Sentencia nº RC.00413 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 8 de Agosto de 2003

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia del Magistrado Dr. FRANKLIN ARRIECHE G.

En el juicio por cobro de honorarios profesionales, seguido por el abogado T.C.R., representado judicialmente por los abogados T.M.C.T., Renny Fajardo y J.C.T., contra la sociedad mercantil PRODUCTOS BON BRIL DE VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados J.E. D’Apollo y G. deJ.G.; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 1° de marzo de 2001, declarando como punto previo, inadmisible por extemporánea la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, la cual había declarado con lugar la demanda intentada.

Contra esta decisión del mencionado Tribunal Superior, la representación judicial de la demandada, Productos Bon Bril de Venezuela, C.A., anunció recurso de casación, el cual fue admitido por auto de fecha 19 de marzo de 2001. En fecha 24 de abril del mismo año, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Civil el escrito contentivo de la formalización del recurso de casación de la parte demandada, suscrito por los abogados J.E. D’ Apollo y E.M.R.. El escrito de impugnación fue presentado el 15 de mayo de 2001, por el abogado T.C.R.. Hubo réplica y contrarréplica.

En fecha 18 de abril de 2001, se dio cuenta en Sala del presente asunto, designándose ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades legales, pasa esta Sala a decidirlo en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

Solicita la parte actora, abogado T.C.R., se declare inadmisible el recurso de casación intentado, por tratarse de un juicio tramitado por el procedimiento breve, y en tal sentido, las decisiones dictadas en ese procedimiento no tendrían casación.

Al respecto la Sala debe señalar, que si bien bajo el imperio del Código de Procedimiento Civil previgente, no se admitía el recurso de casación contra las sentencias dictadas en juicio breve, actualmente sí se concede, siempre que el interés discutido alcance la cuantía necesaria para recurrir y la sentencia pueda ser apelable, criterio que se ha venido estableciendo y aceptando por vía jurisprudencial. El ejemplo clásico sería la sentencia pronunciada en el juicio por cumplimiento o resolución de contrato de venta con reserva de dominio, que se tramita por el procedimiento breve. Por esta razón, la Sala conocerá del recurso de casación interpuesto. Así se decide.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Único

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden de conocimiento de las denuncias, y analizará la tercera de actividad.

Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la violación por parte de la recurrida de los artículos 12, 15, 196, 206 y 891 eiusdem, al haber causado indefensión a la parte demandada.

Sostiene el formalizante que la recurrida consideró inadmisible por extemporánea, la apelación intentada por la demandada contra la sentencia definitiva en primera instancia. Que la parte demandada apeló cuatro veces de la sentencia de mérito y que la recurrida computó erróneamente el inicio del lapso de apelación, para considerar tres de las apelaciones extemporáneas por anticipadas y una por tardía. Que la sentencia impugnada estableció incorrectamente, que una vez sentenciada la causa el inicio del lapso de apelación comenzaba a partir del auto de avocamiento del nuevo Juez. Que tal lapso de abría de pleno derecho.

Continúa señalando el formalizante, que la sentencia impugnada consideró que si el Juez se avocaba al conocimiento de la causa, una vez notificadas las partes de la sentencia de mérito, debían dejarse transcurrir los tres días para la inhibición o recusación del Juez, y una vez vencido este lapso, comenzaría a transcurrir el de apelación. En otras palabras, que de acuerdo a la recurrida, el lapso de tres días para la recusación o inhibición del Juez, suspende el transcurso del lapso de apelación, y una vez agotado el primero, comenzaría el segundo, pero nunca en forma paralela, criterio considerado erróneo por el formalizante.

En efecto, señala el formalizante lo siguiente:

...Respetando el orden establecido en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos que la sentencia recurrida incurrió en quebrantamiento de forma (error de actividad) a que se contrae el ordinal 1° del artículo 313 eiusdem en concordancia con los artículos 12, 15, 196, 206 y 891 del Código de Procedimiento Civil, por haber dicha sentencia causado indefensión a nuestra representada.

En efecto, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción de los aludidos artículos porque el Juzgado Superior en la sentencia de segunda instancia causó indefensión a Bon Bril cuando consideró que tres de las apelaciones intentadas por ella eran extemporáneas por adelantadas y una extemporánea por tardía, lo que condujo a declararlas inadmisibles.

En efecto, la sentencia de segunda instancia, en una de sus condenas estableció lo siguiente:

...Siendo que la apelación debe interponerse en tiempo útil, que en el caso de especie es de tres (3) días, por mandato expreso del artículo 891 del Código Procesal citado y que el estado de suspensión del proceso solo cesa por la circunstancia de que las partes se encuentran a derecho y haya transcurrido el término de tres (3) días para recusar o allanar al juez avocado, es obligante concluir que las apelaciones propuestas por la demandada el 18 de septiembre del 2000, el 18 de diciembre del 2000 y el 21 de diciembre también del año 2000, son extemporáneas por delantadas (sic), según se ha explicado y que la intentada el 11 de enero del 2001, también es extemporánea por tardía, ya que el lapso de tres (3) días para apelar se cuenta a partir del vencimiento de los tres (3) días que otorga el artículo 90 citado para recusar o allanar, término que venció el día 10 de enero del 2001 y a partir de esa fecha que se computa el de tres días para apelar, término que transcurrió los días 8, 9 y 10 de enero del 2001 y visto que la apelación fue interpuesta por la demandada el día 11 de enero del 2001, ésta resulta evidentemente extemporánea por tardía...

(Omissis).

Ciudadanos Magistrados, el Juzgado Superior sin que norma alguna se lo permitiera adicionó o incorporó al lapso normal (o natural) de apelación de tres días que establece el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil, otro lapso (ilegal para el caso), esto es, el de (3) días que otorga el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para recusar o allanar al Juez, lapso que por cierto es inaplicable al caso que nos ocupa como se señalará en la primera denuncia por infracción de ley expuesta en este mismo escrito. Con dicha conducta procesal el Juzgador Superior causó indefensión a Bon Bril cuando consideró que tres de las apelaciones intentadas por ella eran extemporáneas por adelantadas y una extemporánea por tardía, lo que condujo a declararlas inadmisibles y privó a Bon Bril nada menos que del recurso de apelación...

Para decidir, la Sala observa:

Para la mejor comprensión del problema sometido a la consideración de la Sala, se hará la siguiente relación de los eventos procesales:

1.- En fecha 10 de agosto de 2000, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda por intimación de honorarios, y condenando a la accionada a pagarle a la actora, la cantidad de noventa y cinco millones doscientos cincuenta y tres mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs.95.253.544,86) por concepto de honorarios profesionales de abogado.

2. - El 18 de septiembre de 2000, la parte demandada apeló de la sentencia definitiva de primera instancia. Partiendo de la base de que tal sentencia fue publicada fuera del lapso como lo estableció el fallo recurrido, tal actuación procesal debe considerarse como la notificación tácita de la demandada al fallo de primera instancia. Así se decide.

3. - EL 21 de septiembre de 2000, la parte actora se dio por notificada de la sentencia de primera instancia.

4. - El 14 de diciembre de 2000, la parte actora solicitó al Juez se avocara al conocimiento de la causa.

   5.- El 18 de diciembre de 2000, segundo día de despacho contado a partir del 21 de septiembre del mismo año, fecha en que la parte actora, última de las partes, se dio por notificada de la sentencia, la demandada apeló por segunda vez del fallo definitivo. En esa misma fecha, 18 de diciembre, la Juez de la causa se avocó al conocimiento de la causa.

6. - EL 21 de diciembre de 2000, tercer día de despacho contado a partir del 18 de diciembre, la parte demandada apeló por tercera vez de la sentencia definitiva.

7. - El 8 de enero de 2001, la parte actora solicitó un cómputo por Secretaría de días de despacho.

8. - El 11 de enero de 2001, la parte demandada apeló por cuarta vez de la sentencia definitiva.

   La recurrida, determinó que las tres primeras apelaciones fueron extemporáneas por prematuras y la última, por tardía. El argumento de la sentencia impugnada fue el siguiente:

   ...Siendo que la apelación debe interponerse en tiempo útil, que en el caso de especie es de tres (3) días, por mandato expreso del artículo 891 del Código Procesal citado y que el estado de suspensión del proceso solo cesa por la circunstancia de que las partes se encuentran a derecho y haya transcurrido el término de tres (3) días para recusar o allanar al juez avocado, es obligante concluir que las apelaciones propuestas por la demandada el 18 de septiembre del 2000, el 18 de diciembre del 2000 y el 21 de diciembre también del año 2000, son extemporáneas por delantadas (sic), según se ha explicado y que la intentada el 11 de enero del 2001, también es extemporánea por tardía, ya que el lapso de tres (3) días para apelar se cuenta a partir del vencimiento de los tres (3) días que otorga el artículo 90 citado para recusar o allanar, término que venció el día 10 de enero del 2001 y a partir de esa fecha que se computa el de tres días para apelar, término que transcurrió los días 8, 9 y 10 de enero del 2001 y visto que la apelación fue interpuesta por la demandada el día 11 de enero del 2001, ésta resulta evidentemente extemporánea por tardía...

   La Sala puede constatar, que la parte demandada apeló de la sentencia definitiva el 18 de diciembre de 2000 al segundo día de despacho siguiente a la notificación de la última de las partes. El lapso para apelar de esta sentencia es de tres días de despacho, por ser un juicio breve, por aplicación del artículo 891 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, 18 de diciembre de 2000, la Juez del tribunal, quien se había juramentado el 23 de noviembre de 2000, se avocó al conocimiento de la causa.

   La recurrida determinó que esa apelación del 18 de diciembre de 2000, fue extemporánea por prematura, pues “...se da el caso que el Juez Temporal que dictó la sentencia, fue cesado en sus funciones, razón por la cual fue necesario esperar que se constituyera de nuevo el Tribunal mediante el avocamiento de quien sustituyó al Juez que dictó sentencia, pues mientras tal acontecimiento no se produjera, la sustanciación del expediente se mantendría en suspenso y ningún lapso ni actuación podría verificarse en el mismo...” (Negritas de la Sala).

   El argumento de la recurrida para desestimar esta apelación del 18 de diciembre de 2001, se centró en que el Juez de la causa se avocó a su conocimiento en esa misma fecha y por ello, “...la sustanciación del expediente se mantendría en suspenso...” hasta tanto el Juez no se avocara. En otras palabras, la recurrida determinó que mientras el Juez no se había avocado, el lapso de apelación no había comenzado a transcurrir.

   La Sala no comparte el criterio establecido por la recurrida. Una vez que ambas partes se dieron por notificadas del fallo definitivo de primera instancia, comenzó el lapso para interponer el recurso de apelación. Si el Tribunal dio despacho los días 14 y 18 de diciembre de 2000, se entiende que la ciudadana Juez había asumido el cargo, a pesar de no haberse avocado a la presente causa. El lapso para interponer el recurso de apelación, es para la actuación de las partes, no del Juez, en especial aquella que ha sufrido el gravamen del fallo y tiene interés legítimo en apelar. La intervención del Juez en este caso, se ve restringida o limitada a la admisión o inadmisión posterior del recurso interpuesto, pero su falta de avocamiento en esta etapa del proceso, ya sentenciado, ni genera la suspensión de la causa ni constituye un presupuesto procesal que impida el inicio y vencimiento del lapso para recurrir.

   No debe confundirse la situación procesal y trascendencia de la ausencia del Juez antes de la publicación del fallo definitivo con la planteada una vez resuelta la controversia. La ausencia del Juez antes de dictarse la sentencia, lógicamente genera la imperiosa necesidad del avocamiento de un nuevo Juez, la notificación de las partes de ese avocamiento, dependiendo del caso, y el inicio de un nuevo lapso para sentenciar la causa, con la consiguiente oportunidad para la recusación o inhibición del Juez. Pero una vez decidida la controversia, el Juez pierde jurisdicción para alterar o ejecutar lo decidido y al ser notificadas las partes del fallo publicado fuera del lapso, sólo queda la interposición y admisión del recurso interpuesto.

   A todo evento, independientemente del hecho de que la apelación tempestiva es la del 18 de diciembre de 2000, tampoco debe considerarse acertado el criterio de la recurrida, para desestimar la tercera apelación, es decir, la de fecha 21 de diciembre de 2000, en el sentido de que erróneamente estableció la sentencia impugnada que los tres días establecidos por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no pueden correr paralelos al lapso de apelación. La Sala de Casación Civil ha señalado lo contrario, al expresar lo siguiente:

   ...De la anterior relación de actos procesales, la Sala advierte que, a partir del auto de fecha 27 de marzo de 2000, se suscitó una serie de irregularidades en el Juzgado Superior, en el cual se dictó la sentencia recurrida, desencadenadas luego de computar el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran el derecho de recusar al nuevo Juez, de manera previa al lapso correspondiente para sentenciar; obsérvese que dicho lapso no interrumpe el curso de la causa, sino que el mismo corre paralelo en relación a cualquier otro que esté corriendo, en este caso, el lapso para sentenciar, con la salvedad específica de que, aun cuando ambos lapsos transcurren paralelamente el nuevo juez no puede sentenciar dentro de los tres (3) días a que hace referencia el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio seguido por R.G.T. contra Inversora Germano Venezolana, S.R.L., y Banco Mercantil S.A.C.A., expediente N° 00-500).

   Formuladas estas consideraciones, debe concluirse que en el caso bajo estudio, el lapso para el ejercicio del recurso de apelación comenzó a transcurrir a partir de la última notificación de las partes, 21 de septiembre de 2000, que es el acto procesal que sí tiene trascendencia para el inicio del lapso y la eficacia del anuncio del recurso. El segundo día de despacho siguiente a esta notificación, 18 de diciembre de 2000, la parte demandada apeló del fallo de primera instancia. Tal recurso se intentó dentro de los tres días de despacho siguientes a la última notificación de las partes, de acuerdo al artículo 891 del Código de Procedimiento. Por tal motivo, la apelación ejercida por la demandada en esa fecha, 18 de diciembre de 2000, es tempestiva. Así se decide.

   Por estas razones, la sentencia impugnada ciertamente infringió el derecho a la defensa de la demandada, al considerar ilegalmente extemporánea e inadmisible la apelación ejercida el 18 de diciembre de 2000, quebrantando directamente el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, y por vía refleja, los artículos 891 y 196 eiusdem. En consecuencia, la presente denuncia por defecto de actividad deberá ser declarada procedente, para que se anule la recurrida y se reponga la causa al estado de dictar nueva sentencia en Segunda Instancia, a fin de que el Juez competente conozca del fondo del asunto controvertido, teniendo como tempestiva la apelación del demandado. Así se decide.

   Al encontrar la Sala procedente una denuncia de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer las restantes delaciones contenidas en el escrito de formalización, en acatamiento del precepto normativo consagrado en el artículo 320 eiusdem. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil PRODUCTOS BON BRIL DE VENEZUELA, S.A., contra la sentencia de fecha primero de marzo de 2001, y en consecuencia, casa la sentencia recurrida y se ordena al Juez Superior que resulte competente dictar nueva decisión, sin incurrir nuevamente en el quebrantamiento señalado.

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior antes referido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil tres. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

   El Presidente de la Sala-Ponente,

   ____________________________________

   FRANKLIN ARRIECHE G.

   El Vicepresidente,

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   C.O. VÉLEZ

   Magistrado,

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   A.R.J.

   La Secretaria,

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   ADRIANA PADILLA ALFONZO

   Exp. 01-255

   El Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento respecto del criterio consignado por los otros Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que aprobaron el fallo que antecede, en el cual se declaró con lugar el recurso de casación formalizado por el demandante, al declarase procedente una denuncia por defecto de actividad, razón por la cual con vista del contenido y alcance del artículo 59 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, procede a consignar su voto salvado en los siguientes términos:

   La sentencia de la cual disiento, sostiene entre otros análisis, lo siguiente:

   ...la recurrida para desestimar esta apelación del 18 de diciembre de 2001, se centró en que el Juez de la causa se avocó a su conocimiento en esa misma fecha y por ello, ‘...la sustanciación del expediente se mantendría en suspenso...’ hasta tanto el Juez no se avocara. En otras palabra, la recurrida determinó que mientras el Juez no se había avocado, el lapso de apelación no había comenzado a transcurrir.

   La Sala no comparte el criterio establecido por la recurrida. Una vez que ambas partes se dieron por notificadas del fallo definitivo de primera instancia, comenzó el lapso para interpone el recurso de apelación. Si el Tribunal dio despacho los días 14 y 18 de diciembre de 2000, se entiende que la ciudadana Juez (Sic , había asumido el cargo, a pesar de no haberse avocado a la presente causa. El lapso para interponer el recurso de apelación, es para la actuación de las partes, no del Juez, en especial aquélla que ha sufrido el gravamen del fallo y tiene interés legítimo en apelar. La intervención del Juez en este caso, se ve restringido limitado a la admisión o inadmisión posterior del recurso interpuesto, pero su falla de avocamiento en esta etapa del proceso, ya sentenciado, ni genera la suspensión de la causa ni constituye un presupuesto procesal que impida el inicio y vencimiento del lapso para recurrir.

   No debe confundirse la situación procesal y trascendencia de la ausencia del Juez antes de la publicación del fallo definitivo con la planteada una vez resuelta la controversia. (...).Pero una vez decidida la controversia, el Juez pierde jurisdicción par alterar o ejecutar lo decidido y al ser notificadas las partes del fallo publicado fuera del lapso, sólo queda la interposición y admisión del recurso interpuesto...

   (..Omissis...)

   Por estas razones, la sentencia impugnada ciertamente infringió el derecho a la defensa de la demandada, al considerar ilegalmente extemporánea e inadmisible la apelación ejercida el 18 de diciembre de 200...” (Cursivas y negritas del texto)

   La cuestión planteada impone considerar previamente la habilidad del Juez incorporado para decidir. Es tema atinente a la seguridad jurídica que constituye a su vez, una prerrogativa constitucional. No es posible admitir actuación alguna en el proceso sin que el Juez director del mismo no se encuentre habilitado para actuar. No comparte quien disiente de la afirmación establecida de que el lapso para incurrir en apelación atiende únicamente a la actuación de las partes. Es que estas podría promover alguna actuación sin que el Juez haya sido habilitado?. Respondo que no, pues la habilitación del Juez lleva implícita su capacidad subjetiva para decidir. El término de habilitación implícito en el contenido del artículo 90 del Código Procesal, no es ocioso; no se ofrece a las partes oportunidad de recusar o allanar ingenuamente y sin propósito, sino para que señale o liberen al Sentenciador de alguna causa que genere su incapacidad subjetiva para decidir. El término de tres (3) días que se otorga es de caducidad y vencido el mismo la habilitación deviene por presunción. Son todos requerimientos que la Ley Procesal exige, luego no puede ser tenida como potestad unilateral de la parte, sino como un mecanismo procesal que como todos los de su especie, es de orden público.

   Otras de las conclusiones que no comparto y que se encuentra implícita en la decisión disentida, es que la recurrida que declaró la extemporaneidad del recurso, y por ende, su inadmisibilidad, constituya o pueda ser tenida como manifestación per sé de indefensión. El sentenciador de instancia podría haber incurrido en interpretación errónea o falta de aplicación de alguna norma que consagrara algún derecho, pero afirmar que tal declaratoria constituye indefensión, es atribuirle a esos presupuestos efectos que no tienen y a la conducta del Sentenciador trascendencia que tampoco tiene, si nos atenemos al hecho incuestionable de que esta Jurisdicción Suprema conoce y resuelve actualmente el recurso extraordinario de casación interpuesto contra aquella decisión. Obviamente, si la Sala debate la bondad del criterio de extemporaneidad aplicado a la apelación propuesta es como consecuencia del ejercicio del derecho de defensa materializado en el recurso en cuestión. Ello pareciera perogrullesco. Sin embargo, lo que se discute es otro tema: la no habilitación de la Jueza para admitir recurso alguno contra la sentencia de instancia por no haberse dejado transcurrir el término para allanar o recusar que establece el artículo 90 citado. A este respecto, esta Sala, en sentencia de 17 de junio de 1977, caso de G.A.L.A., dijo; ‘...el sentenciador debe dejar transcurrir los tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de salvaguardar el derecho que tienen las partes de recusar al nuevo Juez o Secretario. De no respetar este lapso estaría violando el mencionado artículo de procedimiento Civil, vicio evidentemente censurable en casación, a través del menoscabo del derecho a la defensa.”

   Se invoca en la ponencia la doctrina referida al transcurso paralelo del lapso de apelación y el de recusación. Ciertamente la Sala, aún con ponencia de quien disiente ha determinado que el lapso para recusar transcurre paralelo al de sentenciar; sin embargo, en el caso que se analiza se presentan particularidades o supuestos distintos a los que dicha doctrina contiene, y que la disentida reseña, concretamente el hecho de que en éste juicio ya había decisión. Admitir bajo esto supuestos, la aplicabilidad del criterio comentado, sería atentar contra la seguridad jurídica, pues existiendo una suspensión por falta absoluta del juez, estimo que la misma se mantiene hasta que sea habilitado el nuevo jurisdicente, que según consta de autos, se avocó el 18-12-2000; por consiguiente los días para considerar su habilitación vencieron el 21 de diciembre de 2000, fecha en la cual se hizo la ultima apelación, por lo que considero que ciertamente dichas apelaciones fueron extemporáneas, ya que esa habilitación deriva, como se indicó, del vencimiento del lapso sin que sea recusado o se haya inhibido.

   La ponencia concluye afirmando que hubo infracción del derecho a la defensa al considerarse extemporánea e inadmisible el recurso procesal de apelación ejercido, siendo así se está admitiendo que la Jueza estaba habilitada para pronunciarse. En ese sentido discrepo de tal criterio. De allí que es cuestión prioritaria precisar la habilitación de la Jueza ante quien se recurre.

   Al respecto considero, contrariamente, que la jurisdicente de la primera instancia no estaba habilitada para pronunciarse pues para el momento en el cual se ejercieron las apelaciones (el 18 de septiembre, el 18 y el 21 de diciembre de 2000) no habían transcurrido los tres días para recusarla, y esa habilitación deviene de la conducta de ambas partes de no recusarla o de que ésta se inhiba, pues se trata de una potestad que le asiste al demandante y demandado cuyo ejercicio no es presumible de renuncia y que siendo un derecho funcional debe dejarse transcurrir en todo caso.

   La idea de un lapso solapado, que corre paralelo a otro de igual trascendencia jurídica, crea confusión y niega accesibilidad al ejercicio de los recursos legales, transparencia a la decisión virtualmente recurrible y puede provocar reposiciones inútiles, situación que colide con el propósito y razón que inspira el artículo 26 de nuestra Constitución, por lo que estimo de urgencia su consideración.

   En orden de determinar otras imprecisiones referidas al tema comentado, llama la atención que la Juez de instancia que se incorporó al caso, en auto de fecha 16 de enero de 2001 (folio 273) declara que la apelación efectuada el 18 de septiembre de 2000 sea oportuna cuando del cómputo consignado por la secretaria de ese tribunal (folio 301) se constata que ese día no hubo despacho. Asimismo señala la Jueza en el mentado auto que el 18 de diciembre de 2000 se consumaba el segundo día de despacho cuando su abocamiento lo fue en esa misma fecha.

   Asimismo discrepo del criterio asentado por la ponencia en cuanto a la capacidad del Juez para decidir los temas que le pueden ser propuestos después de sentenciar. Dice la ponencia que la intervención del Juez en ese caso se ve restringida o limitada a la admisión o inadmisión del recurso propuesto; que el Juez pierde jurisdicción para alterar o ejecutar lo decidido y que sólo le queda la interposición y admisión del recurso interpuesto.

   Tales afirmaciones no son del todo ciertas, en razón a que existe la figura jurídica de la aclaratoria, ampliación o corrección del fallo, que ha permitido que la propia Sala, aún en casos de evidente extemporaneidad de dicha solicitud respecto a sus decisiones, haya considerado mantener su jurisdicción para atenderla por ser constatable el error y necesaria su corrección, como son los casos contenidos en la sentencia N°.26 del 30 de noviembre de 2001 Exp. 00-009, caso de Y.O. contra M.B.; o la N° 55 del 30 de abril de 2002, Exp. 01-318 en el juicio del Banco Industrial de Venezuela c.a contra Roque’s Air Land & Sea, c.a., entre otras; de manera que mal puede limitarse a la jurisdicción de instancia, en el sentido de sólo admitir o no admitir el recurso, máxime cuando el avocamiento es una actuación personalísima.

   De lo anterior concluyo objetiva y jurídicamente en lo siguiente:

   a).- En la situación particular, mal puede determinarse que el lapso para apelar se inició a partir del 21 de septiembre de 2000, por considerarse que en esa fecha se practicó la última notificación de las partes, máxime cuando la sentencia según se desprende de su texto no ordenó tales notificaciones, entendiéndose en principio, que la misma salió a término, lo cual no fue así, pues según el cómputo consignado al folio 301 la sentencia salió fuera del lapso, pues el mismo venció el 6 de mayo día no hábil por lo que correspondió al 7, había que notificar aun cuando no lo ordenó pues se publicó el 10 de julio, de esta manera debieron analizarse los supuestos surgidos en el ínterin procesal y que se configuraron a partir de la publicación del fallo para establecer desde cuando correría el lapso para apelar.

   b).-Luego de publicada la sentencia (10-07-2000) la actuación del 18 de septiembre de ese año hecha por el demandante inexplicablemente puede tenerse como notificado pues no había despacho.

   c).-La actuación procesal del 14 de diciembre del demandante puede tenerse como su notificación pues hubo despacho, aún cuando no había avocamiento de la jueza.

   d).-La efectuada por la demandada el 18 de diciembre bien puede tenerse como notificada por cuanto si hubo despacho, aún cuando en esa misma fecha se produjo el abocamiento de la jueza.

   e).-Hecho el avocamiento de la Jueza, estimo entra en juego el efecto de su habilitación, que sólo se produce como consecuencia de no haber sido recusada, es decir luego de vencido los tres días.

   f).-Según el cómputo aludido el día 21 de diciembre de 2000, cuando la demandada vuelve a ejercer el recurso procesal de la apelación, venció el tercer día del lapso de recusación, pues su avocamiento lo fue el 18 del precitado mes y año. Esto digo en forma supuesta, pues el cómputo no refleja mas allá del 14 de diciembre, pero por el calendario natural judicial es factible que en los día 19 (martes) y 20 (miércoles) de dicho mes y año, luego del avocamiento, haya habido despacho por lo que, como señalé, el día 21 (jueves) pudo haber correspondido al tercer día para recusarlo y en el peor de los casos, de no haberse despachado en esos días, con más razón la apelación aún no era factible ejercerla, al menos en forma expedita y oportuna.

   Dentro de estos supuestos que expongo, la apelación ejercida es extemporánea, y como quiera que las denuncias versan sobre esa acusación, las mismas han debido declarase sin lugar y consecuencialmente el recurso de casación.

   Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra

   El Presidente de la Sala-Ponente,

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   FRANKLIN ARRIECHE G.

   El Vicepresidente-Disidente,

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   C.O. VÉLEZ

   Magistrado,

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   A.R.J.

   La Secretaria,

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   ADRIANA PADILLA ALFONZO

   Exp. Nº. AA20-C-2001-00255