Decisión nº 105 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 29 de Julio de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Lunes veintinueve (29) de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000244

PARTE DEMANDANTE: E.A.T., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. 4.272.251, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA

PARTE DEMANDANTE: G.M.R., G.E.R., G.R.R., G.A.R., T.H.D.R., M.R., J.V.O., M.R., MORELLA REINA, LISMELY GARCIA, E.C. e I.C.J.; abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 87.894, 115.141, 89.842, 5.105, 5.810, 10.295, 73.058, 146.095, 131.901, 152.393, 141.622 y 21.342, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de abril de 2005, bajo el No. 44, Tomo 3-A, modificada su denominación social según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de mayo de 2005, registrada en fecha 31 de mayo de 2005 ante el mencionado registro, bajo el No. 73, Tomo 6-A.

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APODERADOS JUDICIALES DE LA

PARTE DEMANDADA: M.A. y G.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 126.821 y 129.089, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas).

MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en v.d.R.d.A. interpuesto por ambas partes en el presente procedimiento, a través de su apoderados judiciales, en contra de la decisión dictada en fecha treinta (30) de mayo de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano E.A.T. en contra de la Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación por ambas partes, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente a través de su apoderado judicial, quien adujo que obra en contra de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2013, con ocasión de la demanda que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional intentó el ciudadano E.T. en contra de la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA S.A.; que efectuada la delación al momento de fundamentar la sentencia el Juez de la causa incurre en vicios de falso supuesto, cuando determina que el actor no logró demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional, sin tomar en cuenta la Certificación del INPSASEL, para la cual se realizaron una serie de exámenes e inspecciones, entrevistas con el trabajador, análisis de los exámenes médicos practicados, pero que no se tomaron en cuenta. Que lo que genera las indemnizaciones sí es una enfermedad de origen ocupacional, que la contrajo el trabajador en el devenir de la relación laboral. Que goza de una presunción de legalidad y legitimidad la certificación Médica por ser un acto administrativo, y por tanto, no puede ser relajada por el juez ni por las partes. Que verificaron todos los antecedentes, que la Juez desvirtúa el acto administrativo por unas declaraciones de testigos expertos, pruebas testimoniales. Que en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo encontramos la prueba de testigo experto, conoce sobre hechos más no otros que tengan ningún interés, que genere algún tipo de opinión. Que la labor no implicaba el origen de la enfermedad. Que los testigos indicaron que no estuvieron presentes en la ejecución de sus labores, que estaban en un manual descriptivo de cargos las funciones que desempeñaba el actor, que en base a ello determinaba que no era de origen ocupacional, que se realizó una inspección en la gabarra después de 4 años de practicado el procedimiento por el Inpsasel, que determinaron que era de origen ocupacional, la asumió el Juez como válida e incierta, desempeñaba el actor labores de Supervisor, cumplía 12 horas de labores, que al inicio de la relación laboral no presentaba ninguna patología. Que la Juez toma cierto y válido el hecho acogido en esa inspección judicial, y determina que de acuerdo a las labores que realiza un supervisor de 12 horas, no implicaba que el actor padeciera de esa patología certificada por el INPSASEL, que de las documentales evacuadas al momento del ingreso a prestar sus servicios, no presentaba ninguna patología y en tal sentido fue declarado como apto para el trabajo y que al momento de su egreso de la empresa presentaba esta patología certificada por un órgano creado por el Estado, el INPSASEL que determinó que sufría una patología de origen ocupacional agravada por el trabajo. Que existe un falso supuesto por parte de la Juez de la recurrida al determinar que no quedó demostrada la enfermedad padecida por el actor de origen ocupacional. Que no tomó en cuenta los exámenes pre-empleo, pre y post-vacacionales durante la relación de trabajo, en los cuales se determinó que estaba apto para el trabajo y que la enfermedad fue en el devenir, por lo que hubo Inmotivación. Que se acogió la declaración de testigo experto que se fundamentaron en el manual descriptivo, que en forma alguna se ceñían a la labor que ejecutaban y que el mismo manifestó por la declaración de parte como era la labor realizada, que no tiene ningún valor probatorio a los efectos de la sentencia esta declaración de testigo experto. Que esas charlas realizadas eran dirigidas por el manual descriptivo de cargos para las labores que en forma alguna se ceñían a las realizadas por el actor. Solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Del mismo modo la Representación Judicial de la parte demandante a través de su apoderada judicial, adujo que el actor interpuso la presente acción reclamando indemnizaciones por una supuesta enfermedad que se le atribuye de las pruebas aportadas y así valorada por el actor en sus funciones, pues éste nunca realizó actividades que le pudieran comprometer la patología que padece en las rodillas. Que de las documéntales aportadas al proceso y de la Inspección Judicial practicada en el Centro de Trabajo en la cual se entrevistó al personal que desempeñaba los cargos ejecutados por el ciudadano E.T., las verdaderas funciones, se contrapone diametralmente lo considerado por el órgano administrativo a la hora de emitir su dictamen, pues quedaron aclaradas las verdaderas funciones ejercidas por el actor. Que se evacuaron testigos expertos médicos ocupacionales quienes impartieron un criterio científico sobre la patología padecida por el actor y corroboraron que la misma no era atribuible al trabajo efectuado, sino a condiciones propias debido a que estos procesos degenerativos de rodillas tienen origen multifactorial; que las testimóniales fueron valoradas por la Juez, por lo tanto tienen pleno valor probatorio. Que durante la celebración de la audiencia de juicio fueron evacuados unos testigos expertos quienes tienen conocimiento sobre los hechos relacionados con el caso, quienes también tienen conocimientos sobre las funciones desempeñadas de un supervisor y de un jefe de equipo, quienes dieron su testimonio sobre la patología de rodilla que padece el actor, descartando el agravamiento o el origen ocupacional que el actor pretende conseguir; que se pudo demostrar que la misma no era atribuida a las labores efectuadas. Que no se encuentra el medio probatorio anterior, ya que conforme al artículo 70 referido a la prueba libre, los expertos llamados fueron testigos ordinarios con reconocimiento en materia ocupacional, que estos testigos expertos tuvieron que ver con el caso clínico específico del señor E.T., haciendo evaluaciones ergonómicas de todos los cargos, a bordo de la gabarra de perforación; que a la evaluación ergonómica del puesto de trabajo, se pudo constatar que los cargos ejercidos por el actor eran los de más alta jerarquía a bordo de la gabarra, el cual se encargaba de velar por las actividades operacionales a bordo del taladro; que en virtud de ello, no sólo se logró demostrar que la empresa cumplió cabalmente con todas las normas de salud y seguridad laboral, sino que se desvirtúa el carácter ocupacional que el actor pretende conseguir a su condición de salud. Que la certificación fue realizada sobre hechos falsos, sobre funciones que nunca fueron ejecutadas por el hoy actor. Que no se comprende qué llevó al Tribunal de primera instancia a condenar montos indemnizatorios por daño moral por una enfermedad que no tiene origen ocupacional, ya que si bien es cierto que la certificación es un documento publico administrativo, no es menos cierto que tiene una presunción de veracidad la cual puede ser desvirtuada por pruebas en contrario y así fue desvirtuada por las pruebas. Que fueron desvirtuadas las actividades falsas que alegó el actor para que el INPSASEL certificara esa enfermedad. Solicitando en consecuencia, se revoque el fallo apelado y se declare sin lugar la demanda.

Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado el dispositivo del fallo en forma oral, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo de la controversia y en consecuencia, a motivar el fallo escrito, en base a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Adujo la parte actora, que el 19-08-2004, comenzó a prestar labores en forma personal, directa, exclusiva y subordinada, en la empresa demandada, realizando labores como Jefe de equipo, implicando el monitoreo y seguimiento de los taladros utilizados en los pozos petroleros, el estado de funcionamiento de los winches, guayas de la anclas de las gabarras, recibiendo instrucciones por parte del Jefe de Equipo de PDVSA y el Superintendente de Gabarras de la MAERSK, devengando un último salario integral diario de Bs. 226,00, esto es, Bs. 6.780,00 mensuales, cuya labor la ejecutaba en un horario de trabajo comprendido de un sistema denominado 14 x 14, es decir, laboraba 14 días y descansaba 14 días. Que en el transcurrir de su asistencia a la evaluación médica respectiva presentó sintomatología de enfermedad de origen ocupacional verificada mediante evaluación integral a través de la investigación realizada por el funcionario R.R., en su condición de Inspector de Salud y Seguridad en el Trabajo II, bajo la orden de trabajo No. COL-11-0283, en fechas 17 y 25-02-2009, respectivamente, según consta de expediente signado COL-47-IE-11-0145, donde pudo constatarse el desempeño en los cargos de Supervisor de 12 horas durante 2 años, 7 meses y 12 días y como Jefe de Equipo y/o Jefe de Taladro durante 3 años y 18 días, realizando actividades como Jefe de Equipo, las cuales implicaban, levantar, mover y halar cargas de peso, utilizando como herramienta manual el winche; que una vez evaluado en el departamento médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) con el No. de historia ZUL-12.152-10, se determinó según su decir, que presenta diagnóstico de meniscopatia de ambas rodillas: osteoartrosis y condromalacia femoro-patelar de ambas rodillas. Que el diagnóstico descrito constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado y sometido a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, en consecuencia a lo expuesto según oficio No. 0392-2011, de fecha 13-07-2011 por el INPSASEL el ciudadano RANIERO SILVA, Médico Ocupacional II, certificó, que se trata de meniscopatia de ambas rodillas: osteoartrosis y condromalacia femoro-patelar de ambas rodillas (Código CIE10:M22.4), considerada como enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas excesivas de peso, posturas forzadas de flexión forzada con miembros inferiores, subir y bajar escaleras, lo cual lo inhabilita de por vida a ejecutar cualquier otra labor acorde con su preparación laboral y que lo deja sumido en una total y absoluta imposibilidad para realizar una actividad económica para el sustento de su grupo familiar y el suyo propio. En consecuencia, demanda a la Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 5.991.847,50 por los conceptos que se encuentran ampliamente detallados en el escrito libelar. Solicitando se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada admitió la relación laboral alegada por el actor en su libelo, la fecha de inicio, las labores desempeñadas, aduciendo que ejecutaba actividades meramente supervisoras, en las cuales no se ameritaba la realización de esfuerzos físicos que pudiesen de alguna forma afectar la condición de salud del hoy actor. Admite que en el ejercicio de su cargo, recibía instrucciones por parte del jefe de equipo de PDVSA y el Superintendente de Gabarras de la MAERSK, admite el salario devengado, el horario cumplido; pero niega que el demandante en el transcurrir de su asistencia a la evaluación médica respectiva presentara sintomatología de enfermedad de origen ocupacional, por cuanto la patología que presenta es de origen evidentemente común. Si bien es cierto que el INPSASEL realizó investigación de su enfermedad considerando la misma como agravada por el trabajo, tal investigación y posterior certificación carecen de completa validez, toda vez que dicha certificación se emitió sobre un fundamento falso, es decir, sobre la suposición que el ciudadano E.T. realizaba actividades en el ejercicio de sus funciones que en momento alguno en la realidad de los hechos fueron efectuadas. En tal sentido, niega que el actor durante la relación laboral y en el ejercicio de su cargo de Jefe de Equipo, debiese realizar actividades que implicaban levantar, mover, halar cargas de peso y utilizar como herramientas manuales el winche, mucho menos puede aceptar que tan falsas actividades hayan tenido algún efecto perjudicial en la salud del hoy actor, ya que como el mismo reconoce en su escrito de demanda, en el ejercicio de su cargo éste era la máxima autoridad a bordo de la gabarra de perforación, recibiendo únicamente directrices desde la base tierra de la empresa y por parte del homólogo perteneciente a PDVSA, empresa beneficiaria de la actividad realizada por la demandada. Que el mismo actor en su demanda admite que las actividades de levantamiento de carga se realizaban con herramientas idóneas para tal fin, como el winche. Niega que el trabajo o labores ejecutadas fueran realizados de manera manual y que representaran un riesgo físico agravado. Niega que el hoy actor haya sufrido en el ejercicio de su cargo un accidente de trabajo, mucho menos que éste le hubiese causado algún tipo de perjuicio en su salud. En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 5.991.847,50, por los conceptos que se encuentran ampliamente detallados en el escrito libelar; solicitando se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada y Parcialmente Con Lugar la demanda que por reclamo de indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional intentó el ciudadano E.T. en contra de la Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional u ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:

“…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso I.A.S. contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).

Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:

…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).

En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su artículo 140 LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).

Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio J.V. contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que correspondió a LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, establecer el alcance de dicha responsabilidad sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

Es por ello que se estableció que debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y G.C., quienes sobre dicha tesis, señalan:

…El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón:

Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”.

Así pues, el patrono responde del accidente o de la enfermedad, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo.

La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150).

La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

La teoría de la responsabilidad objetiva precede a la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.

La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual. La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295).

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

.

Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala:

“El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (.) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica A.B., Caracas, 1.997, pp.662 a la 703).

Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:

…Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).

De todo lo expuesto, se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).

La Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha), acogió la Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual la encontramos en el Título VIII, en el capítulo “DE LOS INFORTUNIOS LABORALES”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador.

Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también sí logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

Ahora bien, tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:

1. - El Incumplimiento de una conducta preexistente;

2. - El carácter culposo del incumplimiento;

3. - Que el incumplimiento sea lícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;

4. - Que se produzca un daño; y

5. - La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado. Igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina:

   “…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

   Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, tal y como antes se dijo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

   Es de advertir, que la presente acción se contrae al reclamo de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, y habiendo sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actor, éste deberá demostrar la naturaleza laboral de la enfermedad causada, es decir, que tiene la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, y en tal sentido tenemos:

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES Y DE EXHIBICIÓN:

   - Consignó oficio No. USDZ-0886-2011, de fecha 15-07-2011, mediante el cual notifican al actor de la certificación efectuada por el INPSASEL el 13-07-2011;

   - Informe de cálculo de la indemnización por enfermedad ocupacional derivada de la discapacidad total y permanente efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL);

   - Relación de reposos médicos derivados de la enfermedad padecida por el actor desde el mes de marzo de 2009 hasta abril de 2011; relación de informes médicos emitidos por los Médicos J.C., H.G. y J.M.;

   - Informes de resonancias magnéticas efectuadas al actor por la empresa RESOMED en fechas 08-03-2009, 19-10-2009 y 24-04-2010; informe de ecografía vascular practicada al actor en fecha 11-05-2009; radiografías o resonancias magnéticas realizadas al actor Pieza B (folios del 10 al 61 y del 65 al 82, ambos inclusive);

   Estas documentales no fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio; quedando demostrada la enfermedad padecida por el actor y los exámenes practicados. ASÍ SE DECIDE.

   DE LAS DOCUMENTALES CONSIGNADAS EN LA PIEZA DE PRUEBAS SIGNADA CON LA LETRA A:

   - Consignó documentales que rielan a los folios del 62 al 64 referidos a copias simples de certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales bajo los Nos. 380051, 417415 y 415624, respectivamente, referidos igualmente a la prueba de exhibición de documentos Décima Tercera. En la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, la parte demandada impugnó estas documentales por ser copia simples, no tener algún sello de recibo, y a la solicitud de exhibición manifestó que no los exhibía por cuanto no los tiene en su poder. La parte actora insistió en su valor e indicó que se encontraba apto para el ingreso y no apto para su egreso. Se valoran en consecuencia, donde quedan evidenciadas las suspensiones del actor por motivo de sus dolencias. ASÍ SE DECIDE.

   - En cuanto a la PRUEBA DE EXHIBICIÓN de las documentales señaladas en el particular Décimo (exámenes pre-empleo, pre-vacacionales, post-vacacionales y post-empleo), en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada no exhibió tales documentales, en consecuencia, se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante, en cuanto a que “comenzó a prestar sus servicios apto, pero egresó con la patología certificada por el INPSASEL”, todo de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   - Respecto a la PRUEBA DE EXHIBICIÓN de las documentales señaladas en el particular Décimo Primero (recibos de pago de salario y demás beneficios laborales desde el 19-08-2004 hasta el 23-03-2011) así como también con relación a las documentales denominadas recibos de pago (folios del 83 al 104, ambos inclusive). Se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - En cuanto a la PRUEBA DE EXHIBICIÓN de las documentales indicadas en los particulares Décimo Segundo y Décimo Cuarto (reposos médicos derivados de la enfermedad (folios del 21 al 60, ambos inclusive) e informes médicos emitidos por los Médicos J.C., H.G. y J.M. (folios del 65 al 73, ambos inclusive), en la Audiencia de Juicio la parte demandada indicó que los reposos e informes médicos fueron reconocidos por lo que es inoficiosa su exhibición. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió prueba de informes a RESONANCIA MAGNETICA MEDICA y CENTRO MEDICO INTEGRAL IZOT, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Se admitió este medio de prueba cuanto ha lugar en derecho, constando en actas las resultas de la siguiente manera: RESONANCIA MAGNETICA MÉDICA empresa que remitió los informes sobre las resonancias magnéticas practicadas al actor en fechas 08-03-2009, 19-10-2009 y 24-04-2010, la cual riela a los folios del (106) al (112) ambos inclusive de la pieza 1. Se les otorga valor probatorio, donde queda demostrada la enfermedad padecida por el ciudadano actor. El CENTRO MEDICO INTEGRAL IZOT, la cual riela al folio (117) de la pieza 1; en dicha comunicación señalan que el actor es conocido y tratado desde el 28-08-2009 por post operatorio (31-07-2009) por artroscopia de rodilla derecha, cumplió varias sesiones de fisioterapia con mejoría relativa; asimismo fue atendido el 08-02-2010 por post operatorio de artroscopia de rodilla izquierda practicada el 20-01-2010, se mantuvo en tratamiento durante el año 2010, 3 veces por semana. Igualmente el 14-02-2011 fue referido por traumatología y asistió hasta el 22-03-2011. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: J.C.G., H.G., J.M., e I.A.. No fue evacuado este medio de prueba, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó documentales insertas en la Pieza C, folios (31), (32) y (33), respectivamente, (denominadas, conflicto de intereses y carta de notificación de riesgo y efectos probables a la salud), del (40) al (48) (descripción de cargo de Jefe de Equipo y Supervisor de 12 Horas), (107) y (108) correspondiente a la instrumental denominada, oferta de servicio; y en la Pieza I, los folios (23) al (26), (35), (75) y (83) (permisos de trabajo y análisis de seguridad, así como charlas de seguridad en el centro de trabajo). En la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la parte actora desconoció su firma, insistiendo la parte demandada en su validez, promoviendo la prueba de cotejo e indicando como documentos indubitados las instrumentales insertas en la pieza principal contentiva de instrumento poder que riela al folio (22) y su vuelto, y de la pieza C la documental inserta al folio (34) y su vuelto contentiva de carta de notificación de riesgo, ya que se encuentran firmados en original y el último fue reconocido en la Audiencia por el propio trabajador. La parte demandada insistió en la prolongación de la audiencia de juicio, en virtud de la prueba de cotejo promovida, por lo que el Tribunal aquo admitió la misma, en relación a las documentales insertas en la Pieza “C”, folios (31) y (32), (40) al (48), (107), (108) y en la Pieza I, los folios (23) al (26), (35), (75) y (83), teniendo como documentos indubitados las documentales insertas en la pieza principal contentiva de instrumento poder que riela en el folio (22) y su vuelto, y de la pieza C la documental inserta al folio (34) y su vuelto contentiva de carta de notificación de riesgo, designando a la Experto Grafotécnico, ciudadana C.Z., a los fines que practicara la referida prueba de cotejo. Sin embargo, posteriormente la representación judicial de la parte demandada solicitó fuera reproducido el video de la Audiencia de Juicio en virtud que los folios que a su decir, estudiaría la experto grafotécnico no se corresponden con los que se plasmaron en el Acta de Audiencia de Juicio; por lo tanto, fue analizada la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, dejándose constancia que la parte actora igualmente desconoció la firma que aparece en la instrumental inserta al folio (33), la cual no se señaló en el acta de Audiencia levantada, y que la parte demandada insistió en su validez ratificando el cotejo promovido igualmente sobre la misma. Verificado lo anterior, el apoderado judicial de la empresa demandada promovente del cotejo en el Acta de Reproducción Audiovisual que se levantó al efecto, expuso: “…que en virtud del cúmulo de documentales sobre las cuales se promovió cotejo y que en el día de hoy se ha verificado que varias de ellas se tratan de copias, procedo a delimitar para mayor celeridad en la realización de la experticia, la referida prueba de cotejo sólo sobre los documentos identificados en la pieza “C”, específicamente en los folios 33 y desde el 40 al 48, ambos inclusive y ratifico como documentos indubitados el instrumento poder que riela en la pieza principal específicamente en el folio 23 y carta de notificación de riesgo que riela en la pieza “c”, específicamente en el folio 34 y su vuelto, por lo que desisto de la prueba de cotejo respecto del resto de las documentales indicadas en la Audiencia de juicio y sobre los cuales se dejó constancia en el acta de audiencia, ya que como se señaló son copias simples siendo imposible profesionalmente realizar la misma por la experto designada”. Visto lo expuesto, el Tribunal aquo le concedió la palabra a la parte actora, quién manifestó a través de su apoderado judicial: “…que de una revisión realizada con ocasión a la reproducción del video de la Audiencia de Juicio, y las anotaciones del análisis que realizó luego de salir de la Audiencia de Juicio con el trabajador, manifestó ante este Tribunal en representación del trabajador actor que el mismo reconoce su firma en los folios 33 y del folio 40 al 48 ambos inclusive, por lo que solicita que se le dé continuación a la audiencia de juicio oral y publica”. En este orden de ideas, visto lo expuesto por la parte actora la parte demandada expuso: “…visto el reconocimiento realizado en este momento por la parte actora de las firmas que aparecen en las instrumentales sobre las cuales se promovió el cotejo con ocasión del desconocimiento realizado en la audiencia de juicio, solicito al Tribunal que por resultar inoficiosa la práctica de la prueba de cotejo promovida, se reanude la audiencia de juicio”. Así pues, conforme a lo expuesto por las partes, el Tribunal aquo declaró inoficiosa la práctica de la prueba de cotejo sobre las documentales que rielan a los folios 32 y 33 (ya que estos folios pertenecen a una misma documental) y del folio 40 al 48, ambos inclusive, en consecuencia, dado el reconocimiento que realizó el apoderado judicial de la parte actora a las instrumentales referidas, se les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al resto de las documentales contenidas en la Pieza C, folios (107) y (108) correspondiente a la instrumental denominada oferta de servicio y en la Pieza I, los folios (23) al (26), (35), (75) y (83) (permisos de trabajo y análisis de seguridad, así como charlas de seguridad en el centro de trabajo), sobre las cuales desistió de la prueba de cotejo la parte demandada conforme al acta de reproducción audiovisual arriba referida, se observa, que las mismas se tratan de documentos en original cuya firma fue desconocida por el trabajador actor, a tal efecto, dado que la parte demandada promovente de las mismas desistió de la prueba idónea para hacerla valer en juicio, esta Alzada las desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   Respecto a las pruebas documentales insertas en la Pieza D, folios (90), (91),(100), (104) y (131) (documentales denominadas, charlas pre-trabajo y pre-guardia), la parte actora las impugnó por ser copias simples y no ser la firma del trabajador, a lo cual la parte demandada promovió la prueba de cotejo; en tal sentido, el Tribunal aquo negó la admisión de dicha prueba por encontrarse en copia simple, por consiguiente, al no haberse podido constatar su certeza con la presentación de sus originales, esta Alzada las desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   En relación a las documentales que rielan a los folios del (161) al (165), del (167) al (175), (177), (178), del (183) al (190), y del (192) al (199), ambos inclusive, (denominadas identificación del trabajo; campo de aplicación; permiso de trabajo en frío; análisis de riesgos en el trabajo) contenidas en la Pieza D, la parte actora los impugnó por ser copias simples y no ser la firma del trabajador, la parte demandada no insistió en su validez, en tal sentido, dado que no se pudo constatar su certeza con la presencia de los originales, esta Alzada las desecha del proceso. ASÍ SE ESTABLECE.

   En lo concerniente a las pruebas documentales, contenidas en la Pieza E, folios (07) al (09), (12) al (16), (18) al 26, 28 al 32, 34 al 36, 47 al 52, 56 al 59, 66 al 69, 72 al 75, 78 al 83, 86 al 96, 98 al 101, 104 al 108, 127 al 129, 132 al 138, 147 al 153, 156 al 165, 167 al 178, 180 al 183, 206 al 208, 211 al 214, 228 al 233 referidas a análisis de riesgos en el trabajo; campo de aplicación; identificación del trabajo; permiso de trabajo en frío; certificado de aislamiento; permiso de trabajo en caliente, la parte actora los impugnó por ser copias simples y no ser la firma del trabajador, la parte demandada insistió en su validez; en tal sentido; dado que no se pudo constatar su certeza con la presencia de los originales, se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   Respecto a las documentales contenidas en la Pieza I, folios 12 y 13, 17, 22, 68, 69, 79 y 91 referidas a análisis de riesgos en el trabajo con su respectivo anexo lista de asistencia; lista de asistencia de análisis de riesgo; permiso de trabajo y orden de examen médico, la parte actora las desconoció por no estar suscritas por el actor, la parte demandada insistió en la validez de todas, en tal sentido se observa que ciertamente dichas instrumentales no se encuentran firmadas por el actor a excepción de la documental inserta al folio 79, por lo que mal pueden serles opuestas para su reconocimiento, en consecuencia, se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto a la documental que riela al folio 79, dado que se observa que la misma se encuentra firmada por el actor, en el renglón que dice “de la persona que autorizó el permiso” “E.T./Jefe de Equipo”; se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   En lo referente a las pruebas documentales, contenidas en la Pieza F, la parte actora las impugnó por ser copia simple y no estar firmadas por el trabajador los folios números: 11 al 17, 21, 24 al 26, 30 al 32, 37 al 39, 42 al 44, 56 al 59, 63 al 65, 76 y 77, 79, 80, 89 al 93, 98 al 99, 104 y 105, 113 y 114, 146 al 148, 150, 154 al 158, 160 y 161, 164 al 168, 170 al 174, 176 al 182, 185 al 187, 189 al 193, 195 al 197, 199 al 209, 212 al 220, 224 al 227, 229 al 233, ambos inclusive, referidas al análisis de riesgo; identificación del trabajo; análisis de riesgo en el trabajo; campo de aplicación; lista anexa al análisis de riesgo en el trabajo; la parte demandada insistió en su valor por las razones que expondría en las conclusiones, dado que ciertamente dichas documentales se encuentran en copia simple y no se pudo constatar su certeza con la presencia de sus originales, por lo que esta Alzada las desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto a las documentales que rielan a los folios 110, 194 y 223 referidas a campo de aplicación y permiso de trabajo en frío, contenidos igualmente en la Pieza F, la parte actora las desconoció por no ser la firma del trabajador, la parte demandada no insistió en su valor; en tal sentido, en virtud del desconocimiento y que la parte promovente no promovió medio de prueba alguna para hacerla valer en juicio, esta Alzada la desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a las documentales contenidas en la Pieza G folios 05 al 07, 09 al 12, 69 al 71, 77 y 78, 154 al 156, 165 al 170, 184 al 187, 215 al 219, 222 al 227, ambos inclusive referidos a análisis de riesgo en el trabajo; lista anexa al análisis de riesgo en el trabajo; charla de seguridad; permiso de entrada a espacio confinado; permiso de trabajo en frío; campo de aplicación; la parte actora las impugnó por ser copias simples y no estar suscritas por el trabajador, la parte demandada insistió en su valor; sin embargo al no haber podido constatar su certeza con los originales, se le aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE.

   En cuanto a las documentales que rielan a los folios 144 al 146, originales contenidos en la misma Pieza G, la parte actora los desconoció por no ser su firma, la parte demandada no insistió en la validez de las documentales; por lo tanto, al no haber insistido ni promovido prueba alguna para hacerla valer en juicio, en virtud del desconocimiento realizado por la parte actora de las mismas, esta Alzada le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   En relación a las documentales contenidas en el Pieza H, la parte actora las impugnó por ser copias simples y no estar suscritos por el trabajador los folios del 39 al 42, 56, 62 al 64, 69, 106, 116 al 119, 124 y 125, 136 al 146 y 189, ambos inclusive, referidas a análisis de riesgo en el trabajo; campo de aplicación; permiso de trabajo en frío, la parte demandada insistió en su validez, en tal sentido, en cuanto a las documentales up supra mencionadas a excepción del folio 189, al no haberse podido constatar su certeza con la presencia de sus originales, esta Alzada la desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la instrumental que riela al folio 189 de la Pieza H, a pesar que la representación judicial de la parte actora impugnó la misma; observa este Tribunal que se trata de una hoja que se encuentra en blanco, que no refleja ningún contenido, por lo tanto, esta Alzada no emite pronunciamiento alguno. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la ratificación de las documentales, las ciudadanas E.S. y M.M., ratificaron el contenido y firma de las mismas que rielan en la Pieza “C”, identificadas E1 y E2 referida a evaluación de riesgos ocupacionales en puestos de trabajo supervisor de 12 horas y evaluación de riesgos ocupacionales en puestos de trabajo jefe de equipo, insertas en los folios desde el número 49 al 100, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Así mismo, el ciudadano J.M. ratificó sólo en su contenido y firma las documentales que rielan en la Pieza “C”, identificadas E1, por lo tanto, este Tribunal les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Igualmente, en cuanto a la ratificación de las documentales, los ciudadanos A.P., E.S. y X.P., ratificaron en su contenido y firma las documentales que rielan en la Pieza “I”, identificadas los folios 105, 122, 127, 129, 131, 153, 154, la ciudadana A.P.; 115 la ciudadana E.S., 99, 102, 104, 106, 109, 124, 125, 128, 133, 135, 138, 141 al 144 la ciudadana X.P. referidas a reposos médicos y orden de consulta especializada, por lo tanto, esta Alzada les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   En relación al resto de las pruebas documentales que rielan del folio 08 al 30, del 34 al 39, del 49 al 106, del 109 al 124, ambos inclusive de la Pieza C referidos a contratos de trabajo correspondientes a los cargos de supervisor de 12 horas y jefe de equipo, carta de notificación de riesgo, acuerdo transaccional suscrito entre las partes, registro del asegurado y participación de retiro del trabajador emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificación de riesgo por puesto de trabajo; del folio 02 al 89, del 92 al 99, del 101 al 103, del 105 al 130, del 132 al 160, 166, 176, del 179 al 182, 191, ambos inclusive de la Pieza D referidos a permiso de trabajo en frío, análisis de riesgo en el trabajo, permiso de trabajo en caliente, permiso para ejecución de trabajo, certificado de aislamiento, charlas de seguridad semanal, charlas pre-trabajo, charlas pre-guardia; del folio 02 al 06, 10, 11, 17, 27, 33, del 37 al 46, del 53 al 55, del 60 al 65, 70, 71, 76, 77, 84, 85, 97, 102, 103, del 109 al 126, 130, 131, 139 al 146, 154, 155, 166, 179, del 184 al 205, 209, 210, del 215 al 227, 234 y 235, ambos inclusive de la Pieza E referidos a permiso de trabajo en frío, análisis de riesgo en el trabajo, permiso de trabajo en caliente, campo de aplicación, permiso de entrada a espacio confinado; del folio 02 al 10, del 18 al 20, 22, 23, del 27 al 29, del 33 al 36, 40, 41, del 45 al 55, del 60 al 62, del 66 al 75, 78, del 81 al 88, del 94 al 97, del 100 al 103, del 106 al 109, 111, 112, del 115 al 143, 149, del 151 al 153, 159, 162, 163, 169, 175, 183, 184, 188, 198, 210, 211, del 221, 222, 228, ambos inclusive de la Pieza F referidos a permiso de trabajo en frío, análisis de riesgo en el trabajo, permiso de trabajo en caliente, campo de aplicación); del folio 02, 03, 04, 08, del 13 al 68, del 72 al 76, del 79 al 143, del 147 al 153, del 157 al 164, del 171 al 183, del 188 al 214, 220, 221, del 228 al 232, ambos inclusive de la Pieza G referidos a permiso de trabajo en frío, análisis de riesgo en el trabajo, permiso de trabajo en caliente, permiso de entrada a espacio confinado, campo de aplicación); del folio 02 al 38, del 43 al 55, del 57 al 61, del 65 al 68, del 70 al 105, del 107 al 115, del 120 al 123, del 126 al 135, del 147 al 188, del 190 al 237, ambos inclusive de la Pieza H referidos a permiso de trabajo en frío, análisis de riesgo en el trabajo, permiso de trabajo en caliente, permiso de trabajo, campo de aplicación); del folio 01 al 11, 14, 15, 16, del 18 al 21, del 23 al 67, del 70 al 78, del 80 al 90, del 92 al 98, 99, 100, 101, 103, 107, 108, del 110 al 123, 126, 128, 130, 132, 134, 136, 137, 139, 140, del 145 al 152, del 155 al 163, ambos inclusive de la Pieza I referidos a permiso de trabajo, análisis de riesgo en el trabajo, permiso de ejecución de trabajos, solicitud de exámenes médicos, constancia médica, informe médico, orden para consulta especializada). Dado que sobre las mismas la parte demandante no ejerció ningún medio de ataque en la oportunidad procesal correspondiente a fin de enervar su valor en juicio, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio; quedando así demostrado que la empresa demandada cumplió con las condiciones de higiene y seguridad para con su trabajador. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

   - De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió prueba de INSPECCIÓN JUDICIAL HA EVACUARSE EN EL ARCHIVO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, la cual fue practicada el día 04-10-2012, riela del folio (121) al (152), ambos inclusive conjuntamente con sus anexos; donde se notificó a la ciudadana I.L., titular de la cédula de identidad No. 16.367.587, COORDINADORA DEL ARCHIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, a quien se le impuso de la misión del Tribunal, esto es solicitarle Expediente signado con la nomenclatura VP01-L-2011-002937, correspondiente a demanda por motivo de Reintegro del 20% del Salario de Eficacia Atípica por retención Indebida, incoada por el ciudadano E.T., titular de la cédula de identidad No. V-4.272.251, en contra de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., donde se dejó constancia de la existencia en original de las siguientes documentales promovidas por la parte demandada: a) Contrato Individual de trabajo suscrito entre MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., y el ciudadano E.T. en fecha 10 de marzo de 2005; b) Contrato Individual de Trabajo suscrito entre MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., y el ciudadano E.T. en fecha 18 de marzo de 2009; c) Acuerdo Transaccional suscrito entre MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., y el ciudadano E.T.. En tal sentido, la notificada presentó el expediente contentivo del asunto VP01-L-2011-002937, correspondiente a demanda por motivo de Reintegro del 20% del Salario de Eficacia Atípica por retención Indebida, incoada por el ciudadano E.T., en contra de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., junto con siete piezas de pruebas marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, y “G”. El Tribual aquo pudo verificar que en la PIEZA DE PRUEBAS “F” del asunto signada bajo el No. VP01-L-2011-002937, se encuentra consignado: a) en original Contrato Individual de trabajo suscrito entre MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., y el actor, así como todas documentales indicadas por la parte demandada. Se ordenó reproducir en copia fotostática las documentales inspeccionadas, a los fines de ser agregadas al presente expediente; en consecuencia se les otorga valor probatorio evidenciándose las condiciones en que ejecutaba su labor el ciudadano actor E.T.. ASÍ SE DECIDE.

   - EN RELACIÓN A LA INSPECCIÓN JUDICIAL EN LA GABARRA, se deja constancia que la misma fue practicada a través de exhorto y sus resultas constan en el expediente, folios del (180) al (217) conjuntamente con sus anexos, en la cual se dejó constancia que entre las actividades y/o funciones del cargo de Jefe de Equipo se encuentran las siguientes: a) está comprometido a dar cumplimiento a las políticas de calidad, salud, seguridad y ambiente y vigilar la observancia de la aplicación de las mismas por el personal bajo su dirección; b) tiene la autoridad en la unidad operacional; c) es responsable de la ejecución segura del programa de perforación y de la seguridad de la unidad y de todo el personal a bordo; d) interviene y toma el mando directo de cualquier actividad a fin de aumentar el control de una emergencia o prevenir cada una de las situaciones que se presenten; e) es responsable de asegurar que los requerimientos del sistema gerencial sean implementados y tiene la autoridad de iniciar acciones correctivas inmediatas para prevenir la ocurrencia de una no conformidad, f) tiene la autoridad para aprobar y cerrar los permisos de trabajo; g) tiene la autoridad para iniciar las acciones requeridas para evitar la ocurrencia de una no conformidad dentro de su área de responsabilidad; h) tiene la responsabilidad de promover un ambiente de trabajo seguro entre sus compañeros, clientes, proveedores y terceros cuando aplique, asumiendo un rol que permita la concientización y discusión constructiva en materia de calidad, salud, seguridad y ambiente en línea con lo establecido en la políticas de Maersk Contractors Venezuela, S.A. y en la legislación vigente; i) emite y aprueba requisiciones de todo el equipo y material requerido para la seguridad y las operaciones apropiadas de la unidad; j) es responsable de la ejecución del programa de operación y/o rehabilitación de pozos suministrado por el cliente, garantizando que todas las operaciones sean planificadas y ejecutadas en concordancia con los procedimientos de seguridad y la mejor practica industrial de trabajo; k) es responsable de coordinar las actividades a bordo en cooperación conjunta con el Jefe de Mantenimiento del taladro y el representante de la operadora; l) asegura que la unidad esté provista adecuadamente con equipos materiales y piezas de repuesto mediante la emisión oportuna de las requisiciones, de manera de fijar el cumplimiento de los procedimientos de compra; m) planifica conjuntamente con el Jefe de mantenimiento del taladro (ingeniero de gabarra) los programas de mantenimiento preventivo y correctivo del equipo, supervisando su ejecución; n) coordina y supervisa el cumplimiento del procedimiento de inducción de seguridad de los recién llegados a bordo; o) es el responsable que los reportes de perforación sean elaborados en concordancia con los requerimientos estipulados en el contrato, en el sistema gerencial y en el programa de perforación, por el personal autorizado para ello, suscribiéndolos en señal de conformidad; p) es el responsable del cumplimiento de los requerimientos de la matriz de adiestramiento y emite solicitudes de adiestramiento de acuerdo a lo necesitado para la certificación y/o acreditación necesaria de sus subordinados; q) planifica, inicia, monitorea y reporta las acciones contenidas en el plan de acción corporativo de calidad, salud, seguridad y ambiente anual; r) representa a la compañía en las reuniones de planificación de operaciones diarias a bordo; s) autoriza las solicitudes de personas; t) autoriza el programa de vacaciones; u) emite las solicitudes de acciones disciplinarias; v) evalúa el desempeño del personal bajo su cargo en línea directa; w) autoriza el reporte del tiempo de labor; x) autoriza la recepción y salida de material de la unidad operacional; y) suministra la información de los potenciales requerimientos para la elaboración del presupuesto anual. En cuanto al cargo de Supervisor de 12 horas, se dejó constancia que la persona que se encontraba en ese momento desempeñaba el cargo de Supervisor de 12 Horas Diurno y manifestó que sus actividades y/o funciones dentro de la gabarra de perforación eran las siguientes: a) está comprometido a dar cumplimiento a las políticas de calidad, salud, seguridad y ambiente y a vigilar la observancia de la aplicación de las mismas por el personal bajo su dirección, asimismo, es responsable de la segura ejecución del programa de perforación y de todas las actividades que de él se deriven, así como de la seguridad del personal bajo su supervisión; b) debe asegurar que todos los procedimientos sean seguidos en todas las actividades controladas por él, tiene la autoridad de iniciar acciones inmediatas para prevenir la ocurrencia de una no conformidad dentro de su tarea de responsabilidad; c) tiene la responsabilidad de promover un ambiente de trabajo seguro entre sus compañeros, clientes, proveedores y terceros cuando aplique, asumiendo un rol que permita la concientización y discusión constructiva en materia de calidad, salud, seguridad y ambiente en línea con lo establecido en las políticas de la empresa y en la legislación vigente; d) debe mantener al Jefe de Equipo y/o Supervisor Mayor de Perforación completamente informado de todas las actividades en desarrollo. Es el responsable que todas las actividades sean planificadas y ejecutadas en concordancia con las políticas y procedimientos inherentes a las operaciones de perforación y/o rehabilitación de pozos petroleros; e) es responsable que los equipos de protección personal estén disponibles y sean utilizados de acuerdo a lo especificado; f) es responsable del cumplimiento del programa de perforación y/o rehabilitación de pozos, mantenimiento constante supervisión de los pasos indicados en éste, y que éstos sean llevados a cabo exactamente como el programa lo indica, asegurándose mediante reuniones de trabajo diarias con la cuadrilla bajo su supervisión, que ésta tenga pleno conocimiento de la operación que se va a realizar; g) monitorea conjuntamente con el Jefe de mantenimiento del taladro los programas de mantenimiento preventivo y correctivo del equipo, supervisando su ejecución; h) supervisa que todas las operaciones que se realicen sean ejecutadas con seguridad, evitando posibles accidentes y/o daños a equipos; i) constata mediante supervisión directa que todas las medidas de tuberías que sean realizadas, se efectúen con precisión; j) chequea que todos los viajes de tubería (número de tubos y herramientas a ser bajadas en el pozo), previamente a ser diseñados y calculados por el Jefe de equipo de turno, estén correctos y en concordancia con la medida de la tubería; k) supervisa la ejecución y los trabajos de mantenimiento de la gabarra, tales como pintura, labores de limpieza, servicio a tuberías, cuñas, elevadores, etc.; l) realiza los cálculos de circulación del pozo, desplazamiento de fluidos, bombeo de píldoras viscosas y/o pesadas; m) supervisa estrictamente las pruebas de los equipos, impide reventones, líneas de estrangular y matar pozos, válvulas de cierre rápido, stand pipe, árboles de navidad, válvulas de gas, etc.; n) aprueba las solicitudes de vacaciones de la (s) cuadrilla (s) bajo su supervisión; o) omite solicitudes de la acción disciplinaria; p) evalúa el desempeño del personal bajo su cargo en línea directa; q) aprueba el tiempo de labor de la (s) cuadrilla (s) bajo su supervisión; r) emite y cierra los permisos de trabajo “en frío”.

   En tal sentido, se observa que la parte actora en cuanto a la referida inspección judicial manifestó que la misma fue practicada tiempo después de la terminación de la relación laboral y es evidente que cambiaron las condiciones de trabajo, por lo que solicitó al Tribunal aquo y a esta Alzada sea desechada la misma por ser totalmente impertinente, insistiendo la parte demandada en su validez; sin embargo, visto lo constatado por el Tribunal que fue exhortado para que realizara la Inspección judicial, en cuanto a las actividades y/o funciones que cumplen las personas que desempeñan los cargos up supra referidos los cuales fueron los mismos cargos desempeñados por el actor, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

4. - PRUEBA DE INFORMES:

   - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes aI INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

5. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos:

   - A.P.: Quien debidamente juramentada, respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: Que conoce la existencia de la empresa demandada, trabaja ahí, es médico ocupacional, tiene 5 años de graduada en la parte ocupacional, en salud ocupacional; que ha trabajado en varias empresas como Cargill de Venezuela; que sí conoce el caso; que el actor tiene osteoartrosis en ambas rodillas, con condromalacia y meniscopatía; que por la experiencia que tiene no se relaciona en ningún momento con un problema de tipo laboral o el cargo desempeñado; que el actor desempeñó el cargo de jefe de equipo; que la osteoartrosis es un problema degenerativo de pérdida del cartílago de la articulación, la meniscopatia todos esos son problemas que llevan a la misma patología de rodilla, ya que llevan a la pérdida continua del cartílago, que la causa principal es degenerativa, debido a problemas de la edad por el uso excesivo, como los deportistas, genético, mal formaciones de rodilla; que han hecho análisis de trabajo; que han hecho estudios a los puestos de trabajo y no se relaciona en nada, que el riesgo es muy mínimo con la actividad realizada, que en el cargo que ejercía el actor delegaba funciones. Cuando fue repreguntada, manifestó, que han hecho muchas evaluaciones; todos los fines de semana hacen vigilancia epidemiológica, visitan los taladros, sobre todo en los más álgidos, de problemas de músculo esquelético y llevan la parte preventiva; que hacían las visitas semanalmente y la idea es cubrir todos los taladros en el año, recuerda que el actor estuvo cuando hacía las visitas, que el actor era el jefe de trabajo era quien los recibía; que todos estaban dentro de los límites normales, excepto cuando empezó con su problema de rodilla y de ahí iba a buscar las consulta y se le entregaban ordenes por servicios médicos; que cuando lo llegó a tratar era por dolor de rodillas y a veces por otras patologías; que el servicio médico queda en la Avenida 9B de esta ciudad de Maracaibo, y también hay en Ciudad Ojeda; que la osteoartrosis, se está catalogando por problemas de la edad, en los deportistas por correr, también inciden otros factores como obesidad, tabaquismo, uso excesivo de las rodillas sobre todo en los deportistas, muy raro por predisposición genética; por traumatismo o por uso excesivo de ambas rodillas y por eso se relaciona con los deportistas.

   - E.S.: Manifestó conocer la existencia de la empresa demandada, que actualmente trabaja para ella; que es médico ocupacional y que trabaja allí desde el año 2010 hasta la actualidad, que se graduó de médico en cirugía general en el año 1998 y de especialista en medicina ocupacional en el año 2007; que conoce el caso del actor porque su departamento maneja todos los casos; que el demandante presenta meniscopatia de ambas rodillas, condromalacia de ambas rodillas y osteoartrosis; que la meniscopatia es una patología que incide en los meniscos en la rodilla, la otra, la condromalacia es la eliminación de la superficie del cartílago y la osteoartrosis es una degeneración de la superficie ósea que se presenta en personas de avanzada edad, y también por degeneración de los músculos de la rodilla y del líquido tumoral; que se trata de una enfermedad de tipo degenerativa, de tipo común, que el cargo que desempeñaba el señor que era supervisor de 12 horas y después jefe de mantenimiento es un cargo eminentemente supervisorio, que no es un cargo que sea expuesto a altas presiones de movimiento; que ella es médico ocupacional, que trabajan en una clínica, que a los trabajadores los ven en una clínica; que cuando hacen la vigilancia epidemiológica suben al taladro, tanto como supervisarlos no, pero ven las actividades que ellos hacen; que la empresa realiza los exámenes pre- empleo, pre-vacacional, etc; que sí se le practicaban esos exámenes.

   - X.P.: Declaró trabajar en la empresa demandada desde Julio del año 2009; que es médico ocupacional desde esa fecha; que es egresada como médico cirujano en el año 1996, y en el año 2002 se graduó como magíster médico ocupacional en la Universidad del Zulia, que ha trabajado en varias empresas en el ramo petrolero; que como médico de la empresa al servicio de seguridad y salud, cuando empezó a trabajar ya el actor estaba de reposo y los reposos que traía tenían que avalarlos, que le daban órdenes para los especialistas que lo trataban; que el diagnóstico del actor era meniscopatia; la meniscopatia se refiere a todas las patología que tienen que ver con los meniscos y ligamentos; se van desmineralizando, va perdiendo la sinovial que es el líquido que se encuentran dentro de la articulación y el cartílago; en cuanto a la artrosis la lesión es a nivel óseo, se desmineraliza, pierde la sustancia líquida y hay un roce de la parte ósea y produce el aplastamiento de los ligamentos que pasan por ahí; de acuerdo a la descripción de cargo que tiene el actor era supervisor de 12 horas y luego jefe de equipo, en esos cargos su labor es supervisorio como tal, el actor delega la responsabilidad en el personal, supervisar, mantener, él es el jefe de la gabarra como tal para reportar si hay daños a nivel operacional, realmente no hay movimientos repetitivos; otra cosa es que la condromalacia y la osteoartrosis se consideran de tipo degenerativo que pueden estar asociadas al peso, la edad. Cuando fue repreguntada contestó que no es especialista en traumatología, sino en medicina ocupacional; que no estaba presente cuando el actor realizaba sus labores en la gabarra; que no estuvo presente en la investigación que realizó el INPSASEL; que no sabe si se le practicaron los exámenes pre-ingreso y post-vacacional, que la empresa sí practica esos exámenes pero no sabe si en el caso del actor le fueron practicados; que el personal supervisorio trabaja 14x14; que cuando ella comenzó en la empresa ya el actor tenía el padecimiento, que lo conoció porque él llevaba los reposos; que ella acudía a realizar vigilancia epidemiológica, pero cuando acudía no vio al actor porque ya estaba de reposo.

   - M.M.: Declaró para ratificar las documentales analizadas up supra, no obstante al interrogatorio de las partes y del Tribunal, manifestó que las evaluaciones son generales para todos los cargos, para el momento de la evaluación se toman en cuenta las actividades del supervisor, así como las actividades del jefe de equipo, se toma en cuenta el cuerpo entero del trabajador, en cuanto a movimiento, movimientos repetitivos; que ella es ingeniero industrial, con especialidad en seguridad, higiene y ambiente.

   - J.M.: Declaró para ratificar las documentales analizadas up supra, no obstante al interrogatorio de las partes y del Tribunal respondió que en el caso de ese documento es un estudio que se hace, que lo hace el personal de seguridad de la compañía basado en filmaciones, entrevistas, a la actividad que realiza el trabajador, en cuanto a las repeticiones y movimientos del cuerpo y el nivel de ritmo de esas actividades, eso es para dar unas nociones del nivel de riesgo del trabajo de esas personas; que su profesión es Ingeniero Químico; que eso no se hace en particular para cada trabajador, sino que se hace para todos los tipos de cargos, y habría que ver a cuáles cargos se les entrevistó; es una información basada en una revisión del cargo; se encarga del servicio de salud y seguridad en el trabajo; que eso lo hacen ingenieros industriales, médicos ocupacionales, ingenieros químicos para apoyar lo que se refiere a las sustancias químicas; esa evaluación determina el nivel de riesgo la actividad que se realiza; que anualmente se hace la notificación de riesgo, la evaluación se hace cuando se modifican las actividades, se le hace la evaluación para ver el nivel de riesgo de la actividad.

   En cuanto a las declaraciones antes rendidas por las ciudadanas A.P., E.S. y X.P. esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, por estar contestes entre sí, con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados; manifestando que de acuerdo a los cargos desempeñados por el actor de supervisor de 12 horas y luego jefe de equipo, su labor era supervisoria como tal, delegaba la responsabilidad en el personal, supervisa y mantiene, él es el jefe de la gabarra, reporta si hay daños a nivel operacional, que realmente no hay movimientos repetitivos; que la condromalacia y la osteoartrosis se consideran de tipo degenerativo que pueden estar asociadas al peso, la edad, etc. Y en relación los testigos M.M. y J.M., estos manifestaron que para hacer esa evaluación de riesgos ocupacionales se toman en cuenta las actividades del supervisor, así como las actividades del jefe de equipo, se toma en cuenta el cuerpo entero del trabajador, el movimiento, movimientos repetitivos y que en el caso de ese documento el personal de seguridad de la compañía, hace el estudio basado en filmaciones, entrevistas, la actividad que realiza el trabajador, en cuanto a las repeticiones y movimientos del cuerpo y el nivel de ritmo de esas actividades, a los fines de dar unas nociones del nivel de riesgo del trabajo de esas personas; que eso no se hace en particular para cada trabajador, sino que se hace para todos los tipos de cargos, que información está basada en una revisión del cargo; que de ello se encarga el servicio de salud y seguridad en el trabajo; que lo hacen ingenieros industriales, médicos ocupacionales, ingenieros químicos, todo para apoyar lo que se refiere a las sustancias químicas; que esa evaluación determina el nivel de riesgo en la actividad que realiza el cargo; que anualmente se hace la notificación de riesgo, que la evaluación se hace cuando se modifican las actividades, que se le hace la evaluación para ver el nivel de riesgo de la actividad, por lo tanto, igualmente se les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR LA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al actor de autos, ciudadano E.T., quien afirmó que comenzó a trabajar en la empresa demandada el 28-08-2004 y a finales de abril de 2010 culminó su relación laboral; que empezó durante un tiempo estipulado como supervisor de 12 horas; que es un obrero más, tiene que mover “la bola” para que el trabajo arranque y rinda; que subía y bajaba escaleras; que subía el taladro para hacerle la segunda al perforador; bajaba a la sala de bomba; que si el encuellador le dio algo hay que ayudarlo a bajar; que tuvo como 4 años; que el night pusher trabaja sólo de noche de 6:00 pm a 6:00 am haciendo el mismo trabajo; que subía y bajaba la planchada; que si el perforador se siente mal él tenía que agarrar la máquina y esto ha pasado; que el supervisor de 12 horas es su ayudante; que el night pusher puede mandar al supervisor de 12 horas; que las bombas se dañan 5 veces en el día (un pistón por las altas temperaturas); que cuando se pega la tubería se busca al night pusher, que tiene que estar de 8 a 9 horas parado en la planchada o torre de perforación, dirigiendo las operaciones, que no puede estar todo el tiempo en la oficina; que si hay mal tiempo el único que puede agarrar los winches es el jefe de equipo para no tumbar el pozo; que si se viene el pozo a gas hay que ir a la sala de tanque, luego volver a la planchada; que el jefe de equipo tiene que hacer el reporte y enviarlo a la oficina de los jefes, luego sale al área de trabajo, tiene que chequear y estar pendiente de los trabajos que se están haciendo; que siempre hay que ir por la escalera para ir a supervisar, que para subir para la planchada hay 52 escalones; que sí hace su reporte, pero si hay que cambiar una guaya, quien dirige la operación para cambiar una guaya y el obrero dice que no lo va hacer o que no va subir, subía él (actor); que hay que mover “la bola” en el trabajo; que entregaba su guardia de 12 horas pero si hay mal tiempo hay que estar en los winches pendiente, dirigir, cambiar la pieza; que el reporte se hace de 06:00 a 07:00 a.m., de ahí uno llega, cuadra el trabajo y se sale a recorrer toda la gabarra, sala a chequear; que el jefe de equipo es la máxima autoridad de la gabarra; 2 años y medio como tal; que el supervisor 12 hora le hace la ½ hora al perforador, que le daban casco, botas, bragas, implementos, faja de seguridad, que sube si va a ayudar al encuellador; que a él le pasó cuatro veces que el obrero no sabía, y lo tenía que ayudar; que dejó de trabajar en abril, que estaba embarcado a principios de abril, nunca tuvo problemas con la rodilla, que se le hinchó, que subía y bajaba las escaleras del taladro a la oficina y luego subía de nuevo para que no se pegaran los tubos, que fue al médico lo chequearon y le dijeron que tenía desprendimiento del menisco, le hicieron artroscopia en ambas rodillas que lo operaron; que luego lo despidieron y lo liquidaron; en todos los exámenes salía apto; que no puede trabajar más. Se valora esta declaración conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas, pasa de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones:

   - DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL:

   Ha reiterado nuestra doctrina y jurisprudencia patrias, que si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrono causante del accidente o enfermedad profesional u ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así pues, la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   .

   La responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián. Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92). La Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable al presente caso, acogió la Teoría del Riesgo Profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual la encontramos en el Título VIII, en el capítulo “DE LOS INFORTUNIOS LABORALES”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador. Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

   Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, tal y como antes se dijo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Es de advertir, que la presente acción se contrae al cobro de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, y habiendo sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actora, éste debía demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, que tenía la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó.

   Así pues, siendo un hecho no controvertido la existencia de la enfermedad, se establece que dicha patología tiene un origen ocupacional, al haber incidido de forma parcial la realización de las labores por parte del actora en el desempeño del cargo que tenía asignado. Entre tanto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable al presente caso, en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se constata en el caso sub iudice; 2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común. Aunado a ello, en cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, de donde se desprende la imposibilidad para esta Alzada de establecer la responsabilidad subjetiva de éste, lo que deviene en la improcedencia de las referidas indemnizaciones. ASI SE DECIDE.

   En efecto, constituye un hecho no controvertido, que el actor padece de la enfermedad que alega. Aunado a lo anterior consta de la documentales la descripción del cargo desempeñado, y de la inspección judicial evacuada en la gabarra, se verificó que las labores realizadas por personas que desempeñan los cargos de Supervisor de 12 Horas y de Jefe de equipo son labores en la que tiene (si se trata del Jefe de Equipo) la autoridad en la unidad operacional; es responsable de la ejecución segura del programa de perforación y de la seguridad de la unidad y de todo el personal a bordo, dando cumplimiento a las políticas de calidad, salud, seguridad y ambiente y vigilar la observancia de la aplicación de las mismas por el personal bajo su dirección; interviene y toma el mando directo de cualquier actividad a fin de aumentar el control de una emergencia o prevenir cada una de las situaciones que se presenten; tiene igualmente la autoridad de iniciar acciones correctivas inmediatas para prevenir la ocurrencia de una no conformidad, para aprobar y cerrar los permisos de trabajo; tiene incluso la responsabilidad de promover un ambiente de trabajo seguro entre sus compañeros, clientes, proveedores y terceros cuando aplique, asumiendo un rol que permita la concientización y discusión constructiva en materia de calidad, salud, seguridad y ambiente; emitir y aprobar requisiciones de todo el equipo y material requerido para la seguridad y las operaciones apropiadas de la unidad, asegurando así que la unidad esté provista adecuadamente con equipos materiales y piezas de repuesto; entre otras. Es decir, no estaba el actor expuesto, pues supervisaba el trabajo de sus subalternos; en consecuencia, resulta improcedente el reclamo de estas indemnizaciones, aunado al hecho, que quedó demostrado que el actor está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE DECIDE.

   En lo que respecta a la indemnización por daño moral, reclamado por el demandante, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional (ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. Ha sostenido nuestro m.T. en Sala de Casación Social, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998). Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Así:

   1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se observa que el trabajador padece de una discapacidad total y permanente agravada con ocasión al trabajo, que le impide la realización de su trabajo habitual, que se ha venido agravando con la prestación de servicios.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado, por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.

   3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño;

   4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante era un Jefe de Equipo (supervisor).

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa del expediente que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Su capacidad económica ha de ser muy sólida, motivo por el cual, y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente, se establece una INDEMNIZACION DE OCHENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 80.000,00) POR CONCEPTO DEL DAÑO MORAL; TODO, POR RAZONES DE JUSTICIA Y EQUIDAD. Tomando en cuenta que, la equidad no se debe entender como una utilización benevolente de la ley para atemperarla frente al deudor -reducir la obligación que surge de una ley estricta- sino que se trata de una virtud jurídica que se aplica a la justicia en la práctica -en el caso concreto- que es el fin de toda virtud; pero no es simplemente una regla de interpretación de la ley positiva, ni sirve solo para suplir lagunas del derecho. Es un valor jurídico, un concepto inseparable del derecho, que apunta a la igualdad y a la proporción. La equidad es un juicio de valor que hacen los jueces en la realización del derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia, al crear en la sentencia la norma individual adecuada al caso concreto. Lógicamente, cuando se debe resolver un caso hay que encontrar la norma aplicable: la afirmación del postulado de la plenitud del orden jurídico es una exigencia en la aplicación del derecho positivo. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

   Se ordena la indexación por el DAÑO MORAL condenado, la cual será calculada conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Junio de 2010, caso: G.F. contra las Sociedades Mercantiles SERVICIOS SAN ANTONIO S.A. y solidariamente PDVSA PETROLEO S.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en los siguientes términos: que la indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho G.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho M.A., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentó el ciudadano E.T., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA S.A.;

   4) SE CONDENA A LA SOCIEDAD MERCANTIL MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A A PAGAR AL CIUDADANO E.T. LA CANTIDAD DE OCHENTA MIL BOLIVARES POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL; TODO POR RAZONES DE JUSTICIA Y EQUIDAD.

   5) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte por el carácter parcial de la condena.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.P.D.S..

   EL SECRETARIO,

   M.N.G..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.).

   EL SECRETARIO,

   M.N.G..