Sentencia nº 25 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 16 de Julio de 2002

INADMISIBLE la RECUSACIÓN interpuesta contra el ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA alegando las causales contenidas en los ordinales 4º, 6º, 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la investigación abierta, en sede del Ministerio Público, antes señalada.

Con la finalidad de salvaguardar las garantías contenidas en los artículos 26, 51, 145 y 256 del Texto Constitucional, referidas al derecho de petición de todo ciudadano y al principio de imparcialidad en el desempeño de las funciones públicas, y en ejercicio directo del mandato constitucional encomendado a este Tribunal Supremo de Justicia, contenido en el artículo 335 de la Carta Magna y de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se INSTA al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que en un lapso de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación que de esta sentencia se haga, presente un INFORME en el cual exponga las razones que le asisten para ABSTENERSE O NO de continuar interviniendo en las investigaciones antes referidas, razones éstas que, en consecuencia, permitirán a la Sala proveer lo conducente. Se le advierte que la no presentación de dicho informe dentro del lapso señalado se entenderá como una aceptación de los motivos que presuntamente afectan su imparcialidad.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los .......…. días del mes de del año dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente El Segundo Vicepresidente

FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ OMAR MORA DIAZ

Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO JOSÉ M. DELGADO OCANDO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A. FONTIVEROS R.P.P.

A.R. JÍMENEZ C.O. VELEZ

A.M. URDANETA J.R.P.

P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H.U.

Ponente

L.M. HERNANDEZ BLANCA ROSA MARMOL DE LEON

A.R.V.C.

La Secretaría,

O.M.D.S.P.

YJG

Exp. Nº AA10-l- 2002-000022

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, B.R.M.D.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a expresar las razones de su voto concurrente en los siguientes términos:

En relación al dispositivo del fallo comparto lo referente a la declaratoria de Inadmisibilidad de la recusación planteada, por carecer el recusante de la legitimación activa para interponerlo, porque en su carácter de denunciante no la tiene, de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo establece la ponencia en referencia.

No obstante lo anterior, no compartimos el criterio según el cual no tiene el ciudadano Fiscal General de la República la legitimación pasiva para ser susceptible de recusación, por cuanto consideramos que sí la tiene, toda vez que por ley es el encargado de ejercer personalmente la acción penal en relación a los altos funcionarios, como es el caso de autos.

Igualmente, disentimos del criterio de que no existe causa judicial sustentada, ya que desde la fase preparatoria donde se desarrolla la investigación del Ministerio Público y la actividad del juez de control, los funcionarios pueden inhibirse o ser recusados.

Las investigaciones dirigidas por el Fiscal General de la República para solicitar el antejuicio van perfilando al imputado y resulta indudable el perjuicio que se le puede causar o la impunidad que se pueda lograr con una investigación parcializada. Someter el inicio del juicio a un acto jurisdiccional en concreto es volver a una vieja discusión ya superada entre nosotros, incluso durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, ni que decirlo ante la nueva situación planteada en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se caracteriza por ser garantizador en especial del debido proceso. Imposible pensar que pueda quedar la investigación a merced de un funcionario eventualmente parcializado, sin posibilidad de ejercer contra ello recurso alguno.

En el presente caso, la recusación surge contra lo que se considera falta de acción y omisión de parte del Fiscal General de la República, en relación a investigación incoada contra el Presidente y el Vicepresidente de la República, así como contra el Presidente del Banco Central, estaríamos pues ante el caso contrario, la inacción para supuestamente beneficiar a los supuestos imputados en perjuicio de la víctima, es decir, se invoca una parcialización a favor de los imputados.

En vista de los considerandos expresados, de haber sido interpuesta la recusación por una de las partes: Fiscal, acusador, imputado o víctima sería admisible, en nuestra opinión, la recusación planteada.

Queda de esta forma expresado el criterio no compartido. Fecha ut supra.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

F.A. Gutiérrez O.A.M.D.

Los Magistrados,

J.E.C. Romero J.M.D.O.

L.I. Zerpa A.J.G.G.

A.A. Fontiveros R.P.P.

A.R. Jiménez C.A.O.V.

A.M. Urdaneta J.R.P.

P.R.R. Haaz Hadel Mostafá Paolini

Y.J. Guerrero R.A.H.U.

L.M. Hernández B.R.M. deL.

A.R.V.C.

La Secretaria,

O.M.D.S.P.

BRMdL/cc.

Exp. N° 02-000022

Quien suscribe, Magistrado L.M.H., salva su voto por disentir de sus colegas en el fallo que antecede, en el cual se declaró inadmisible la recusación del Fiscal General de la República, a la vez que se instó al referido funcionario, a que presente un informe en el cual exponga las razones que tiene para abstenerse o no de continuar interviniendo en las investigaciones referidas en el texto de la presente decisión. Las razones en las cuales se fundamenta mi disidencia se resumen en lo siguiente:

Además de que el texto de la sentencia en cuestión presenta una serie de incongruencias en su motivación (v.g. las referencias inconexas a las supuestas inconstitucionalidades por omisión y a los conflictos o controversias constitucionales), que no es oportuno analizar con detalle en este voto salvado por la escasa trascendencia que tienen en el contexto general de la decisión y que en todo caso pudieran haber dado lugar a un voto concurrente del suscrito, la primera conclusión que se obtiene en el análisis de la situación planteada, concerniente a la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación formulada al ciudadano Fiscal General de la República -conclusión que comparto plenamente-, y que es plasmada expresamente en el primer dispositivo de la decisión, no solamente hacía inoficioso, sino que IMPEDÍA cualquier pronunciamiento adicional al respecto, máxime cuando en el dispositivo segundo de la decisión de la cual disiento, esta Sala Plena contraría expresas normas y principios constitucionales, al permitirse “instar” al ciudadano Fiscal General de la República a presentar “...un informe en el cual exponga las razones que le asisten para ABSTENERSE O NO de continuar interviniendo en las investigaciones antes referidas...”, con la advertencia referida a que la falta de presentación del mismo “...se entenderá como una aceptación de los motivos que presuntamente afectan su imparcialidad...”.

En efecto, el mandato contenido en el antes parcialmente transcrito dispositivo, en primer lugar, resulta contrario a lo dispuesto en el primer dispositivo, toda vez que, si el mismo declaró INADMISIBLE la recusación planteada, con ello quedaba agotado el thema decidendum de la controversia planteada. Ello por cuanto la declaratoria de inadmisibilidad de una acción o recurso judicial implica que el órgano jurisdiccional concluyó que la pretensión interpuesta ante esa instancia no reúne los mínimos requisitos para ser tramitada, y mucho menos resuelta mediante un pronunciamiento de fondo. Por vía de consecuencia, salvo la orden de archivar o remitir las actas, u otra semejante, que pudiera acordarse como complemento de un dispositivo de esa índole, sobre ningún otro punto debe pronunciarse el Tribunal que inadmite una acción o recurso.

De allí que, desde el punto de vista de una adecuada técnica procesal, dictar un segundo dispositivo en el que se ordene la presentación de un informe, y además, establecer consecuencias de índole sustantivo y procesal a la presentación (“...proveer lo conducente...”) o falta de presentación del mismo (“...aceptación tácita de una serie de hechos alegatos por el solicitante...”), constituye, por decir lo menos, un contrasentido con el primer dispositivo. Por otra parte, cabe preguntarse, también en un plano estrictamente procesal, cuál es la justificación para que la Sala “...provea lo conducente...” en una causa declarada inadmisible. ¿O se trata de la eventual apertura de oficio de un procedimiento distinto?. En este último supuesto, el dislate procesal es aún más evidente.

Pero las razones fundamentales que motivan el presente voto salvado no son de índole adjetiva, sino constitucional. En tal sentido, deplora el suscrito tener que afirmar que con el referido dispositivo segundo, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia se aparta de uno de los mandatos fundamentales de la Constitución, que es además uno de los pilares de todo Estado de Derecho, tanto en la doctrina clásica, como en las modernas concepciones del Estado Social contemporáneo, profusamente desarrolladas por la doctrina constitucional comparada. Y el mismo no es otro que el principio de SEPARACIÓN DE PODERES (o en una terminología más precisa, separación de las ramas del Poder Público, pues este último es único e indivisible). Sin duda que tal principio en la actualidad se encuentra matizado por la necesaria colaboración y conexión funcional entre los diversos órganos del Poder Público, por lo que debe considerarse superada la concepción original de la rígida división de las ramas del Poder Público. Sin embargo, tal principio existe y persiste en todas las Constituciones modernas, y la evolución constitucional de Venezuela no es en modo alguna ajena al mismo.

En el caso de la vigente Ley Máxima, el mismo aparece claramente reflejado en varias de sus disposiciones. Su enunciado principialista se encuentra en el artículo 136 constitucional, y su significado fundamental se refiere a la salvaguarda y respeto de la necesaria autonomía de cada una de las ramas del Poder Público en la realización de sus funciones constitucional y legalmente asignadas, a los fines de que se permita actuar el sistema de controles (pesos y contrapesos) que debe funcionar en la dinámica del funcionamiento de un moderno Estado Constitucional. Por otra parte, con este principio se evita la concentración de funciones (y por tanto de Poder) en un órgano único, con todas las peligrosas consecuencias que ello implica.

De allí que resulta inconcebible la intromisión, sin que exista basamento constitucional y legal para ello, de una rama del Poder en el desempeño de las funciones por parte de otra. Por ello, sabiamente el texto constitucional consagra de seguidas otro principio fundamental de nuestro Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo es el principio de legalidad (artículo 137), que sirve de marco y límite al ejercicio de las potestades de todos y cada uno de los órganos del Poder Público (incluyendo, no podía ser de otra manera, a los órganos del Poder Judicial y por ende a este Tribunal Supremo de Justicia).

Específicamente, en el caso de los órganos del Poder Ciudadano, el texto fundamental enfatiza su “AUTONOMÍA FUNCIONAL, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA” en el artículo 273, segundo aparte, dispositivo que es detallado en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, dispositivo plenamente vigente por no resultar contrario, ni en la letra ni en la finalidad, a la Carta Fundamental, y que expresamente dispone que “El Ministerio Público es autónomo e independiente de los demás órganos del Poder Público y en consecuencia, no podrá ser impedido ni coartado en el ejercicio de sus funciones por ninguna otra autoridad”. Por otra parte, la redacción en cuestión, también está reflejada en términos análogos en el artículo 3 de la reciente Ley Orgánica del Poder Ciudadano, al referirse a la autonomía de los órganos de dicha rama del Poder, del cual forma parte el Ministerio Público.

De allí que, al ordenarse al Fiscal General de la República, mediante el dispositivo segundo de la sentencia de la cual disiento, la presentación de un informe explicativo de las razones que tiene para abstenerse o no de continuar interviniendo en una serie de investigaciones, a los fines de que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia “provea lo conducente”, y lo que es más grave aún, al establecerse que la falta de presentación del referido informe dentro de un plazo de cuarenta y ocho (48) horas se entenderá como una aceptación de los motivos que presuntamente afectan su imparcialidad, resulta evidente que la Sala interfiere sin basamento constitucional ni legal, en las funciones que le corresponden a un órgano del Poder Ciudadano. Y el uso del verbo “instar” empleado en dicha redacción no puede ser interpretado más que la tercera acepción que del mismo acepta el Diccionario de la Lengua Española, a saber: “Apretar o urgir la pronta ejecución de algo”, dadas las graves consecuencias que se establecen para el incumplimiento de ese mandato (que no solicitud, exhorto o rogatoria).

A mayor abundamiento, vale aquí la aclaración relativa a que los dispositivos constitucionales invocados en la decisión como pretendido fundamento del dispositivo segundo, esto es, los artículos 26, 51, 145 y 256 constitucionales, referidos en ese orden a la tutela judicial efectiva, al derecho de petición; a la obligación de los funcionarios a estar al servicio del Estado y no de parcialidad política; y a la prohibición de los funcionarios judiciales, del Sistema de Defensa Pública y del Ministerio Público de realizar activismo político-partidista; gremial o sindical o de índole semejante, en modo alguno confieren potestad a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a adoptar un mandato como el que aquí me veo forzado a objetar. Tampoco el artículo 335 de la Carta Fundamental, que asigna a este órgano judicial la función de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales. Por el contrario, paradójicamente es este último mandato constitucional uno de los que resulta más contrariado con el referido dispositivo.

Por otra parte, tampoco resulta idóneo como basamento legal de lo ordenado en el fallo del cual disiento, el contenido del invocado artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma que se refiere a la potestad que tiene el máximoT. de aplicar el procedimiento que juzgue más conveniente para la tramitación y resolución en aquellos casos en que exista un vacío legal en la materia. Ello, en primer lugar, porque en el presente caso no hay tal vacío, puesto que la Sala Plena imparte una orden al Fiscal General de la República en abierta contradicción con el texto constitucional, por lo que no puede existir regulación para tramitar un procedimiento contrario a derecho. Y en segundo término, toda vez que resulta pacífica y reiterada la jurisprudencia de este máximoT., en cuanto a interpretar que dicho artículo se refiere a la escogencia o aplicación de procedimientos preexistentes ante la interposición de acciones o el surgimiento de incidencias que no encuentran regulación específica, no a la creación de novedosos procedimientos, función expresamente reservada a los órganos del Poder Legislativo (artículos 156, numeral 32 y 187 numeral 1 de la Constitución).

Por último, no puede el suscrito dejar de advertir, además de la palmaria contrariedad a derecho de lo dispuesto en la sentencia de la cual disiente, uno -de los muchos que inevitablemente tendrá- efectos perniciosos del presente fallo. Y es el referido a que con la apertura de un proceso o trámite incidental (difícil es su clasificación) como el que ordena el dispositivo segundo del presente fallo, al momento de su dilucidación, en el sentido que sea, la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia corre el innecesario e inconveniente riesgo de adelantar opinión sobre la idoneidad y competencia subjetiva del ciudadano Fiscal General de la República para ejercer sus funciones en eventuales procesos que tengan como fin pronunciarse acerca de la existencia o no de méritos para el enjuiciamiento de ciudadanos que ocupen alguno de los cargos a que se refiere el artículo 266 constitucional, posibilidad ésta, independientemente de que se produzca o no, que en la actualidad es del conocimiento público como hecho notorio comunicacional, producto de la delicada situación política que atraviese el país en la actualidad.

Siendo así, con la formal interposición de la correspondiente querella por parte del Fiscal General de la República, y ante el surgimiento de cualquier incidencia de recusación de este último (oportunidad en la cual sí tendría esta Sala Plena que pronunciarse haciendo uso de los cauces procesales establecidos en la legislación aplicable, y no como lo está haciendo de hecho en esta oportunidad, de manera inconstitucional, ilegal y poco transparente), los integrantes de esta Sala tendrían que inhibirse o podrían resultar susceptibles a su vez de recusación, por haber omitido opinión anticipada sobre el particular, con todas las consecuencias que tal situación implicaría.

Sobre la base de lo antes razonado, estima el disidente que en el presente caso no debió haberse dictado el segundo dispositivo en la decisión que declaró INADMISIBLE la solicitud de recusación del Fiscal General de la República.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

F.A. GUTIÉRREZ O.A.M.D.

Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO J.M.D.O.

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A. FONTIVEROS R.P.P.

A.R. JIMÉNEZ C.O. VÉLEZ

A.M. URDANETA J.R.P.

P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H.U.

L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.

Disidente

A.R.V.C.

La Secretaria,

O.M.D.S.P.

LMH/.-

El Magistrado I.R.U., salva su voto de la anterior sentencia, por las razones que a continuación se exponen:

Lo que a juicio de quien disiente constituye el thema decidendum de la presente causa es la determinación de los elementos formales y materiales que hacen procedente, desde el punto de vista jurídico, una recusación planteada extra litem. A ello debió circunscribirse el manejo de la controversia. Sin embargo, la mayoría sentenciadora no se conformó con declarar la inadmisibilidad de la solicitud de recusación propuesta, sobre la base de que tanto el autor de la misma como el recusado se encontraban desprovistos de legitimatio ad procesum, por no existir causa judicial ya instaurada, sino que deliberadamente le dio un rumbo distinto a la decisión, para concluir en la creación de un procedimiento contentivo, entre otros, de una orden dirigida al Fiscal General de la República para que presente un informe, dentro de un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, “en el cual exponga las razones que le asisten para Abstenerse o no de continuar interviniendo en las investigaciones”, advirtiéndosele que la no presentación del mismo “se entenderá como una aceptación de los motivos que presuntamente afectan su imparcialidad, lo cual obligará a este Tribunal al pronunciamiento correspondiente”.

En justa correspondencia con lo anterior, debe con todo respeto señalar quien disiente, que lo preceptuado en el dispositivo segundo del presente fallo, en cuanto se refiere al procedimiento que allí se describe, no encuentra fundamento en el Texto Constitucional, menos aun en la legislación vigente, lo cual vulnera el principio de la reserva legal en materia de procedimientos (artículo 156, numeral 22 de la Constitución).

En otro orden, reconoce la mayoría sentenciadora que las “inconstitucionalidades por presuntas omisiones no deberían limitarse a las del Poder Legislativo, sino también, a las de los demás Poderes...”. No comparto tal criterio habida cuenta que conforme a la Carta Magna, la inconstitucionalidad por omisión sólo se refiere a los órganos del Poder Legislativo, nacional, estadal o municipal, tal como lo expresa categóricamente el artículo 336 numeral 7 eiusdem, y no al resto de los poderes. Admitir por lo tanto el aserto de la mayoría en este sentido conllevaría a desvirtuar el fin perseguido por el principio de legalidad en la determinación de las competencias de los órganos del Estado, según el cual “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen” (artículo 137 constitucional). En consecuencia, atribuirse competencias no predeterminadas en el ordenamiento jurídico implicaría una vulneración del dispositivo a que se ha hecho referencia y con ello a una de las más grandes conquistas del estado de derecho.

Lo antes dicho en modo alguno implica que las omisiones inconstitucionales del resto de los poderes carezcan de remedios judiciales para combatirlas, porque para ello existen otros mecanismos procesales –v.gr amparo constitucional, conflicto entre poderes, recurso por abstención o carencia, según los casos-.

Tampoco comparte el disidente la expresión de la mayoría en el sentido de que “los conflictos o controversias constitucionales “ sean de la competencia de la Sala Plena, cuando de la letra de la Ley Fundamental, dicha atribución corresponde de manera exclusiva a la Sala Constitucional. En efecto, contempla el artículo 336 numeral 9, como atribución de la aludida Sala “Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los órganos del Poder Público”. Por lo tanto, no se explica cual ha sido el fundamento jurídico de tal apreciación.

Queda así expresado el criterio de quien disiente respecto del asunto sometido a su consideración.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

F.A. GUTIÉRREZ O.A.M.D.

Los Magistrados

J.E.C. ROMERO J.M.D.O.

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A. FONTIVEROS R.P.P.

A.R. JIMÉNEZ C.A.O.V.

A.M. URDANETA J.R.P.

P.R.R. HAAZ HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.A. HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI

L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.

A.R.V.C.

La Secretaria,

O.M. DOS SANTOS P

Exp. AA10-1-2002-000022

IRU.

Quien suscribe, J.E.C.R., salva su voto, por no compartir plenamente las razones utilizadas por la Sala para desechar la recusación del Fiscal General de la República, y por no compartir los argumentos del punto dos del fallo.

Considera quien disiente que en los antejuicios de mérito, de ser posible una recusación, ella sólo podría corresponder, según las circunstancias, a quien lo pide y nunca contra quienes obra el antejuicio.

El antejuicio de mérito, del cual gozan una serie de personas antes de su enjuiciamiento, es un paso necesario y previo al juicio, que no persigue condenar o absolver a nadie, sino establecer si existen o no unos hechos que verosímilmente permiten se enjuicie a los privilegiados.

Como fase preparatoria del juicio verdadero, él no tiene carácter contencioso, sino de examen judicial de unos hechos que se imputan al privilegiado, a fin de constatar su posible ocurrencia, sin necesidad de plena prueba de la existencia de los mismos.

Quien incoa una demanda ordinaria la presenta al tribunal, y antes de su admisión, el posible demandado no puede recusar ni al juez, ni a funcionario judicial alguno. Pues bien, el antejuicio es un procedimiento previo y obligatorio al comienzo del proceso penal, el cual principia con la acusación o querella adhesiva; y por tanto, antes de la acusación no puede existir, por parte de personas que aún no han sido acusadas, recusación contra los funcionarios judiciales, y menos contra el accionante, así éste sea un funcionario público como le es el Fiscal General del Ministerio Público.

El ejercicio de la acción penal por su titular, no puede ser impedido mediante una recusación, así el acusador sea enemigo manifiesto de los acusados, ya que quien actúa como titular de la acción tiene que ejercerla, independientemente de sus condiciones personales, ya que actúa como tal titular de la acción. Por ello, mal puede impedirse la interposición de la acción por parte de los privilegiados, mediante la recusación de quien represente al titular de la acción.

Consecuencia de lo anterior, es que en lo referente al ejercicio de la acción penal, quien la ejerce no es recusable por los privilegiados, ya que de serlo podría siempre frustrarse su interposición aduciendo que quien sustituye al titular es también enemigo, por hechos sobrevenidos, y así tener indefinidamente en suspenso el ejercicio de la acción, ya que no se trata de las recusaciones contra el mismo funcionario, sino contra distintos, que en teoría pudieron estar incursos en las causales.

El accionante -en cualquier clase de proceso- nunca es recusable, ni antes, ni cuando incoa la acción, siendo indiferente que quien la interpone sea un funcionario, susceptible como tal de recusación dentro del juicio.

Por lo tanto, los futuros demandados o accionados no pueden, antes del proceso de fondo, ni recusar a los funcionarios judiciales, ni al accionante.

En el caso concreto de los antejuicios, ellos, como procedimientos necesarios y previos, tienen que ser promovidos por quien va a ejercer la acción y, al hacerlo, este se encuentran en la misma posición que cualquier persona o funcionario que va a acusar o a demandar, pero aún no lo ha hecho.

La posibilidad que, por causas de recusación existentes en los jueces que conocen del antejuicio, los sentenciadores rechacen el enjuiciamiento, constituye una lesión para el accionante, que le permite recusar a los jueces, pero nunca para los accionados, ya que contra ellos aún no existe demanda o acusación, se trata de un acontecimiento futuro, semejante a la situación del futuro demandado con relación a un juez -incurso en causales de recusación- que aún no ha admitido una demanda.

En opinión de quien disiente, el antejuicio no equivale a una demanda, sino a un procedimiento preparatorio de naturaleza jurisdiccional, previo a la demanda y que se encuentra en la misma situación de diversos actos predemanda, donde pueden intervenir jueces, pero donde no hay contención.

El antejuicio es un procedimiento que lo único que persigue es calificar unos hechos con miras a autorizar al titular de la acción penal para que la incoe, por lo que mal puede pensarse que el oír dentro de un proceso a los privilegiados sea para que ellos planteen controversias. Se trata de recibir los alegatos y contra alegatos fácticos que permitan considerar la verosimilitud de los hechos afirmados por quien pide el antejuicio, así como su provisoria calificación jurídica. Nada dice ni el artículo 266 constitucional ni el Código Orgánico Procesal Penal sobre la recepción de pruebas en él, pero al no estar previsto un término probatorio en el procedimiento, sino sólo la audiencia oral y pública, es porque ni siquiera un análisis probatorio a fondo es necesario, aunque no está prohibida la presentación de pruebas. Ello se ve apuntalado porque la decisión del tribunal, contemplada en el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, está destinada a declarar si hay o no mérito sin que la ley le exija a tal pronunciamiento los requisitos de los fallos.

No tratándose de un asunto contencioso, y por razones ya dichas no debe proceder en el antejuicio de mérito recusación alguna ni al Fiscal ni a los jueces, al primero por ser quien ejerce la acción, y al segundo, ya que el juez del antejuicio no juzga, no opina sobre el fondo, sino que se limita a autorizar se incoe una acción futura y surja así un juicio contra el privilegiado. Es por ello, que el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera imperativa, ordena al tribunal a convocar a una audiencia oral y pública, dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la querella, para oír a los posibles enjuiciados. Este lapso fatal, a juicio de quien disiente, significa que no puede estar interrumpiéndose por recusaciones, las cuales, por demás, no están previstas en el procedimiento.

Hay autores, como F.C. (Derecho Procesal Civil y Penal. Colección Clásicos del Derecho, p. 333), que otorgan a los antejuicios naturaleza administrativa, los cuales son conocidos por los órganos jurisdiccionales en razón de atribución. Si está fuera la esencia, tampoco se admitirían recusaciones, tal como sucede en el proceso administrativo no contencioso (artículo 37 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

No comparte, quien suscribe, la idea de la naturaleza administrativa del antejuicio, ya que considera que el antejuicio es una diligencia preliminar preparatoria jurisdiccional, de igual naturaleza que otras diligencias preparatorias que existen en el derecho procesal, tales como la preparación de la vía ejecutiva, el derogado nudo hecho, y el antejuicio del proceso de queja, por ejemplo.

Tampoco considera quien disiente que el antejuicio es un asunto de jurisdicción voluntaria, que admite la recusación de los funcionarios judiciales (artículo 80 del Código de Procedimiento Civil).

El antejuicio tiene una connotación distinta, cual es la de las diligencias preparatorias, las cuales no aparecen dentro de los diversos procedimientos de la jurisdicción voluntaria, estando más bien contemplados dentro de los procedimientos contenciosos.

Las diligencias preparatorias son pasos previos y necesarios al proceso contencioso por empezar, y a ellos se integran. Se trata de trámites ante un juez con fines judiciales, lo que los separa de situaciones administrativas, y que por lo regular no ameritan ninguna decisión de fondo, sino la constatación de una situación, previa consulta a las futuras partes.

Un ejemplo de este tipo de diligencias, es la preparación de la vía ejecutiva, donde el juez se limita a recibir una declaración del citado, o a dejar constancia de su falta de contestación o comparecencia, o a conocer la tacha de falsedad instrumental que ejerza el citado contra el instrumento. Para sustanciar estos trámites, que pueden ser por demás urgentes, no es necesario plantear controversias que deba el juez decidir, y por ello, mal puede existir recusación.

Igual situación ocurre en el antejuicio de mérito para que proceda la queja (artículo 838 del Código de Procedimiento Civil), donde el juez del antejuicio con dos asociados sacados por suerte de una lista, dentro de cinco días de introducida la queja, declara si hay o no mérito para someter a juicio al funcionario.

Se trata de un lapso perentorio, que sólo persigue una calificación, donde ni siquiera el Código de Procedimiento Civil prevé que se oiga al juez contra quien obra la queja, y mal puede pensarse que los calificadores puedan ser recusadas, cuando no solo no van a decidir sobre el fondo, sino que no está prevenido oír al futuro encausado, y cuando -además- hay que sentenciar en un lapso perentorio.

El legislador impuso los jueces y los términos para que se decidiera ese antejuicio sin dilaciones de ningún tipo, ya que sólo basta hacer constataciones. Y es de hacer notar que las oportunidades para recusar, señaladas en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no son aplicables al antejuicio de queja, ya que en él no hay ni contestación ni lapso probatorio, los cuales son los hitos para interponer recusaciones en el proceso civil; y que tampoco, con respecto a los antejuicios en general, son aplicables las oportunidades prevenidas en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, para las recusaciones en dicho proceso, ya que la fecha tope: en un día hábil anterior al debate, esta referida al debate que como institución contempla el Código Orgánico Procesal Penal para la sustanciación del juicio oral, lo que es distinto a la audiencia oral del antejuicio. Luego, el legislador no previno recusación en el antejuicio del Código Orgánico Procesal Penal, y en nuestra opinión, no puede confundirse la audiencia oral de dicho procedimiento preparatorio, con el debate oral (probatorio) que fue lo tomado en cuenta como hito final preclusivo para recusar en el proceso penal.

Las diligencias preparatorias son de mero trámite, sin litigio entre partes, sin decisiones de fondo, y en el caso concreto ni siquiera puede existir control sobre las pruebas, ya que el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal contempla una audiencia para recibir alegatos, no para discutir pruebas.

Por otra parte, admitir tales recusaciones en esta etapa, cuando aún no hay juicio, es permitir se entrabe la justicia célere que la propia Constitución garantiza en el artículo 26, y que exige el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, retardando la posibilidad del comienzo del juicio, cuando es propio de toda diligencia preparatoria, la celeridad a fin que puede comenzar el proceso que se abre con motivo de ella.

Quien incoa una diligencia preparatoria, lo hace ante la posibilidad inmediata de intentar el juicio que ella prepara, ya que es por ello que interpone la diligencia, y esa realidad, referida al trámite, mal puede verse entrabada por recusaciones a personas que ni siquiera podrían juzgar la causa, lo que constituye otra razón que hace inoperante la recusación de cualquier clase en estos procesos, por parte de los privilegiados. Recuérdese que en el antejuicio de mérito el juez que lo conoce ni siquiera es instructor, por lo que mal puede perjudicar al privilegiado, cuando lo que hace es verificar la verosimilitud de unos hechos y su congruencia con la calificación jurídica que le atribuye el querellante.

Pudiera pensarse que no admitir recusaciones en este tipo de procedimientos, atenta contra la garantía de la justicia imparcial y transparente (artículo 26 constitucional), pero no compartimos tal posición, ya que no estamos ante sentencias de fondo -para lo cual si se requiere la justicia imparcial, autónoma, transparente- sino ante decisiones de trámite dirigidas a preservar la función que realizan los privilegiados, quienes son los favorecidos por los antejuicios, cuya existencia de por si es una limitación a la víctima que pretende accionar. Mal pueden quienes gozan del privilegio menoscabar los derechos del accionante de admitirse trabas provenientes del privilegiado, a quien la decisión solo lo puede perjudicar indirectamente, ya que irá a juicio, donde podrá utilizar a plenitud su derecho de defensa. Luego, si faltaran en los jueces los valores imparcialidad, transparencia, independencia y autonomía del artículo 26 constitucional, a quien perjudicaría, es al actor, pero no al demandado que en el juicio podrá exigir tales valores, que funcionan en todo proceso contencioso.

Si bien esta es la situación con respecto a los privilegiados, ¡Cuál es la situación de quienes solicitan que el Ministerio Público incoe un antejuicio de mérito? ¿Podrán recusarlo?. La pregunta no puede plantearse con los denunciantes sino con los querellantes que exigen un antejuicio de mérito, ¿Podrán estos recusar al Fiscal General de la República?.

Se trata de una etapa previa al antejuicio, diferenciada de tal procedimiento. Se está ante una fase de investigación, no para que proceda o no la acción penal, sino el antejuicio, el cual corresponde incoarlo no a cualquier Fiscal sino con exclusividad al Fiscal General de la República.

Este máximo funcionario del Ministerio Público no tiene previsto ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público, que sea recusable, lo que no ocurre con los demás Fiscales del Ministerio Público (artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal). Por lo tanto el Fiscal General que se considera que ostenta tal cargo por su honorabilidad, miembro del Poder Moral, no es recusable, quedando a su criterio inhibirse.

El desarrollo de la investigación que a él corresponde, será controlado al igual que cualquiera investigación, por el querellante, siendo el Juez de Control la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, quien conocerá las peripecias de la investigación, incluso lo relativo al archivo del expediente o al sobreseimiento.

La conducta impropia del Fiscal General, puede la Sala calificarla a los fines de la petición de su remoción como miembro del Poder Moral, y es pro ello que no es procedente la recusación, ya que la sanción si no cumple con inhibirse cuando debía, conlleva a su destitución.

De acuerdo a lo anterior, quien disiente considera que el Fiscal General no es recusable, y menos está sujeto a sanciones por omitir los actos conclusivos del proceso penal, diferentes a los facultados por la Ley, tal como lo pretende el fallo del cual se disiente.

¿Puede el Fiscal General del Ministerio Público, titular del antejuicio, recusar a los jueces de tal procedimiento?. Si, si ellos estuvieren incursos en alguna causal que atenta contra la imparcialidad y transparencia de la justicia. Pero en opinión de quien disiente, tal posibilidad no la tienen los querellantes, ya que ellos, a pesar de poder solicitar el antejuicio, directamente ante la Sala, no son los titulares de la acción penal.

Por todo ello, quien disiente no comparte el argumento de que la recusación es inadmisible sólo por la falta de cualidad del recusante Dr. T.Á., tal como lo dice el fallo, lo que de paso también es cierto, ya que la razón para negarla es otra, más de fondo, cual es la expuesta en el voto, además que el accionante ni siquiera era denunciante y menos querellante.

Por otra parte, tampoco comparte el disidente la doctrina del fallo en cuanto a que la Sala Plena solicite al Fiscal General del Ministerio Público un informe sobre las razones que le asisten para abstenerse o no de la investigación planteada, ya que considera el Magistrado disidente, que no tiene la Sala el poder de exigir tal informe al Fiscal, cuando él mismo no se encuentra previsto ni en la Constitución, ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en ninguna ley. Si el Fiscal General tiene razones para inhibirse ha debido hacerlo motu proprio.

Siendo así, ¿por qué exigirle un informe sobre actividades que nada tienen que ver con la recusación propuesta?

Tal petición del informe no la entiende quien disiente, ya que, además de lo arbitrario, ni siquiera le reconoce utilidad con relación a un funcionario que, por su investidura, debe saber cómo actuar.

Además, la falta de contestación por el Fiscal General de la República en el término indicado en el fallo, se declara que será considerado una aceptación de parcialidad de su parte. Tal aseveración del fallo viola los principios que la ley -en general- atribuye al silencio procesal. Éste produce efectos cuando la ley los señala expresamente, tal como sucede en los artículos 362, 412, 425, 436 ó 505 del Código de Procedimiento Civil, por ejemplo. Es la ley la única fuente de efectos del silencio procesal y no pueden los jueces crear tales efectos, como pretende la Sala Plena en el fallo del cual se disiente.

Los efectos del silencio tienen necesariamente que surgir de una base legal, así ésta se aplique por analogía. Base legal que en alguna forma atribuye ante una situación determinada efectos al silencio, y que en situaciones similares puede aplicarse. Pero, en el caso de autos, unos efectos generales, que en el proceso no obran así, y que nada tienen que ver con los supuestos legales, se están aplicando a una situación particular, que ni siquiera tiene semejanza con ninguna prevista en la ley en cuanto al Ministerio Público. Resulta sorprendente, que la Sala Plena, dé por cierto un hecho, si no se realiza una determinada actividad, sin que de la ley surja tal efecto.

Además, considera quien disiente, que la segunda parte del dispositivo es contradictoria con la primera. Si la recusación es declarada sin lugar, por no tener cualidad quien la intentó, cómo ella va a producir efectos no pedidos por el recusante, que vienen a convertirse en una especie de recusación admitida, ya que sólo así puede entenderse que se pida al Fiscal General de la República un informe sobre los hechos relativos a su imparcialidad. Tal información, sin fundamento legal, resulta, a juicio de quien disiente, una intromisión ilegal del Poder Judicial en uno de los órganos del Poder Moral.

Por último, la Sala Plena no tiene competencia para interpretar el contenido y el alcance de las normas constitucionales, siendo ello exclusividad de la Sala Constitucional, y al fundarse la segunda parte del dispositivo en interpretaciones de normas constitucionales que se invocan dentro de una incidencia de recusación, está invadiendo la Sala Plena competencias que no le corresponden, conforme al artículo 335 constitucional.

En un procedimiento, o en un proceso ante la Sala Plena, ésta puede aplicar la Constitución para fundar decisiones, pero no tiene la competencia para, en base a la Carta Fundamental, ordenar actuaciones que nadie le ha solicitado, y que, además, resultan extrañas a la decisión que niega la petición de recusación.

Tal extralimitación va más allá de la extrapetita, ya que, ajena a la petición, y sin que sea cierto que la Constitución lo permite, la Sala Plena crea unos deberes para quien no los tiene, y un procedimiento que no está facultada a crearlo, ya que el invocado artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se refiere a juicios, y como ya se dijo no se está ante él.

Todo ello obliga a quien suscribe a salvar su voto.

Caracas, a la fecha ut supra.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

F.A. Gutiérrez O.A.M.D.

Los Magistrados

J.E.C. Romero J.M.D.O.

Disidente

L.I. Zerpa A.J.G.G.

A.A. Fontiveros R.P.P.

A.R. Jiménez C.A.O.V.

A.M. Urdaneta J.R.P.

P.R.R. Haaz Hadel Mostafá Paolini

Y.J. Guerrero L.M.H.

B.R.M. de León A.R.V.C.

R.Á. hernández

La Secretaria,

O.M.D.S.P.

De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este máximoT., quien suscribe, Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, consigna su voto concurrente al contenido del presente fallo, con base en las siguientes consideraciones:

Comparto el dispositivo de la decisión del pleno, tomada por la mayoría. No obstante difiero parcialmente de los motivos que la sustentan, en virtud de lo cual expreso mi opinión concurrente en el sentido que a continuación expongo:

El fallo precedente expresa –previo el señalamiento de que la solicitud de recusación del ciudadano Fiscal General de la República fue con ocasión a la averiguación adelantada por ante el Ministerio Público en virtud de denuncias interpuestas contra altos funcionarios de rango nacional- que debe precisar si se puede conocer de una recusación extra proceso judicial, vale decir, sin que exista causa judicial alguna. (Resaltado del fallo)

Con relación a lo anterior se dejó sentado que nuestra legislación recoge y consagra las figuras de la inhibición y recusación de los fiscales del Ministerio Público, suponiendo –en el caso de la última- la existencia de un proceso penal instaurado, para concluir señalando que la recusación fue interpuesta sin estar instaurada o trabada una causa penal contra altos funcionarios del Poder Público y contra, precisamente, la máxima autoridad del Ministerio Público. (Negrillas de la sentencia)

Termina señalando dicho fallo al respecto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen implícitamente el instituto de la inhibición y de la recusación durante el proceso propiamente dicho, y que entonces el Fiscal General de la República sólo puede ser recusado o susceptible de inhibición cuando exista causa judicial ya instaurada.

Respecto a la consideración expresada por la mayoría sentenciadora de la inexistencia de proceso en el caso arriba analizado, debo manifestar mi discrepancia por los siguientes motivos:

El artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo adelante COPP, cuando se refiere al organismo competente para conocer del antejuicio de mérito contra el Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, consagra de manera expresa, la legitimación activa para solicitarlo al Fiscal General de la República mediante querella.

Ahora bien, los hechos pueden llegar al conocimiento del Fiscal General de la República para instaurar la querella, por dos vías: 1.- Por actuaciones de cualquier fiscal que haya conocido de los hechos por cualquiera de las vías ordinarias por las que conoce el Ministerio Público: noticia criminis (artículo 292 del COPP), denuncia (artículo 294 eiusdem) o querella (artículo 301 ibidem), quién elevará las actuaciones al Fiscal General de la República, a fin de que éste decida lo conducente, y 2) Por averiguación del propio Fiscal General de la República, en virtud de conocer por cualquiera de las vías antes mencionadas.

El fiscal que reciba la denuncia, pondrá en conocimiento de los hechos denunciados al Fiscal General de la República, remitiéndole la respectiva querella a fin de decidir si investiga el hecho y promueve o no el correspondiente antejuicio de mérito.

Ahora bien, considera quien suscribe que una vez interpuesta la denuncia al Fiscal General de la República, como sucedió en el caso de autos, ya existe proceso, aun cuando no hayan actuado los órganos jurisdiccionales, por cuanto ya se ha puesto en movimiento el aparato judicial, presupuesto necesario para que se considere iniciado éste.

Sobre ello, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el debido proceso, y se refiere expresamente a todas las actuaciones judiciales y administrativas, al señalar “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”.

El derecho a la defensa es sagrado y reina en todo momento. La Constitución, como antes se indicó, se refiere, a la investigación y al proceso. Uno de los actos mas justos y eficaces es el de recusar a un funcionario al que se considere parcializado. Por tanto, no debería limitarse -en procura del derecho a la defensa y al debido proceso- cuando una persona está en la posibilidad de ser perjudicado por una investigación, averiguación etc., en cualquiera de sus etapas cronológicas.

Existen etapas que deben ser cumplidas obligatoriamente, etapas que van desde la investigación hasta la sentencia. Los actos que allí transcurren son procesales y todos forman un conjunto que constituye el proceso.

El proceso nace de una proposición, ya sea por la parte que se siente afectada por alguna situación y le resulta necesario someterlo a consideración del órgano jurisdiccional por no tener una solución extra-proceso o ya sea porque se alegue la presunta vulneración de un derecho. Por tanto, se inicia un proceso con el solo hecho de ponerse en marcha los órganos judiciales ante la existencia de un acontecimiento que tenga la característica de ser establecido como delito, lo que me demuestra que el inicio del proceso no está sujeto a la presentación de una acusación.

En la estructura del proceso penal, al momento de interponerse una denuncia, debe considerarse iniciado el proceso, en virtud de que se puso en movimiento el aparato judicial e investigativo del Estado. Así, el artículo 309 del COPP establece el inicio de la investigación una vez interpuesta la denuncia.

En el caso analizado se interpuso una recusación contra el Fiscal General de la República alegando las causales que se indican en la sentencia con ocasión de “la investigación abierta, en sede del Ministerio Público con motivo de la DENUNCIA dirigida a instar la solicitud de antejuicio contra los ciudadanos Presidente de la República, Vicepresidente de la República y Presidente del Banco Central de Venezuela”, es decir, que se está solicitando la separación del Fiscal General de la República de la realización de una investigación que ya había sido abierta, específicamente por denuncia dirigida a instar a dicho ciudadano a solicitar el antejuicio de mérito respecto a los altos funcionarios ya mencionados, situación que evidencia –por los motivos antes expuestos- la existencia de un proceso. (Cursivas de quien suscribe)

Considero por tanto que, en estos casos debe entenderse que existe causa judicial desde el momento en que el funcionario del Ministerio Público es instado por el particular, mediante denuncia y se ve compelido a aperturar la respectiva averiguación.

Quedan así expresadas las razones de mi voto concurrente.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

F.A. GUTIÉRREZ O.A.M.D.

Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO J.M.D.O.

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A. FONTIVEROS R.P.P.

A.R. JIMÉNEZ C.O. VÉLEZ

A.M. URDANETA J.R.P.

P.R.R.H. HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H.U.

L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.

A.R.V.C.

Concurrente

La Secretaria,

O.M.D.S.P.

AVC/

Exp. N° 02-022.-

Sala Plena

VOTO SALVADO- Magistrado Doctor R.P.P.

El suscrito se permite discrepar del dispositivo del fallo, en el punto SEGUNDO, en lo relativo a instar al ciudadano Fiscal General de la República a informar, a este Supremo Tribunal, en un lapso de cuarenta y ocho horas (48), sobre las razones que le asisten para abstenerse o no de continuar interviniendo en la investigación preliminar iniciada el 21 de enero del presente año, por denuncia de los ciudadanos F.M. y L.P.P. y Secretario General del Partido Movimiento al Socialismo. En dicha denuncia se atribuye a los ciudadanos H.C.F., Presidente de la República, Diosdado Cabello, Vice-Presidente Ejecutivo de la misma y D.L.C., Presidente del Banco Central de Venezuela, la presunta comisión de algunos delitos señalándose la práctica de veinticinco (25) diligencias.

Considera el disidente que la abstención o inhibición constituye un acto espontáneo del operador de justicia, de separarse del conocimiento del caso, por encontrarse incurso en alguno de los obstáculos subjetivos, reconocidos legalmente y que afectan su imparcialidad e independencia para actuar en un caso concreto. Esto no obsta, desde luego, para que pueda ser recusado en los términos y condiciones previstos en la ley.

Desde luego corresponde al Ministerio Público, con sujeción a estrictos criterios de objetividad, diligencia y prontitud, conocer de las funciones de su competencia, sin prevenciones ni perjuicios, pero ello es un deber propio suyo, sin que pueda ser compelido, en forma alguna, a esa abstención.

Es entendido que el procedimiento preliminar, orientado a la determinación de los hechos punibles, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, la identificación y responsabilidad de los autores y partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de su perpetración, se caracteriza por la máxima celeridad. Por ello, respetando los derechos de los investigados, esta etapa no puede ser obstaculizada por retardos perjudiciales o maniobras de personas interesadas, lo que llevaría a eludir la acción de la justicia. Empero, la duración de ésta fase preliminar no es indefinida. Interpuesta la denuncia o querella o cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, el Ministerio Público, en el caso de los dos primeros modos de proceder, tiene un lapso de quince días para su desestimación (artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal) y la duración de la investigación, individualizados los imputados por los denunciantes, querellantes o en el curso de la investigación, será de seis (06) meses, contados a partir de la fecha de tal circunstancia por el representante fiscal, con las excepciones y prórrogas previstas en la ley (artículo 313 ejusdem). Lapso que, por lo demás en el presente caso, no está vencido, pues la denuncia fue presentada el día 21 de enero del presente año.

Fecha ut supra.

Quien suscribe, O.A.M.D., salva su voto, por no compartir y disentir de la sentencia aprobada por la Sala Plena, Expediente Nº 2002.0022, por las razones siguientes:

Disiento de la señalada sentencia, para lo cual invoco y reproduzco los argumentos de derecho que expuse en contra de la ponencia en la Sesión de Sala Plena de fecha 19 de junio de 2002.

Quien suscribe, no comparte plenamente las razones utilizadas por la mayoría para aprobar la ponencia presentada, por cuanto la misma es contradictoria e incongruente. En efecto la sentencia declara inadmisible la recusación incoada en contra del Fiscal General de la República, sobre la base de que no existiendo proceso, no procede la institución de la recusación y sin embargo la declara inadmisible también por falta de legitimación activa del recusante. En este orden de ideas, quien disiente considera que la recusación intentada en contra del Fiscal General de la República, ha debido limitarse a declarar su inadmisibilidad por cuanto la misma es totalmente contraria a derecho y era absolutamente inoficioso, pronunciamiento legal alguno con relación a la legitimación activa para intentar la recusación, aspecto éste de carácter procesal que debe solo dilucidarse en la medida que exista un proceso judicial que haga verificable el examen de dicho requisito.

Quien suscribe también disiente de la mayoría por cuanto la sentencia crea un procedimiento ad hoc con fundamento a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que literalmente establece lo siguiente:

Artículo 102.- Cuando ni en esta Ley, ni en los códigos y otras leyes nacionales se prevea un procedimiento especial a seguir, la Corte podrá aplicar el que juzgue más conveniente, de acuerdo con la naturaleza del caso

.

La creación del procedimiento especial a que se refiere el artículo 102 ejusdem, presupone un juicio, es decir, un proceso que se ventile ante este Supremo Tribunal y en donde no exista un procedimiento judicial especial a seguir. En consecuencia, si el Fiscal General de la República, es recusado antes del inicio del juicio o del proceso, no procede legalmente la creación de un procedimiento especialísimo, ya que esto solo es posible en la medida que exista un proceso judicial y ante la falta de regulación expresa por parte del legislador.

También disiento de la mayoría porque se le otorga un plazo de cuarenta y ocho (48) horas al Fiscal General de la República sin fundamento legal alguno para que informe al Tribunal Supremo de Justicia a pesar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal regula expresamente el plazo que tiene el Fiscal General de la República para realizar las investigaciones y presentar la solicitud de antejuicio de mérito, plazo este mencionado en la citada norma procesal de 6 meses, el cual puede ser prorrogado de conformidad con el artículo 314 del mencionado Código.

Por último quien disiente considera que se esta afectando gravemente el principio de autonomía e independencia de los Poderes Públicos establecido en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte, el artículo 273 del texto constitucional establece que el Poder Ciudadano es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. Los artículos 284 y 285 del texto constitucional señalan que el Ministerio Público estará bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República, especificando el último de los éstos las atribuciones del Ministerio Público y en especial la de “ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos de que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley”.

Queda así expresado el criterio del magistrado el cual disiente y que por tal motivo salva su voto.

Caracas, a la fecha ut supra.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente,

F.A.G.

El Segundo Vicepresidente,

O.A.M.D.

DISIDENTE

Los Magistrados

J.R.P.

J.E.C.R.

J.M.D.O.

L.I.Z.

A.J.G.G.

A.A.F.

R.P.P.

ANTONIO R.J.

C.A.O.V.

A.M.U.

P.R.R.H.

HADEL J. MOSTAFÁ PAOLINI

Y.J.G.

L.M.H.

B.R.M.D.L.

A.R.V.C.

R.Á.H.

La Secretaria,

O.M.D.S.P.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO DR. L.I.Z.

Sala Plena - Expediente Nº 2002-0022

Quien suscribe, Dr. L.I.Z., Magistrado de la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, deplora expresar a través de este medio su desacuerdo con la decisión que precede, haciéndolo con fundamento en las siguientes razones:

1. - El petitorio de la solicitud de recusación presentada por el abogado T.A.Á., en fecha 7 de mayo de 2002, contra el Fiscal General de la República, ciudadano Dr. J.I.R.D., textualmente expresa:

   Por todas las consideraciones, acudo ante esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para realizar el siguiente petitorio:

   1.- Solicito que esta Sala inicie el procedimiento de calificación de las causales de la recusación planteada, en el presente escrito, contra el Fiscal General de la República, ciudadano I.R..

   2.- Solicito que, previamente, esta Sala reglé el procedimiento de recusación de acuerdo con la potestad que le confiere el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

   3.- Solicito que, de ser declarada con lugar la recusación, esta Sala Plena abra un procedimiento disciplinario contra el Fiscal General de la República, ciudadano I.R., de conformidad con el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal y aplique el procedimiento de destitución previsto en el artículo 279 de la Constitución.

   Finalmente, solicito la admisión de la recusación formulada y destaco que las opiniones emitidas en el presente escrito han sido hechas en estrados y en el marco de un procedimiento judicial.

   (Destacados nuestros).

   En respuesta de tal petitorio específico, expresado en forma condicional, el dispositivo del fallo, suscrito por la precaria mayoría de diez miembros de la Sala Plena, habiendo diecinueve presentes, textualmente expresa:

   Por las razones precedentes esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: INADMISIBLE la RECUSACIÓN interpuesta por el abogado contra el ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA alegando las causales contenidas en los ordinales 4º, 6º, 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la investigación abierta, en sede del Ministerio Público, antes señalada.

   SEGUNDO: Con la finalidad de salvaguardar las garantías contenidas en los artículos 26, 51, 145 y 256 del Texto Constitucional, referidas al derecho de petición de todo ciudadano y al principio de imparcialidad en el desempeño de las funciones publicas, y en ejercicio directo del mandato constitucional encomendado a este Tribunal Supremo de Justicia, contenido en el artículo 335 de la Carta Magna y de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se INSTA al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que en un lapso de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación que de esta sentencia se haga, presente un INFORME en el cual se expongan las razones que le asisten para ABSTENERSE O NO de continuar interviniendo en las investigaciones antes referidas, razones estas que, en consecuencia, permitirán a la Sala proveer lo conducente. Se le advierte que la no presentación del informe en el lapso antes señalado se entenderá como una aceptación de los motivos que presuntamente afectan su imparcialidad.

   El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable al caso sub júdice, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 88 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, enumera los requisitos que toda sentencia debe contener, y entre ellos está el de la congruencia del fallo, exigencia por medio de la cual el órgano jurisdiccional va a determinar los límites de la controversia planteada ante dicho órgano.

   En efecto, el artículo 243 eiusdem expresamente dispone:

   Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

   ( ... omissis)

   5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

   (Destacado nuestro)

   Asimismo, el artículo 12 del mencionado texto legal, contiene el deber de los jueces de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

   En este mismo sentido, el deber del juez de dictar sentencia conforme a lo alegado y probado en autos, confluye con el derecho de rango constitucional que tienen los justiciables a un proceso que brinde las debidas garantías, en este caso, a través del control de los fallos verificado como fuere el cumplimiento del antes mencionado requisito de la sentencia.

   Ahora bien, se aprecia de las transcripciones realizadas tanto del petitorio de la solicitud de recusación como del dispositivo del fallo, que la sentencia no cumple con las especiales exigencias señaladas en las disposiciones jurídicas antes citadas, porque no hay la necesaria relación lógica entre lo pedido por el solicitante y lo concedido en dicho fallo; vale decir, no hay pronunciamiento congruente respecto de la pretensión deducida por el solicitante, apartándose dicho fallo de esta regla o requisito esencial que toda sentencia debe contener.

   La indicada deficiencia lógica vicia procesalmente el fallo, lo hace nulo y por tanto carente de eficacia jurídica.

2. - En segundo lugar, quien suscribe el presente voto salvado coincide con la precaria mayoría sentenciadora respecto al primer punto del dispositivo del fallo, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación formulada contra el ciudadano Fiscal General de la República, pero disiente del razonamiento expuesto en la referida sentencia que le sirve de fundamentación.

   El cuestionado fallo expresa que “ ... igualmente, debe advertirse que en el presente caso el accionante, quien dice “actuar en su propio nombre y su derecho constitucional de petición”, carece de legitimación activa para recusar, por cuanto la legitimación no fue alegada y menos aún demostrada, todo conforme a lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 119 eiusdem. ASÍ SE DECLARA.” (Destacado nuestro)

   En el ordenamiento jurídico procesal, la recusación tiene por finalidad objetar la aptitud o imparcialidad de los funcionarios que tienen injerencia en las decisiones de un procedimiento judicial, es decir, las recusaciones deben ser solicitadas dentro de un juicio en curso; y es por esta muy especial razón que la recusación presentada ante esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por el abogado T.A.Á., debió ser declarada inadmisible.

   Es por tal motivo que mal puede jurídicamente entrarse a analizar si el solicitante de la recusación tiene o carece de legitimación activa, sin antes percatarse de la existencia de un requisito fundamental o presupuesto lógico de riguroso carácter previo, consistente en que la recusación se haga en un procedimiento judicial válidamente instaurado, como ya lo ha establecido la jurisprudencia de esta misma Sala Plena. Sin tan singular y sustancial requisito inicial, no debe haber pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones deducidas por el solicitante, así como tampoco sobre su posible cualidad activa dentro de un inexistente proceso.

   Esta otra grave deficiencia afecta el fallo y pone en evidencia el apresuramiento de su aprobación, sin atender a las valiosas razones jurídicas aportadas en la discusión de la ponencia, destinadas a que su texto no se afectara con los vicios que oportunamente se le señalaron.

   En este caso, la mayoría se apartó de la práctica reiterada en la discusión de ponencias, consistente en atender observaciones y sugerencias para el perfeccionamiento de las mismas; esta vez, por el contrario, no hubo el necesario debate en la Sala, advirtiéndose un inusual apresuramiento en someter a votación la ponencia, soslayando inexplicablemente los diversos reparos jurídicos y formales que se le hicieron a su texto.

3. - Además de las señaladas imperfecciones del fallo, se establece en la segunda parte del dispositivo una singular carga procesal para el Fiscal General de la República; esta curiosa carga procesal no tiene fundamento jurídico válido en nuestro ordenamiento.

   Los señalamientos del fallo en esta parte del dispositivo, sobre instar y sobre advertir al Fiscal General de la República, quien forma parte del Poder Ciudadano y no del Poder Judicial, sin la imprescindible fundamentación jurídica de tan delicadas materias, pueden apreciarse, sin mayor dificultad, como discordes con las disposiciones pertinentes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Puede considerarse como de extrema gravedad institucional, la infundada advertencia de que la no presentación del informe, dentro del breve lapso de cuarenta y ocho horas, deba entenderse como aceptación de los hechos que, supuestamente, afectan la imparcialidad del Fiscal General de la República. No hemos encontrado la necesaria fundamentación legal ni constitucional para que pueda hacerse, con la debida eficacia jurídica, tan delicado pronunciamiento por este supremo órgano jurisdiccional de la República.

   Quedan así brevemente expresadas las razones jurídicas que sirven de fundamento para el presente voto salvado, el cual presento ante la Secretaria de la Sala Plena, en Caracas, el día dos de julio del año dos mil dos.

   El Presidente,

   I.R.U.

   El Primer Vicepresidente,

   El Segundo Vicepresidente,

   F.A. GUTIÉRREZ

   O.A.M.D.

   Los Magistrados,

   J.E.C. ROMERO

   J.M.D.O.

   L.I. ZERPA Magistrado que salva el voto

   A.J.G.G.

   A.A.F.

   R.P.P.

   A.R. JIMÉNEZ

   C.O. VÉLEZ

   A.M. URDANETA

   J.R.P.

   P.R.R. HAAZ

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   Y.J. GUERRERO

   L.M.H.

   B.R.M.D.L.

   A.R.V.C.

   La Secretaria,

   O.M.D.S.P.

   Sala Plena-Voto Salvado Exp. Nº 2002-0022 LIZ/drm

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

   SALA PLENA

   VOTO SALVADO

   El Magistrado C.A.O. VÉLEZ, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 54 del Reglamento de Reuniones de este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno, procede a consignar su “voto salvado” en relación con la decisión que antecede, con base a las siguientes consideraciones:

   A MANERA DE EXORDIO Tenida la sentencia como la justicia del caso concreto, se le promulga por mandato expreso de la ley, de donde resulta que tal pronunciamiento involucra el examen de los supuestos de hecho que informan la norma, o lo que la Escuela Clásica Italiana denomina la “normalidad social”, y la subsunción de esos hechos en la “normatividad jurídica” contenida en el texto legal. El supuesto fáctico o “normalidad social” del caso bajo análisis, lo constituyen los hechos de marcado carácter político que caracterizan la situación social que vive el país. No resulta fácil sobreponerse a sus efectos, ya que tales elementos de contingencia, podrían conducir a producir decisiones que no consulten la objetividad del proceso, según la posición que se asuma en el desarrollo del debate y suscripción del acto de sentencia. Por ello, los Magistrados debemos superar las pasiones e intereses circunstanciales y considerar con responsabilidad y entereza los intereses superiores y la función suprema que nos incumbe como miembros del Más Alto Tribunal de la República y, por ende, custodios de la institucionalidad jurídica.

   La Constitución y las leyes de la República definen los lindes del Estado de Derecho; a ella debemos someternos, atendiendo a su teleología y de ninguna manera a los factores contingentes que en un momento dado puedan definir la situación sobre el contexto de una realidad casual. Es menester que ni la casuística ni la oportunidad sean tomadas para asumir posiciones y suscribir decisiones, sino que por el contrario se aplique el Derecho con rectitud y objetividad.

   Entonces, es menester que el Magistrado extraiga de la realidad cambiante el contenido jurídico de la conducta que se analiza, lo someta a la recta interpretación de la norma y objetiva e imparcialmente aplique a su resolución las reglas apropiadas que la hermenéutica jurídica impone.

   La contingencia, es oportunismo; las voliciones e intereses personales extraños a la función jurisdicente, pudiesen conducir a imponer soluciones ajenas a la función decisoria y extrañas al interés de la ley que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define como prioritaria.

   De eso se trata, de producir una decisión enmarcada en las reglas que definen la temática jurídica contenida en cada caso, medida con el barómetro que proporcionan las reglas deontológicas y que la doctrina y jurisprudencia proporcionan y no una decisión de compromiso que apunte a la sustentación de una determinada posición de facto.

   Sostengo las precedentes precisiones, y bajo sus supuestos y de otros que señalaré en este contexto, paso seguidamente a fundamentar las razones que soportan este voto salvado, aun cuando declaro expresamente que soy copartícipe de la inadmisibilidad de la recusación declarada en el primer considerando del dispositivo de la sentencia, que bien pudiera llevarme a presentar un voto concurrente, no estoy de acuerdo con las generalidades contenidas en el contexto de la motivación del fallo ni con el fundamento del segundo dispositivo, que ordena al Fiscal General de la República “...que en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación (...) de (la) sentencia...”, presente un informe razonado de su abstención o no que determine su intervención en la investigación, por lo cual disiento de la aprobación dada por la mayoría de mis colegas, con base a los fundamentos jurídicos que a continuación consigno:

   OBSERVACIONES DE FORMA

   Previamente séame permitido formular una observación de estilo que bien se aviene con criterios establecidos tanto por la extinta Corte Suprema como por este Supremo Tribunal. Me refiero a la sindéresis y construcción gramatical con la cual debe expresar este Alto Tribunal de la República sus decisiones, siéndole impositivo mantener la infalibilidad perfeccionista en el uso adecuado de signos gramaticales y formas adverbiales, que hagan más certero el concepto que se quiere perpetuar. Consigno esta reflexión con el respeto debido, pero consecuente con el motivo de algunas decisiones tomadas por esta Suprema Jurisdicción que ha declarado como no formalizados recursos de casación o desechados otros por razones de índole gramatical.

   OBSERVACIONES DE FONDO

   Ciertamente, dentro de los supuestos relativos a la configuración de la institución jurídica de la recusación, la solicitud presentada por el profesional del derecho T.A.Á. es inadmisible, toda vez que dicho recurso sólo puede ejercerlo dentro del proceso exclusivamente, quien obstenta la legitimación activa; vale decir, 1º El Ministerio Público; 2º El imputado o su defensor y 3º La víctima (art. 85 c.o.p.p.), a objeto de garantizar la imparcialidad de los funcionarios que intervienen, como expresión del derecho a la defensa. Esto por una parte y por la otra, debe ser ejercido contra quien – se repite – dentro del proceso, posea legitimación pasiva, ya que la recusación debe ser formulada contra un funcionario que actúa en el juicio y cuya parcialidad pudiera estar subsumida en las causales de incompetencia subjetiva establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, e influir en el resultado del proceso, existiendo en él, dicho vicio – repito - de incompetencia subjetiva, que lo priva de seguir conociendo de la causa.

   Por ello, asumir que la recusación se declara inadmisible porque “...el accionante, (...) carece de legitimación activa para recusar,...”, cuando en la situación particular, causa generadora de este voto salvado, se ha determinado que no existe proceso, mal puede señalarse falta de legitimación activa, y es por eso, que sin temor a equivocarme de la sentencia que se disiente, afirmo que debió puntualizarse que aun cuando tuviese legitimación activa, igualmente la recusación debía declararse inadmisible, por cuanto, - se insiste - no existe proceso como tal en la etapa preparatoria de una solicitud de antejuicio de mérito, por tanto, no es admisible la recusación. A las razones expuestas y para hacerla más contundente, agrego:

   Según el régimen aplicado por el derecho procesal venezolano, antes de la admisión o la negativa de admisión de alguna acción o recurso, no existe proceso constituido y sólo a partir de la existencia de éste, pueden las partes recusar. No se puede actuar en un proceso inexistente. Tal conclusión nos conduce a la definición de parte y a ese respecto observamos que el denunciante, en su caso, o el requirente en el suyo, no son parte en el proceso, según la conceptuación etimológica del término. La denuncia no es vía adecuada para recusar ni medio idóneo para instar ningún mecanismo procesal distinto al que define su objeto. De otro lado, el hecho de que se solicite un antejuicio de mérito, no significa que se haya instaurado juicio alguno, pues juicio criminal significa que existe un proceso oral y público (art. 1° c.o.p.p.), no una investigación criminal. Si no hay juicio, no puede promoverse recusación alguna. Debe recordarse que la recusación es un recurso depurativo del proceso, el cual ha de aplicarse cuando se presuma que quien debe decidir o intervenir esté subjetivamente incapacitado, según las causales de ley (art. 86 c.o.p.p.).

   Ello ha sido establecido por las decisiones de la Sala Plena, suscrita por la mayoría de los Magistrados que la conformamos, dentro de las cuales cito la Nº 16, publicada el 6 de junio de 2002, expediente Nº 2002-000018-3, en el caso de la solicitud de recusación propuesta por el ciudadano General de Brigada (Av) P.P.O. y otro contra el ciudadano J.I.R., con ponencia del Magistrado L.M.H., y cuyo texto pertinente es del siguiente tenor:

   “...En consecuencia, no existiendo proceso alguno, y por tanto, partes en su sentido técnico-procesal, es evidente que no puede proponerse recusación, y por via de ineluctable consecuencia, tampoco existe Tribunal competente alguno para conocer de ella. Por ende, si se intenta esta (Sic) fuera de un proceso, es evidente que la misma deviene inadmisible por haber sido (...) propuesta “fuera de la oportunidad legal” (artículo 92 Código Orgánico Procesal Penal)....” (Lo resaltado es nuestro)

   La petición de que la Sala conozca “una recusación extra proceso judicial o autónoma” es absolutamente impertinente y, por ello, inadmisible, en cuyo caso la decisión debió expresarse así, en términos enfáticos, en defensa, además de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia (art. 321 c.p.c.).

   Asimismo añado, que no hay proceso sin el binomio acción-jurisdicción, y no existe contenido del acto jurisdiccional sin la pretensión y la oposición o resistencia del demandado, por lo que su falta puede ser declarada en cualquier estado de la sustanciación. Bajo esta óptica es razonable sostener, que no se cumple en el caso que se analiza con la teología del proceso, pues cuando no hay acción ni petición, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no consagra el acceso a la justicia.

   En el caso particular, independientemente del desvarío sobre los argumentos de la solicitud y aun cuando ha sido interpuesta con invocación y sustento del precepto contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hay una develada inadmisibilidad de la misma pues al no existir juicio, no puede promoverse recusación. Desde este punto de vista, tal pronunciamiento impide, procesal y jurídicamente, que el órgano jurisdiccional pueda considerar el mérito del escrito presentado.

   La declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud en referencia tenía y tiene – como ya se expresó - una obligada conclusión: Agota el análisis de la cuestión debatida, cancela cualquier otra posibilidad de examen de la misma y da por concluido el asunto. A ello obliga la sindéresis y más aun, a ello obliga la CONGRUENCIA (art. 243 ord. 5º c.p.c.), que es guía y norte de la interpretación sistemática del tema. En forma pacífica, reiterada y consolidada este Supremo Tribunal y aun la extinta Corte Suprema de Justicia, han mantenido el criterio de que una decisión incongruente no debe ser proferida como sentencia de ningún asunto sometido a su conocimiento. Por razón presuntiva, no estimo necesario adentrarme en la consideración y análisis del concepto, aun cuando su aplicación constituye el sostén de la referida decisión.

   De esta forma, al haber declarado el fallo del cual disiento, la inadmisibilidad indicada, agotó el thema decidendum, siendo que, al existir en el mismo pronunciamientos sobre otros aspectos solicitados o no por el recusante, se incurrió en el vicio de incongruencia que reiteradamente ha sido objeto de censura en este Alto Tribunal, el cual se configura cuando el juez no decide sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado. (art. 12 c.p.c.)

   En el sub iudice, fue propuesta la recusación del ciudadano Fiscal General de la República y, bajo el supuesto de su procedencia, se fijaran las pautas necesarias para el establecimiento de un procedimiento ad hoc, conforme al artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, el fallo in comento se excedió de tales pretensiones, ya que, -se reitera- habiendo establecido la inadmisibilidad de la acción recusatoria interpuesta, indebidamente se extendió en un pronunciamiento sobre circunstancias o hechos que – se insiste - no forman parte del thema decidendum, por no haber sido alegados en el escrito recusatorio; vale decir, la figura de la abstención y el establecimiento de un procedimiento ad-hoc para su tramitación, a través de un llamamiento al Funcionario Público recusado de que informara sobre su abstención o no en el caso particular; previendo consecuencias de índole sustantivo y procesal distintos a la presentación o falta de presentación del mismo lo cual constituye, además, un contrasentido con el dispositivo de la inadmisibilidad.

   No obstante, en el caso hipotético y negado de que la petición presentada sea admisible; vale decir, que se interponga oportunamente en el proceso y que cumpliese con las condiciones jurídicas para ser examinada y resuelta de acuerdo al mérito de su contenido, tal solicitud sería improcedente por no estar conforme a derecho y ser, a su vez, inadecuada, toda vez que los pedimentos contenidos en la misma, -(como el inicio de un procedimiento de calificación de las causales de recusación planteada; que se regle dicho procedimiento por el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y finalmente, que de ser declarada con lugar la recusación, la Sala abra un procedimiento ad hoc al Fiscal General de la República)- , carecen de sustentación, pues las resoluciones proveídas para dar respuesta a esos pedimentos, coliden con preceptos expresos y con criterios de interpretación ya establecidos. En efecto:

   1) Se sustancia y juzga como proceso una solicitud que no contiene el ejercicio de acción ni pretensión ninguna. Definida la acción como el poder jurídico concedido a todo ciudadano para que solicite del Juez la composición de la litis, mediante el ejercicio de la pretensión que conduzca a la satisfacción de un interés propio frente al del peticionado, sólo mediante la puesta en marcha de este mecanismo tendremos proceso. El solicitante no ejerce acción alguna ni exige la subordinación de un interés extraño a su propio interés, que sería el caso de la pretensión; ergo, carece de legitimación activa para actuar y al sujeto al cual se dirige, carece de legitimación pasiva para responder. No hay –se repite- proceso que considerar y si ello es así, no hay debido proceso “como garantía fundamental que deba respetarse”. Toda la argumentación expuesta en tal sentido carece de sustentación, no tiene asidero, deviene infundada y como tal, debió decidirse.

   2) La solicitud de recusación adolece de otra falla fundamental: No imputa concretamente la comisión de ningún ilícito sancionable.

   3) Para mantener la coherencia del dictamen emitido, la sentencia debió desestimar los otros pedimentos ya reseñados, objeto de la solicitud, pues si no procedía la recusación propuesta, tampoco resultaban sustanciables los otros formulados. En consecuencia, cuando la Sala entra a proveer sobre el recurso interpuesto, viola y desconoce su declaratoria precedente y cuando aborda el tema de la potencialidad de instauración de un juicio presunto, se ubica en el terreno de las hipótesis, de la promoción de un juzgamiento a futuro. Son dos objeciones que inficcionan de nulidad la resolución tomada y es por ello que disiento de la misma. En efecto, no existe recurso alguno interpuesto, si por tal se entiende, el ejercicio de un derecho surgido de la promoción de una acción. El peticionario no ha propuesto acción alguna –y eso está dicho- y por eso no hay recurso que proveer en relación a una acción inexistente. Los recursos procesales se dan en el curso de un proceso y ya se ha dicho que en el caso de autos, no existe recurso alguno de proveer.

   Tan grave como la desviación descrita, es la otra que asume la mayoría sentenciadora al proveer sobre la potencial instauración de una causa cuya competencia podría corresponder a este Tribunal. No es usual conocer de instauración de juicios potenciales. La composición del proceso supone el ejercicio de una acción actual, real y presente, salvo el caso excepcional de la llamada por Guasp “Acción de Jactancia”. Con estas consideraciones, apunto hacia la nulidad de la resolución tomada debido, precisamente, a su carácter potencial y a su carencia de eficacia jurídica.

   4) La decisión disentida confunde el derecho a requerir, que el artículo 51 de la Suprema Ley consagra, con el derecho a accionar y peticionar que la legislación ordinaria regula en forma extensa. La petición de que habla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un mecanismo de procedimiento, una manera de requerir y no la acción en su sentido real y propio el cual supone el derecho a solicitar del jurisdicente el pronunciamiento de ley correspondiente. Se requiere del “funcionario público” respuesta oportuna y adecuada sobre asunto de su incumbencia que le ha sido previamente sometido o que se somete a él, que sea de su competencia y que obviamente no comporte el ejercicio de una acción de ley, pues, entonces no se trataría de un “funcionario público” cualquiera, sino de un Juez investido con las facultades que la ley le confiere especialmente. La respuesta “oportuna y adecuada”, obviamente, no se refiere a la sentencia de ley, sino al tema que haya sido de requerimiento, usualmente en el área administrativa o con ocasión de una actividad administrativa. Por ello, sostengo que la confusión de conceptos conduce a la asunción de resoluciones extrañas y contrarias a la ley.

   5) En el supuesto firmemente negado, de que la solicitud en cuestión pudiese ser tenida como el medio idóneo para provocar la actividad jurisdiccional de la Sala, sobre el mérito pretendido, la misma no se ajusta a la observancia del principio “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”, pues no hay imputación concreta a la violación de ningún tipo legal. La falta de tipicidad a la imputación que se fórmula afecta de nulidad la propuesta. No es con generalizaciones como la que se contienen en la solicitud, como pueden juzgarse la conducta incriminable de un funcionario público. Esa falta de precisión y concreto señalamiento de un tipo legal específico, conlleva un elemento de indefensión para el imputado. Esta nueva razón hace desestimable la petición que la mayoría sentenciadora acoge como idónea.

   6) Más allá de los lindes de la citada desviación, la incursión que hace la decisión de la cual disiento, en cuanto al análisis de la imparcialidad en el ejercicio de las funciones que competen al Fiscal del Ministerio Público, constituyen una verdadera temeridad. La sentencia disentida establece que al Fiscal General de la República sólo puede ser recusado en el curso de un proceso, esto es correcto, y como quiera que ya se ha dicho, que en la situación de hecho en particular no hay proceso en curso, es por lo que la decisión debió ser sólo declarativa de la inadmisibilidad y nada más. Sin embargo, dice la mayoría sentenciadora que el cuestionamiento de la imparcialidad del Fiscal General de la República es susceptible de examen judicial, previo a la instauración de una causa judicial en la que debe actuar, mediante la solicitud de abstención y recurre, en apoyo de tal aserto, a una interpretación sui generis del artículo 58 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Se apega la sentencia a la mención “por alguna causa” contenida en el texto mencionado. Recordemos que la sentencia de la cual disiento, se pronuncia sobre un juicio potencial, en cuyo supuesto la mayoría sentenciadora se atribuye la facultad de controlar jurisdiccionalmente los actos que realizará el Fiscal General de la Nación sobre la base de su imparcialidad absoluta. Con estos supuestos establece la diferenciación entre la obligación de abstención y el derecho de recusación.

   Una cuestión elemental resulta necesario destacar. Me refiero a la confusión en que incurre la mayoría sentenciadora con relación a la abstención como supuesto de imparcialidad y potestad del funcionario, cuando interviene en la sustentación de la cuestión que le corresponde y la abstención como recurso administrativo que la ley otorga al peticionario en el supuesto de que el funcionario respectivo se niegue o no decida oportunamente el recurso que deba, según las características administrativas del mismo. Podría ser éste el supuesto al que se refiere la solicitud; si así fuere, la vía para provocar el pronunciamiento respectivo del funcionario al cual se alude, es la acción de carencia, bien reglamentada en el derecho administrativo.

   Si la imparcialidad subjetiva a la cual se refiere la sentencia corresponde al fuero interno del respectivo funcionario, tal actitud suya y correlativamente su actuación en la oportunidad que corresponda, según lo decidido, podrían ser objeto de recusación, de existir dicha posibilidad negada, si es que el funcionario no se inhibe; pero en forma alguna es posible regular el fuero interno del funcionario respectivo, partiendo del supuesto de su abstención para decidir. Cuando la imparcialidad como requisito de procedibilidad en el funcionario respectivo, pueda ser apreciada objetivamente, con conductas que conduzcan a establecer desigualdad entre las partes; sólo entonces podrá invocarse la imparcialidad como razón para separar al funcionario del conocimiento del proceso.

   La conducta que se denuncia es subjetiva de incompetencia y no objetiva de omisión, ya que no habiendo juicio en el sentido propio de la expresión, lo que pudiera corresponder es una denuncia por supuesta parcialidad. Considero que el funcionario imparcial puede abstenerse en ejercicio de una potestad, pero no encuentro fundamento para establecer mediante la petición presentada un procedimiento que conduzca a superar la supuesta imparcialidad de funcionario alguno y he aquí uno de los puntos en los cuales mi discrepancia con la sentencia aprobada por la mayoría, se hace definitiva.

   AUTONOMÍA DE PODERES

   Del principio de División de los Poderes depende la vigencia de la seguridad jurídica como valor fundamental del derecho y como proyecto regulador de la conducta social. La violación a este principio hace que la disentida, amén de la incongruencia delatada, devenga anulable, carente de eficacia jurídica alguna.

   La facultad de ejercer el control de los demás poderes públicos por parte del Supremo Tribunal de la República, no autoriza invadir la función específica del Ministerio Fiscal, y en la decisión de la cual disiento tal invasión de funciones resulta evidente.

   Es objetivo que los fundamentos del fallo del cual se disiente, contenidos en el segundo considerando del dispositivo, constituyen un ilegítimo e ilegal acto de constreñimiento y apremio, en el entendido que el fallo ordena al ciudadano Fiscal General de la República rinda a este Supremo Tribunal un informe en el cual exponga “...las razones que le asisten para abstenerse o no de la investigación planteada y luego el Tribunal Supremo de Justicia en Pleno decidirá si es procedente designar quien habrá de sustituirlo, siguiendo la forma procedimental prevista en el único aparte in fine del ordinal 5º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público...”

   Dentro del contexto en que se emite esta “orden de informe”, es colegible apreciar que al ciudadano Fiscal General de la República se le está provocando una declaración que origina una discordancia entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada, de cuyo efecto deriva que el fallo contiene un mensaje normativo que podría provocar una declaración del Fiscal acaso constitutiva de un vicio del consentimiento, concebida en términos de violencia moral, tan apremiante como que debe producirla en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas que se le concede para que la emita, además con trasgresión evidente del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa violencia se objetiviza y consolida con la inadmisibilidad de la recusación.

   En efecto, dentro del espectro jurídico y en el debido significado legal y jurídico, tal requerimiento involucra en el mencionado informe un constreñimiento o apremio, pues instar o urgir por parte de la Sala Plena al ciudadano Fiscal General de la República a que ejecute su mandato, viola sus atribuciones y el principio de la seguridad jurídica. Bien podría sostenerse con el insigne tratadista G.C., que dicha pretensión constituye un mandamiento del Juez (Sala Plena) para compeler a dicho Fiscal General, a que emita un informe bajo un apremio, que es ilegal porque se está invadiendo sus atribuciones como poder autónomo, vulnerando la seguridad jurídica, desconociendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, según se expuso ut supra.

   Es entendido que la declaración que emita el Fiscal General de la República en la orden de informe, subyace en el principio de la autonomía de la voluntad; consecuencialmente para que haya un consentimiento pleno debe existir concordancia entre la voluntad real y la declarada en el informe, que de producirse contendría actos sensibles y perceptibles, viciados de absoluta nulidad, por discordancia entre las dos voluntades al ser provocada por un constreñimiento o apremio, que la doctrina califica como ilegítima e ilegal, habida consideración que su posible consentimiento, contenido en el referido informe, no será emitido libremente, sino producto de una provocación de consentimiento, que deriva - se repite – en la violencia moral, creada fuera del dispositivo principal de la sentencia que declaró inadmisible la recusación, lo cual ratifica en criterio del quien ahora disiente, que el precitado informe es un apremio o constreñimiento porque impone un requerimiento al ciudadano Fiscal General de la República -(la ejecución pronta del mismo)-, para luego incoar un procedimiento bajo las condiciones fijadas, lo cual resulta completamente ilegal.

   Para quien disiente, esto constituye para decirlo con palabras de los hermanos Henri, Léon y Jean Mazeaud, violencia ilegítima e injusta capaz de causar un fundado temor a una persona sensata, que provocará un mal notable al ordenamiento jurídico y a la propia doctrina de este Supremo Tribunal, porque el requerimiento de informe deviene – se reitera – en un constreñimiento o coacción en contra de la voluntad del ciudadano Fiscal General de la República, imponiendo reglas rígidas y perentorias para que emita dicho informe las cuales llegan a constreñir no sólo la voluntad interna del funcionario, sino también la propia imaginación, como dicen los autores antes señalados.

   Pues bien, por la inadmisibilidad declarada, la sentencia viola flagrantemente el principio constitucional sobre la autonomía e independencia de los Poderes Públicos, en este caso el del Poder Ciudadano, consagrada en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, al imponerle al máximo representante del Ministerio Público sujeciones no reguladas dentro de su autonomía, invadiendo arbitrariamente su esfera funcional, menoscabando su autoridad, olvidando que el “Ministerio Público es autónomo e independiente de los demás órganos del Poder Público y, en consecuencia, no podrá ser impelido ni coartado en el ejercicio de sus funciones por ninguna autoridad” (art. 2 l.o.m.p.), y que “toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos” (art. 138 c.r.b.v.).

   Por ello, y con vista de la aplicación del principio normativo conservacionista implica la presunción de adecuación constitucional de las normas por el sólo hecho de proceder de un Poder Público y que, conforme a la interpretación teológica de la ley, debe indagarse el sentido de la norma y el valor amparado por el texto a interpretar asi como el concepto valorativo o alcance de la significación o importancia de la conducta sujeta a reglamentación, y de esta forma eleve per se el nivel de la interpretación y su esencial concepto sustancial de la disposición, por tanto, forzoso es concluir que no cumple la sentencia de la cual disiento de estos propósitos definitorios de la regla.

   Ciertamente, la moderna concepción del Estado Social contemporáneo desarrolla la doctrina constitucional comparada sobre el Estado de Derecho y de Justicia, instituido en la separación de los poderes o de las ramas del Poder Público, matizado en la necesaria colaboración y conexión de funcionamiento entre sus diversos órganos, con lo cual se ha superado aquella original y rígida división, evitándose la concentración de funciones en un solo órgano y las implícitas consecuencias del monopolio del poder.

   En este orden de ideas, la intromisión de un poder en otro es inconcebible, si no existe un fundamento constitucional y legal que lo permita, en base al principio de legalidad y dentro del marco límite del ejercicio de las potestades que le son atribuida al órgano.

   De las evidencias delatadas, queda demostrado, conforme se ha señalado, que la sentencia disentida, como máxima expresión de esta Suprema Jurisdicción, interfiere en la autonomía e independencia del Poder Ciudadano, al prever, oficiosamente (por no existir solicitud de parte en relación a la abstención, informe explicativo del funcionario y efecto de la falta de presentación), una orden al ciudadano Fiscal General de la República sobre aspectos y circunstancias que coartan el ejercicio de sus funciones, sin la existencia del fundamento legal y constitucional antes mentados. Indagar en la imparcialidad del funcionario causa para desconocer su autoridad, constituye una violación al principio de División de los Poderes Públicos.

   Más aun cuando esa imparcialidad no aparece develada en el incumplimiento de las funciones del Fiscal General de la República, quien, en el caso de autos, no ha demostrado omisión en su actuar. Revisemos el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, en su parte pertinente, prevé: “...Pasado seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial (...) para la conclusión de la investigación...”; lapso prorrogable conforme al artículo 314 eiusdem. Pues bien, si consideramos que la investigación preliminar fue iniciada en fecha 21 de enero del año que discurre, por denuncia de los Diputados F.M. y L.P., Presidente y Secretario General del Grupo de Opinión Movimiento al Socialismo (M.A.S.) contra el Fiscal General de la República y que el 13 de febrero del mismo año fue cuando se les notificó del inicio de la misma, es indudable que el preindicado Funcionario Público se encuentra dentro del lapso para determinar lo conducente en la investigación solicitada, por tanto, no se encuentra en mora de su obligación. No comportando esto presunción de parcialidad.

   CONCLUSIÓN

   En fuerza de los argumentos expuestos, la sentencia, más allá de haber declarado inadmisible la recusación, no debió contener ningún otro pronunciamiento que afecte la congruencia de su motivación con el dispositivo, tal como ha sucedido en el fallo disentido, incurriendo en un exceso de jurisdicción y vicio de ultrapetita, así como en una arbitraria interferencia en el Poder Ciudadano, no sustentada por norma alguna en el régimen jurídico venezolano. Dejo de esta manera, estructurado mi voto salvado respecto a dicha decisión. Fecha ut supra.

   El Presidente,

   I.R.U.

   El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

   F.A. GUTIÉRREZ O.A. MORA DÍAZ

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO J.M.D.O.

   L.I. ZERPA A.J.G.G.

   A.A. FONTIVEROS R.P.P.

   A.R. JIMÉNEZ C.A.O. VÉLEZ

   A.M. URDANETA J.R.P.

   P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

   Y.J. GUERRERO R.H.U.

   L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.

   A.R.V.C.

   La Secretaria,

   O.M.D.S.P.

   EXP. Nº AA10-L-2002-000022