad para que fuesen a.p.e.T.. Destacando en este punto que se incautaron TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE SOBRES DE MANILA, contentivos todos de documentación personal relativa a requisitos para la expedición de los documentos de nacionalidad venezolana que regularizarían la situación de los ciudadanos indocumentados, ello constituye una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo es prudente destacar que el peligro de fuga en este caso no sólo está determinado por la cuantía de la pena sino también en virtud de que diecisiete (17) de los diecinueve (19) imputados son extranjeros que se encuentran de forma ilegal en el país, lo cual comporta que carezcan de identificación nacional y de arraigo en el país, argumentos suficientes para suponer que pudieran sustraerse del proceso e incluso de hacer utópica cualquier medida que se decretase con la intención de traerlos nuevamente al mismo, toda vez que al no tener identificación en los sistemas que regulan tal actividad, sería una actividad casi imposible su localización, siendo que los otros dos (02) imputados de nacionalidad venezolana resultan ser uno un funcionario activo para el momento de los hechos del SAIME y el otro el presidente del consejo comunal del sector donde fueron detenidas las personas.

Arguye que es importante señalar, que el Ministerio Público, solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, basándose estrictamente en los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere, que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción que demuestran que los imputados de autos, son co-autores o participes en la comisión del hecho punible descrito, así como la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el entendido que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, punto éste de importante análisis, toda vez que tal y como se refirió anteriormente diecisiete de los diecinueve imputados se encuentran ilegal en el país y por tanto es obvio, que conocen los caminos y las maneras de lograr evadir los puntos de control fronterizos.

De igual manera, argumenta que el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo dispone que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, en ese sentido los delitos imputados en su conjunto acarrean una pena que excede de diez (10) años en su limite máximo, y de alguna manera esta sumamente relacionado con delincuencia organizada, lo que igualmente facilitaría su salida inmediata del país evadiendo la responsabilidad penal.

Indica que tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. De seguidas procedió a citar criterio Jurisprudencial mediante la sentencia N° 279 de fecha 20/03/2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada-Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.

Manifiesta que todo auto debe estar sustentado en un acto motivado, y la decisión que se recurre debió expresar en tal sentido, un juicio de proporcionalidad, utilizando para ello los sub principios (sic) de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así entonces, la decisión in comento solo se limita a enunciar que “. . . este tribunal toma como fundamento para el otorgamiento de estas medidas alternativas a la privación de libertad, razones de índole legal- procesal, por considerar deberá el Ministerio Público, realizar una investigación a los fines de determinar efectivamente el grado de participación de cada uno de los hoy imputados en los hechos que se le atribuyen... “, cerciorándose de tal manera la motivación obligatoria del auto, en virtud de que desconoce esta Representación Fiscal como lo dispone la sentencia citada los razonamientos de hecho y de derecho que sustentan la decisión que se recurre.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita muy respetuosamente declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión N° 1713-09 emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha trece (13) de julio del 2009 e Igualmente, en decisión propia REVOQUE las medidas cautelares sustitutivas otorgadas a favor de los imputados autos y por consecuencia ordene la APREHENSIÓN de los mismos a fin de del proceso, toda vez que los mismos podrían sustraerse o ya se sustrajeron de la pretensión fiscal a favor del estado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DEL CIUDADANO A.A.R.V.

El profesional del derecho procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Expone el abogado C.J.P.V., Defensor Público noveno adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, que el Ministerio Público fundamenta su recurso de apelación en el hecho de que solicitó (al Tribunal de Control) que fuese impuesta la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el Tribunal de Control impuso medidas cautelares sustitutivas.

Arguye que el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal faculta al Juez de Control a decretar o no, la privación judicial preventiva de libertad, cuando lo haya solicitado el Ministerio Público, pero esto no significa que debe subordinarse a tal solicitud, y como garante de los derechos de las personas sometidas a un p.p., apreciará las circunstancias de cada caso en particular. Menciono para fundamentar su denuncia Sentencia N° 1383 del 12 de diciembre de 2006. Exp. 05- 1411. Ponente: Magistrado Doctor P.R.R.H.).

Asimismo indica que el artículo 251 autoriza al Juez (a todo evento) a rechazar la petición fiscal y a imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, explicando razonadamente su decisión, y de acuerdo con las circunstancias del caso; la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria, pero esta obligación ha sido efectivamente cumplida por la Jueza de Control en su decisión.

Establece que de la decisión recurrida, se puede entender que las razones que llevaron a la Juzgadora a imponer unas medidas menos gravosas que la solicitada por el Representante Fiscal, obedece a que para presumir el peligro de fuga no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único y exclusivo parámetro, y señala oportunamente que los jueces tienen la potestad de rechazar la petición fiscal, porque así lo establece la norma. Señalo Sent. 2046 del 05-11-07. Exp. 07-1062. Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Explica que la prisión preventiva no debe ser considerada como la más efectiva de las medidas cautelares, porque entonces las demás medidas parecerían simples demostraciones de buena fe de sus creadores.

Manifiesta el recurrente que yerra el representante fiscal al pretender que no existen medidas cautelares, diferentes a la prisión preventiva, capaces de asegurar el resultado de este proceso, pues ya consta en el expediente de la causa N° 8C-1 1667-09, que todos los imputados se encuentran cumpliendo con las obligaciones impuestas por el Tribunal de Control, en el sentido de que se han presentado repetidamente ante ese Juzgado, y, a quienes se les solicitó, ya han consignado Fiadores solidarios. Aludió Sent. A-127 del 09- 10-07. Exp. 07-0280. Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte.

Finalmente solicita que el recurso de apelación sea declarado SIN LUGAR, y se confirme la decisión tomada por la Ciudadana Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, signada con el Nro. 1713-09, de fecha 13 de julio de 2009.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOGADO A.J.G.

El profesional del derecho procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Indica el profesional del derecho A.J.G., que el ciudadano Fiscal alega la flagrancia indicando que es procedente la acusación por estar determinado el modo, tiempo y lugar que se refleja en el acta policial, sin embargo la defensa considera en primer término que la flagrancia no es procedente en derecho y mucho menos en los hechos imputados por el Ministerio Público como lo son inmigración ilícita, asociación para delinquir, ya que la flagrancia se conoce mediante indicios y si se analiza a fondo en primer lugar el delito de Estafa, tal como se lo ha imputado a sus defendidos, el Ministerio Público se puede determinar a toda lógica que el delito de Estafa no es procedente en derecho por que esta defensa comprobó en la audiencia de presentación que los testigos o víctimas presentados como prueba anticipada, en ningún momento manifestaron haber sido estafados o que habían cancelado o estaban cancelando cantidades de dinero, sino por el contrario, los mismos estaban en las mismas circunstancias que todos los imputados, cuyo fin era obtener su legalización en nuestro país.

De otra parte, afirma que el representante del Ministerio Público parte de un falso supuesto al imputar el delito de inmigración ilícita, ya que los imputados de autos se encontraban en el territorio venezolano en condición de ilegal por un tiempo tal como se evidencia en Actas, de más de ocho (8) años residenciado en el territorio venezolano, ingresaron al país en su carácter de ilegal por sus propios medios, aunado a esto, las mismas víctimas, consideradas como tales por el Ministerio Público, se encontraban en las mismas condiciones que sus defendidos, habitando en el territorio venezolano por más de cinco (5) años de manera ilegal, en consecuencia no puede haber inmigración ilícita que se les pueda imputar por que en ningún momento se trasladaban (sic) al país extranjero para el traslado de personas para ser ingresadas al país (sic), sino por el contrario, todos ingresaron a Venezuela por sus propios medios, porque si bien es cierto, ingresaron al país en forma ilegal, no es menos cierto que en la misma situación se encuentran un gran número de personas y en las mismas condiciones en todo el territorio nacional.

Establece el abogado A.J.G. que el delito de asociación para delinquir no se cometió, tal como lo establece la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic), que todos tienen el derecho de asociarse y reunirse en forma lícita y pacífica y sus defendidos estaban reunidos en estas mismas condiciones para recibir los recaudos solicitados por la ONIDEX para la obtención de su Cédula de Identidad, bien sea como transeúnte o como residente. Dichos recaudos era recibidos por unos colaboradores nombrados por la comunidad con esa esperanza, asimismo asevera que es falso de que en dicho inmueble existieran una ONIDEX paralela porque no se incautaron instrumentos, maquinas u objetos que hagan sospechar la existencia de una ONIDEX paralela.

Finalmente considera la defensa que el presente recurso es extemporáneo debido a que La Jueza A quo en fecha 11 de julio se acoge al precepto de las 48 horas para dictar sentencia, y decide dentro del término, es decir, en fecha 13 de julio la ciudadana Juez, decide otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a todos sus defendidos, fecha en la cual esa defensa estaba notificado así como el Ministerio Público del tal decisión, por cuanto la ciudadana Juez decidió dentro del lapso. Aunado a esto, el ciudadano Fiscal firmó el Acta de Audiencia de fecha 11 de julio del 2009, en consecuencia el ciudadano Fiscal si estaba notificado en el término previsto para la fecha 13 de julio del 2009 cuya apelación presentada por el ciudadano Fiscal data de fecha 15, de julio del 2009, transcurriendo siete (7) días, violentándose así la n.d.C.O.P.P. relacionado al Recurso de Apelación que establece el término de Cinco (5) días para la Apelación en Auto.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público y se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, prevista en el artículo 256, ordinales 3, 4 y 5 del Orgánico Procesal Penal otorgada por el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de julio del 2009.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOGADA JOGNIA I.C.V.

La profesional del derecho procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Explana la profesional del derecho JOGNIA I.C.V., que por parte de los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio san Francisco existieron violaciones flagrantes de los artículos 44, 46 ordinales 1°, y , 49 ordinales 1°, , , y , artículo 53, 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que los artículos de la norma adjetiva Penal Vigente artículo 1 debido proceso, 8 presunción de inocencia, 9 afirmación de la libertad, 10 respeto a la dignidad humana, 12 defensa e igualdad entre las partes, 13 finalidad del proceso, 19 control de la constitucionalidad, 102 buena fe, 125 ordinales 1, 2, 3, 250 procedencia, 251 peligro de fuga, 282 control judicial.

En el punto denominado “PUNTO PREVIÓ” expone que en fecha 09/07/2009, aproximadamente entre las 2:30 PM y las 2:45 PM Se encontraban en el Barrio AMALWIN, se encuentran varios ciudadanos reunidos de forma Pública, Pacífica y Notoria, con el fin de obtener asesorías legales, gratuitas para los requisitos necesarios para la tramitación de la nacionalidad, previa a la obtención del Documento Legal de Nacionalidad, los cuales se llevarían a cabo por la Directora Regional de (SAIME). Cuando los funcionarios adscritos al Instituto Publico De La Policía Municipal De San Francisco; llegaron a la sede del Concejo Comunal AMAIWIN, en forma Violenta, Grosera, atentando contra la integridad física, moral, psicológica. Posteriormente hablaron con el encargado y entonces el ciudadano J.A.F.C.C.D.L.V., De Forma Violenta a el y a otros ciudadanos que se encontraban fuera de las instalaciones del Concejo Comunal, de Forma Engañosa y Alevosa pues es recurrente entre Los oficiales del referido cuerpo policial utilizar esta táctica de detención, de los ciudadanos, violentando todo Precepto Constitucional sin establecerles el delito que se les pretendía imputar. Se les llevó hasta la sede de Polisur en Sierra Maestra sin leerle sus derechos y Garantías Constitucionales, siendo aprendidos los ciudadanos: E.M.A., P.G., M.F., M.M., D.A.P., D.P., M.M., L.A.M., A.T.R., A.R.Q., D.C.M., L.A.P., M.E.M.C., A.A., N.C., G.P., S.M., O.E.O., J.A.F.. De seguidas procedió a citar el artículo 2 de La Ley De Los Consejos Comunales Decretada Por La Asamblea Nacional.

Asimismo las ciudadanas presuntas victimas: A.D.C.A., M.G.. LIZANDRO DÍAZ, MAYELYS CARBONO, O.R., Y.F., PAOLA BERRIO, ENTRE OTROS, quienes manifestaron dentro del marco de la contestación de las Pruebas Anticipadas no sentirse víctimas del proceso puesto que se encontraban de igual manera y forma que las personas que fueron imputadas.

Informa que del análisis de las situaciones de hecho y de derecho se evidencia que no existen presupuestos legales que supongan la comisión de Hechos Punibles perseguibles de oficio, cabe destacar que el Acta Policial donde se hace la denuncia por los funcionarios de Polisur, se realizó a las 6:30 Pm y la denuncia verbal de las Presuntas Víctimas Se realizó entre las 2:30 Pm y 2:45 Pm, es decir existe supuestos de hechos de simulación entre el Acta Policial y las presuntas víctimas. Para reforzar los argumentos antes expuesto procedió a citar el contenido de los artículos 6, 2 del Reglamento Para La Regularización y Naturalización de los Extranjeros y Extranjeras; así como también el contenido de los artículos 21, 23, 27 y 28 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía.

Establece que no existe la presunción razonable de el Peligro de Fuga, ya que el ciudadano imputado si tiene arraigo en el País desde hace 9 años y posee Pasaporte Fronterizo que vence en el año 2016, tiene carta de residencia expedida por el Concejo Comunal Bendito Parroquia F.E.B., Carta de Buena Conducta Expedida Por Esa Organización Certificado De Manipulación De Alimentos Emitidos Por El Ministerio De Salud Y Desarrollo Social, Contraloría Sanitaria En El Año 2005, Certificado Médico Emitido Por La C.R.V., Seccional Z.S.M., Servicios De Epidemiologia 2008 Y Carta De Trabajo, en los que reza y consta copias simples y originales en el Acta de Presentación de Imputados, que tiene arraigo en el País y esta determinado por el domicilio como residencia habitual, asiento de la familia, que es una persona honrada, con una conducta intachable y que no existe un razonamiento para presumir que es un estafador o actúa dentro de los grupos de delincuencia organizada con conductas antijurídicas.

Finalmente solicita se declare con lugar la Contestación Y Medios De Prueba pronunciados en este Manuscrito y afirme la decisión emanada por el Juzgado Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fechada el 13 de Julio de 2009, de igual forma ratifica la decisión tomada por este Juzgado. Es Justicia, QUE PIDO EN MARACAIBO a los (6) días del mes de Julio del año 2009.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto substancial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, estaban cumplidos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Jueza A quo hubiera decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia el recurrente; observa esta Sala que la a quo realizó una serie de disertaciones relativas a la motivación, para otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual, si bien se adapta al concepto de motivación exigua, resultó errada tomando en cuenta que se trató de una medida decretada en el acto de presentación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que en este estado no se exige que sea tan extensa o profunda como en fase preliminar o de juicio, pero si se exige que exista y que sea coherente y lógica, lo cual no se evidencia de la recurrida como se determinará al resolver sobre la existencia de los requisitos debatir 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo relativo al alegato expuesto por la Representante Fiscal en el escrito recursivo relativo a que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesarios antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo una vez considere realizada la fase de investigación.

Una vez efectuadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Respecto al extremo del referido artículo, que establece que debe ser un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; este Tribunal Colegiado, considera que aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, las diferentes actas de entrevistas recabadas. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley de Extranjería y Migración, los cuales son delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existían elementos de convicción, para considerar a los imputados como presuntos autores o partícipes de los delitos de ESTAFA y ASOCIACIÓN; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser declarada con lugar, por cuanto del análisis que esta Sala ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, conteste al contenido del presente considerando de apelación, se observa que sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión de los imputados, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, tales como lo son el acta policial de fecha 08 de Julio de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San F.d.E.Z., donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos; Acta de Inspección Técnica del Sitio levantada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos A.A.A., M.I.G.G., LIZANDRO DÍAZ PIZARRO, MAYELIS L.M.L., F.P.L., A.J.J.R., YADIRIS M.L.C., W.C.C., S.D.S., A.C.C.E., O.S.R.V., Y.M.F.A., P.A. BERRIO, GERDIS B.S., N.M.R.P., YUDIS HERRERA, D.R.C., C.P.F., G.E.G.M., Y.D.B., E.B.A.L., D.L.V.A., R.E. REDONDO FUENMAYOR, MARYULIS CORREA P.R.F.M..

En tal sentido, estiman estos juzgadores, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten señalar la presunta participación de los investigados en el delito imputado, por lo cual a priori mal pudo la Jueza a quo decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, existiendo los elementos de convicción suficientes y claros que arrojan las actuaciones preliminares frente a los presuntos hechos delictivos, como lo son de ESTAFA y ASOCIACIÓN.

Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus presuntos autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actos propios de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime el Representación Fiscal para atacar la vigencia de la medida cautelar sustitutiva a la privativa decretada por la instancia; sobre la base de que existían elementos de convicción suficientes, debe ser declarada con lugar por ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento referido a que para la decisión recurrida, existe el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estaba acreditado el peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse, también es prudente destacar que el peligro de fuga en este caso no sólo está determinado por la cuantía de la pena sino también en virtud de que diecisiete (17) de los diecinueve (19) imputados son extranjeros que se encuentran de forma ilegal en el país, como ellos mismos lo han afirmado según consta en actas, lo cual comporta que carezcan de identificación nacional y lógicamente de arraigo en el país; estima esta Sala que los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga debido a que las diecinueve de las diecisiete personas, son de nacionalidad colombiana, es decir que dicho peligro de fuga nace de laa facilidades que tienen los imputados para sustraerse del proceso, bien sea manteniéndose ocultos o abandonando el país, En relación a ello tenemos, el criterio el Dr. A.A.S., en su libro “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, explica: “...Asimismo, importa atender a las facilidades que pudiera tener una persona para abandonar el territorio, lo cual depende, entre otras cosas, de los recursos económicos que posea, de sus vínculos con el extranjero y de la misma trayectoria profesional familiar y personal...”. (Año 2007 Pág. 51), aunado al hecho de que en el presente caso, el mencionado peligro nace de la posible pena a imponer, de la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de dos hechos delictivos, como lo son ESTAFA y ASOCIACIÓN, los cuales en su conjunto disponen una pena superior a los diez años, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que este causa y la falta de arraigo en el país, dichas circunstancias hacen nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omisis

  1. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

  2. La magnitud del daño causado;

Omisis

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

omissis

Razones en atención a las cuales, efectivamente esta Sala considera que se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen improcedente la medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada.

En relación a este punto también el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., aclara lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala).

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En conclusión y en aras de una correcta administración de justicia, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, REVOCANDO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3°, 4° 5° y 8° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de los ciudadanos M.A., P.G., M.F., M.M., D.A.P., D.P., M.M., L.A.M., A.T.R., A.R.Q., D.C.M., L.A.P., M.E.M.C., A.A., N.C., G.P., S.M., O.E.O., J.A.F., por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Julio de 2009, mediante decisión N° 1713-09, y en consecuencia DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, A.R.. SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 1713-09 dictada en fecha 13 de Julio de 2009 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: REVOCA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3°, 4° 5° y 8° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de los ciudadanos M.A., P.G., M.F., M.M., D.A.P., D.P., M.M., L.A.M., A.T.R., A.R.Q., D.C.M., L.A.P., M.E.M.C., A.A., N.C., G.P., S.M., O.E.O., J.A.F.. CUARTO: DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos quienes dicen ser y llamarse M.A., P.G., M.F., M.M., D.A.P., D.P., M.M., L.A.M., A.T.R., A.R.Q., D.C.M., L.A.P., M.E.M.C., A.A., N.C., G.P., S.M., O.E.O., J.A.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, todo ello en la causa seguida a los citados imputados de autos por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y ASOCIACIÓN, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, A.D.C.A., M.G., LIZANDRO DÍAZ, MAYELIS MAESTRE, YADIRIS LINAN, W.C., S.S., A.C., O.R., Y.F., P.B. y OTROS.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z. Dr. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 398-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P.

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. M.E.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al asunto N°. VP02-R-2009-000950. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. M.E.P..

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