Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 11 de Enero de 2010

Fecha de Resolución11 de Enero de 2010
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito
PonenteJuan Antonio Mostafa Perez
ProcedimientoResolución De Contrato, Daños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO,

DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 11 de enero de 2010

199º y 150º

VISTOS

, con informes de la parte demandada.

EXPEDIENTE Nº: 12.453

SENTENCIA: DEFINITIVA

COMPETENCIA: CIVIL

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DAÑOS y PERJUICIOS

DEMANDANTE: CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 2 de septiembre de 2002, bajo el N° 73, libro 228-A.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: L.D.A.R. y M.T.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 54.662 y 54.663, respectivamente.

DEMANDADA: COCONUT PALM, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 30 de mayo de 2003, bajo el Nº 52, tomo 19-A.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: F.I.R., D.M.D.I., D.I.M., ENIHZER R.M., EFRAIN VELÁSQUEZ, JUTDALY LAMUS QUERALES y R.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.105, 30.982, 73.462, 95.742, 94.711 y 95.506, respectivamente.

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previa distribución, acerca de la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró parcialmente con lugar la demanda por resolución de contrato intentada por Centro Turístico Vacacional Marialucia, C.A. en contra de Coconut Palm, C.A.

I

ANTECEDENTES

Comenzó el presente juicio con libelo de demanda presentado en fecha 30 de mayo de 2005 ante el juzgado distribuidor de primera instancia, correspondiéndole conocer de la misma al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el cual la admite mediante auto del 29 de junio de ese mismo año, ordenando el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 2 de agosto de 2005, comparece el abogado D.I.M., consigna instrumento poder que le fuera otorgado junto con otros abogados por la parte demandada, Coconut Palm, C.A., y se da por citado en su nombre y representación.

En fecha 13 de octubre de 2005, la parte demandante presenta escrito mediante el cual solicita la declaratoria de anulación de la hipoteca convencional constituida en favor de la parte demandada. En la misma fecha, la parte demandada presentó escrito de promoción de cuestiones previas.

Por decisión del 5 de abril de 2006, el Tribunal de Primera Instancia ordenó la reposición de la causa al estado de admitir la reforma de la demanda presentada en fecha 13 de octubre de 2005 por la parte demandante.

Por auto del 5 de abril de 2006, el Tribunal de Primera Instancia admite la reforma de la demanda realizada por la demandante.

En fecha 11 de mayo de 2006, la parte demandada consigna escrito de contestación a la demanda y reconvención.

Por auto del 29 de junio de 2006, el Tribunal de Primera Instancia admite la reconvención propuesta por la parte demandada.

En fecha 18 de julio de 2006, la parte demandante reconvenida consigna escrito de contestación a la reconvención propuesta en su contra.

El 18 de septiembre de 2006, la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, que fueron admitidas por el tribunal mediante auto del 10 de octubre de ese mismo año.

El 19 de septiembre de 2006, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, que fueron admitidas por el tribunal mediante auto del 10 de octubre de ese mismo año.

Por auto del 24 de octubre de 2006, a solicitud de ambas partes, el Tribunal de Primera Instancia acuerda la suspensión del proceso por un lapso de cuarenta y cinco días de despacho, a fin de solucionar la controversia existente entre ellos.

El 28 de mayo de 2007, la parte demandante reconvenida presentó escrito de informes ante el Tribunal de Primera Instancia.

En fecha 25 de septiembre de 2008, el Tribunal de Primera Instancia dicta sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda y sin lugar la reconvención interpuesta; apelando la parte demandada de la referida decisión, siendo admitido dicho recurso en ambos efectos por auto del 9 de marzo de 2009.

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a este juzgado superior conocer del presente asunto, dándole entrada al expediente en fecha 22 de junio de 2009, fijando la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones.

En fecha 2 de julio de 2009, la parte demandante presentó escrito de adhesión a la apelación formulada por la parte demandada.

El 27 de julio de 2009, la parte demandada presentó escrito de informes ante este Tribunal Superior. Asimismo, en fecha 28 de julio de ese mismo año, la parte demandante presentó escrito de observaciones a los informes de la contraparte.

Estando dentro del lapso fijado para dictar sentencia, se procede al efecto en los siguientes términos:

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA DEMANDANTE:

En su libelo de demanda, la parte demandante señala que celebró contrato de concesión para la administración y comercialización con la sociedad de comercio Coconut Palm, C.A., y denominada “La Promotora” mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia en fecha 17 de septiembre de 2004, bajo el Nº 14, tomo 152.

Que entre las obligaciones principales asumidas por la promotora, en la cláusula tercera del contrato, está la cancelación de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) mensuales y consecutivos a la contratante, es decir, la demandante, debiéndose realizar cada tres meses una revisión de esa cantidad de dinero, afirmando que a la fecha de interposición de la demanda, la promotora está adeudando los cánones de los meses de enero a mayo, para un total de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) así como los intereses de mora devengados por esta suma, que calcula hasta el 30 de mayo de 2005 en la cantidad de cien bolívares exactos (Bs. 100,00), cantidades éstas que afirma haber requerido a la demandada extrajudicialmente en múltiples oportunidades, resultando infructuosa tal gestión.

Que la promotora ha incumplido además con la cláusula decimotercera conforme a la cual ninguna de las partes puede solicitar el hospedaje en las instalaciones en forma gratuita, siendo que la promotora en forma reiterada, quienes en muchas oportunidades consumen y se hospedan en el hotel en forma gratuita; señalando que ha incumplido además con la cláusula decimosexta por cuanto afirma que la promotora nunca ha entregado a la contratante un informe de su gestión del mes anterior, a lo cual se obligaron en el contrato, lo que a su juicio, “ha demostrado el interés fraudulento” de la promotora, señalando que al no rendir cuentas de su gestión, hace imposible realizar cada tres meses una revisión de la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) que se comprometió a pagar de acuerdo a la liquidez y estado financiero del centro turístico vacacional Marialucia.

Aduce que la demandada incumple con la cláusula quinta del contrato de marras, afirmando que ejerce una “nefasta administración”, por cuanto entre otras cosas no mantienen una adecuada limpieza de las piscinas, la cocina presenta un estado de suciedad constante, no fumigan para el control de las plagas que abundan en la zona, el parque infantil carece de mantenimiento, el quiosco que se realizó para alquilarlo, está llenándose de “comejen” por ser de estructura de madera y ha sido la contratante la que ha fumigado el hotel para evitar su destrucción, cuya obligación corresponde a la promotora.

Que la promotora incumplió con su obligación de seguridad del complejo turístico, y realiza labores de limpieza en forma deficiente, así como también incumple la cláusula quinta, ordinal “d”, referente a la compra de productos necesarios para la logística, seguridad y mantenimiento del hotel, así como los materiales para la construcción y reparación del mismo, así como también incumple lo relativo a insumos (alimentos y bebidas), por cuanto afirma que ha desmejorado notablemente la calidad de los alimentos servidos en el hotel, lo cual redunda en perjuicio para su prestigio, circunstancias estas que aunado al aumento brusco del precio de las habitaciones, trajo como consecuencia su incumplimiento al haber perdido clientes el hotel.

Que la promotora se comprometió con la contratante a realizar una inversión de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00) y a tal efecto la contratante le otorgó una hipoteca por ese monto, y la promotora se comprometió a realizar las inversiones establecidas mediante documento de hipoteca de fecha 17 de septiembre de 2004, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, bajo el Nº 14, tomo 152, comprometiéndose asimismo a realizar una inversión de cerca de treinta y siete mil bolívares (Bs. 37.000,00), para poner en funcionamiento la electricidad y el área de piscinas, así como de sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00), para la terminación y equipamiento de las habitaciones por habilitar, lo que da un monto de ciento ochenta y dos mil bolívares (Bs. 182.000,00), afirmando que hasta la fecha de la demanda jamás había invertido ese monto, lo que se une al hecho de no informar nunca de su gestión y no seguir pagando el monto acordado en el contrato, lo que le ha causado daños y perjuicios a la empresa demandante, por cuanto la mayoría de sus ingresos provienen del hotel.

Que ha incumplido la demandada con los ordinales “h” e “i” de la cláusula quinta, referentes a realizar todos los trámites para el pago de impuestos, solicitudes y reclamaciones ante cualquier autoridad pública, por cuanto para el momento de la demanda no están vigentes el permiso sanitario, patente de industria y comercio, permiso de habitabilidad de Bomberos, así como tampoco llevan el registro de control de extranjeros hospedados, el cual es de obligatorio cumplimiento en la zona, expende licores y no poseen licencia, lo cual expone al cierre del hotel.

Que incumplió con el ordinal k de la referida cláusula quinta, por cuanto la demandada estaba autorizada a la contratación despido y manejo del personal, pero no estaba autorizada para ejercer la administración de la empresa demandante, siendo el caso que al realizar los pagos semanales al personal, los realiza con recibos “ilegalmente” sellados a nombre de la sociedad de comercio demandante Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A., lo cual afirma “tiene una clara, evidente y dolosa intención de fraude, aunado al hecho de que las cláusulas del contrato y la hipoteca que firmó la contratante no eran las mismas que habían sido previamente discutidas, las cuales se firmaron inducidos en el error”

Sostiene que incumple también la demandada la cláusula décima al no realizar ninguna conducta, acción o actividad para la mejor prestación del servicio hotelero, a lo cual se comprometió, y darle uso personal al hotel, lo cual afirma, estaba prohibido en el contrato.

Que los estatutos sociales de la empresa demandada prohíben a la junta directiva responder en general por obligaciones de terceros que comprometan a la compañía, y sin embargo estos ciudadanos adquieren compromisos sin estar autorizados por su empresa afirmando que “lo hacen para incumplir y librarse fraudulentamente de responsabilidades de cualquier acto”.

Fundamenta su pretensión en los artículos 1159, 1160, 1167, 1270, 1264 y 1269 del Código Civil, en concordancia con los artículos 243, 266, 324 y 325 del Código de Comercio.

Por las razones señaladas, solicita del tribunal la resolución del contrato de concesión para la administración y comercialización, firmado con la sociedad mercantil Coconut Palm, C.A. otorgado en fecha 17 de septiembre de 2004 ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, bajo el Nº 14, tomo 152; para que convenga, o en su defecto, sea condenada por el tribunal en lo siguiente: 1) La resolución del contrato antes referido; 2) la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), por concepto del pago de mensualidades de cinco (5) meses vencidas desde enero hasta mayo de 2005, ambos meses incluidos; 3) La cantidad de cien bolívares (Bs. 100,00), que corresponden a los intereses de mora devengados por las mensualidades vencidas antes señaladas, calculadas hasta el 30 de mayo de 2005 y las que se sigan venciendo sobre las alícuotas insolutas hasta que la promotora demandada pague sus obligaciones, o hasta que el tribunal se lo ordene mediante sentencia condenatoria; 4) la cantidad de ciento treinta y ocho mil bolívares (Bs. 138.0000,00), por concepto del pago de las mensualidades que faltan por vencerse hasta la expiración natural del contrato en fecha 17 de septiembre de 2009, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil; 5) Los costos y costas del presente juicio, incluyendo honorarios profesionales de abogado, que estima en el 30% de las cantidades que sean condenadas a pagar los demandados; 6) Igualmente demanda la indexación o corrección monetaria.

Mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2005, admitido por el Tribunal de Primera Instancia como reforma de la demanda, la parte accionante solicita al tribunal declarar con lugar la demanda de resolución de contrato y pago de daños y perjuicios, por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes, y de tal manera, al ser anulado o resuelto el documento mediante el cual se constituyó la hipoteca, automáticamente ésta también queda eliminada, señalando además que la misma fue constituida sobre bienes futuros y por una cantidad indeterminada de dinero, lo cual viola el contenido de los artículos 1.879 y 1.893 del Código Civil.

ALEGATOS DEL DEMANDADO:

En su escrito de contestación, la parte demandada negó y rechazó en todas y cada una de sus partes la demanda por resolución de contrato intentada en su contra, así como en el escrito de reforma de la demanda.

Sostiene que lo cierto es que ha cumplido con los pagos por concepto de “colisión” de la administración mes tras mes por la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00), cuyos recibo de pago, afirma consignará en la oportunidad correspondiente.

Afirma que ha cumplido con la cláusula décima tercera porque al solicitar el hospedaje o disfrute de las instalaciones han cancelado las facturas de consumo así como también de hospedaje, señalando que el actor nunca lo ha hecho.

Argumenta que ha realizado una inversión millonaria a los fines de mejorar las instalaciones y lleva una excelente administración, y prueba de ello es el contrato de concesión que refleja la inversión efectuada hasta la fecha de suscripción del mismo.

Que siempre ha velado por el buen funcionamiento de las instalaciones y ha dado buen trato a todos los visitantes, incluyendo a los propietarios, afirmando que siempre ha acondicionado en la medida de lo posible “el gran desorden y deterioro” en que se encontraba el inmueble, contratando personal especializado para la instalación de un transformador, mejoras de los pozos sépticos, piscinas, habitaciones, restaurante, la restauración del parque infantil que estaba inoperante por el deterioro, y en general todas las instalaciones, afirmando haber hecho un gasto general de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00).

Que la demandada fue quien construyó el quiosco con la finalidad de poner a la venta helados, lo cual se ha llevado a cabo hasta la presente fecha, con éxito en algunas oportunidades y en otras no, dependiendo del clima, y siempre ha mantenido personal de seguridad así como de mantenimiento y limpieza, para lo cual hay dos personas encargadas que día a día mantienen el aseo de las instalaciones.

Alega que ha cumplido fielmente con las cláusulas del contrato de concesión, argumentando que es la empresa demandante la que ha ocasionado daños y perjuicios con su “contumacia y sabotaje” en las operaciones de administración.

Que la demandante constituyó hipoteca de primer grado por Bs. 80.000,00 a su favor a fin de garantizar el monto de la inversión que ha invertido en el hotel, pero que tal suma es inferior al monto invertido, afirmando haber realizado una inversión de cincuenta y cinco mil bolívares (Bs. 55.000,00), según el contrato suscrito entre las partes, y posterior al contrato ha elevado dicha inversión hasta aproximadamente ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00).

Que en los primeros meses del contrato realizó la venta de paquetes turísticos, vacaciones prepagadas y puntos vacacionales, pero de manera escasa, en virtud de los vicios ocultos que padece el hotel, teniendo primero que repararlos para ofrecer un servicio óptimo. Que igualmente ha realizado todos los trámites para el pago de impuestos, solicitudes, peticiones y reclamos ante órganos administrativos, lleva el libro de control de extranjeros hospedados en el hotel, realiza todos los trámites necesarios para la licencia de expendio de licores, así como también afirma cumplir con su atribución de contratar, despedir y manejar el personal.

Que la intención de fraude siempre la ha tenido la contratante al darle en concesión un inmueble en avanzado estado de deterioro, bajo engaño, provocándole un daño moral y material, negando que no haya realizado ninguna conducta para la mejor prestación del servicio hotelero, por cuanto afirma tener en óptimas condiciones de mantenimiento el centro turístico vacacional Marialucía.

Con respecto a la reforma de la demanda señala que la hipoteca que constituyó la demandante a favor de Coconut Palm, C.A. es por la cantidad de Bs. 186.000,00, y sobre la garantía de los inmuebles que se encuentran determinadas en el documento de constitución de hipoteca que se pretende anular, cantidad que afirma está correcta y se encuentra establecida en un documento de constitución de hipoteca suscrito por el ciudadano L.d.A., siendo que la cantidad de Bs. 80.000,00 no es el monto de la hipoteca, sino la inversión que ha realizado la demandada.

Que lo cierto es que existe deuda y obligación por parte de la demandante, que se compromete a pagar la suma de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00) dentro de un plazo de seis años contados a partir de la autenticación del instrumento de constitución de la misma, siendo esta una manifestación de voluntad de obligarse del ciudadano L.d.A. por los montos y bienes que allí señaló, aduciendo que la hipoteca constituida por el actor tiene efectos que ya se produjeron, como es la cuantiosa inversión que afirma haber ejecutado.

ALEGATOS EN LA RECONVENCIÓN:

La parte demandada propuso reconvención en contra de la demandante, argumentando que desde el 17 de octubre de 2004, hasta la presente fecha, ésta le adeuda la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,00) por concepto de pago de comisión de la administración del Centro Turístico Vacacional Marialucía, de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato, aduciendo que la reconvenida ha incumplido con sus obligaciones en forma permanente en virtud de que nunca ha entregado a Coconut Palm, C.A. en su condición de promotora, las cuotas correspondientes al pago por comisión de administración establecida en el contrato.

Que al cuaderno de medidas riela un informe de reunión celebrada entre las partes el día 15 de febrero de 2005, en el cual se explanaron las deficiencias que para ese momento presentaba el centro vacacional, de lo que se desprende que la demandante reconvenida incumplió con la cláusula sexta, decimotercera, decimocuarta y decimoséptima.

Que en fecha 12 de marzo de 2005, ingresó a hospedarse en el hotel el ciudadano L.A., a quien califica de parte actora, y consumió en el restaurant la cantidad de once bolívares (Bs. 11,00) y ochenta bolívares (Bs. 80,00) por hospedaje, y hasta la fecha de la reconvención no le habían sido canceladas tales sumas, asimismo en fecha 19 de marzo de 2005, ingresó nuevamente al hotel a hospedarse con desayuno incluido, y hasta la fecha no ha cancelado, adeudando la cantidad de ochenta bolívares (Bs. 80,00) por concepto de hospedaje y noventa y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 92,40), por concepto de consumo en el restaurant.

Por las razones señaladas reconvienen por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios, de conformidad con la cláusula decimosegunda del contrato de concesión, siendo que con la interposición de la demanda y el reiterado incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, la demandada reconviniente ha sufrido daños que se manifiestan en las molestias y gastos ocasionados por la activación de la defensa en este caso, por el incremento causados por la inflación, y muy especialmente por la deuda por falta de pago de las comisiones de administración según la cláusula cuarta del contrato, todo lo cual estima en la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,00) por concepto de deuda pendiente, señalando asimismo que, “en el entendido que el juzgador quien puede y debe hacer la estimación de los daños causados en casos análogos”, piden que sean cuantificados en la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares por concepto de daños y perjuicios, que afirma representa el monto aproximado de la inversión que hasta la actualidad ha realizado en el Centro Turístico Vacacional Marialucía, y representan un hecho notorio que ha sido víctima de engaño y fraude por la demandante.

CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN:

En la oportunidad de contestar la reconvención propuesta en su contra, la parte demandante rechazó que la parte demandada pueda alegar el cumplimiento del contrato y pago de daños y perjuicios, señalando que es ésta la que ha incumplido con el referido contrato.

Que la reconvención se sustenta en falsos alegatos, cuando se señala que adeuda a la demandante el pago de la comisión de administración del centro vacacional objeto de la controversia, por cuanto de la cláusula novena del contrato se establece que la demandada es la que dispone de los ingresos del centro, entre ellos el pago de la comisión que le corresponde por administrarlo, por lo que afirma que la demandada evidencia que incumple con el contrato cuando supuestamente no hizo el apartado de su propio pago por la administración del centro turístico.

Que la demandada cae en evidentes contradicciones pues dice que ha cumplido con los pagos por concepto de administración y también dice que se le adeuda el pago por tal concepto, señalando que lo cierto es que la demandada contrajo la obligación de dichos apartados, de los montos correspondientes al pago por comisión por su administración, de tal manera que está obligada a su cumplimiento en los mismos términos en que se obligó

Que la indemnización por daños y perjuicios es sustitutiva del cumplimiento en especie de la obligación y constituye una sanción por inejecución de la obligación pactada, por lo que, habiendo cumplido el contrato, aduce que no se le puede requerir el pago de tales daños y perjuicios, por lo que siendo que en su decir, quien incumple el contrato es la demandada, solicita la declaratoria sin lugar de la reconvención y la procedencia de la demanda intentada por Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A.

Rechaza que el ciudadano L.d.A., en su carácter de presidente de la sociedad de comercio demandante, adeude por consumo y hospedaje en el hotel las sumas de once bolívares (Bs. 11,00) y ochenta bolívares (Bs. 80,00) el día 12 de marzo de 2005 y de ochenta bolívares (Bs. 80,00) y noventa y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 92,40) del 19 de marzo de 2005, por cuanto señala que tales consumos le fueron cancelados al presidente de la empresa demandada en dinero en efectivo el 19 de marzo de 2005.

Que la demandada no puede pedir el pago de daños y perjuicios con fundamento en la cláusula duodécima del contrato, pues la misma señala que pagará daños y perjuicios alguna de las partes si le causaran molestias o algún daño a un cliente y no que puedan demandarse por la interposición de la presente demanda, ni por los supuestos daños sufridos que se manifiestan en molestias y gastos ocasionados por su defensa.

Niega y rechaza la cuantificación en ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), por concepto de daños y perjuicios por la inversión que ha realizado hasta la actualidad la demandada en el centro turístico, señalando que nunca ha realizado tal inversión.

Ratifica su solicitud de que al ser anulado el contrato mediante el cual se constituyó la hipoteca a favor de la parte demandada, el tribunal declare a su vez la nulidad de la hipoteca, la cual se extingue al extinguirse la obligación principal que ella garantiza.

III

PUNTO PREVIO

Tal como argumenta la parte demandante al proponer su adhesión a la apelación, consta a los autos que en fecha 13 de octubre de 2005, la parte accionante presentó escrito mediante el cual solicitó al tribunal declarar con lugar la demanda de resolución de contrato y pago de daños y perjuicios, por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes, y que de tal manera, al ser anulado o resuelto el documento mediante el cual se constituyó, mediante documento de la misma fecha, hipoteca convencional de primera grado a favor de la demandada, automáticamente ésta también queda eliminada, solicitando que así fuese declarado; escrito éste que fue admitido por el a quo como una reforma a la demanda intentada, mediante auto dictado en fecha 5 de abril de 2006.

No obstante, la sentencia recurrida no emitió pronunciamiento alguno sobre la solicitud de declaratoria de nulidad de hipoteca formulada por la parte demandante en su escrito de reforma a la demanda, más aún, ante una solicitud de aclaratoria de la sentencia recurrida hecha por la parte actora, el Tribunal de Primera Instancia, mediante decisión del 5 de febrero de 2009, niega el pedimento formulado, bajo el argumento que sigue: “…el escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2005, no constituye ninguna reforma y tan es así, que ni siquiera fue admitido como si se hubiese presentado un escrito de reforma con sus consecuencias legales (…)”.

Llama la atención de esta alzada que el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia dictada con motivo de la aclaratoria solicitada, haya negado el carácter de reforma de la demanda al escrito presentado por la accionante en fecha 13 de octubre de 2005, cuando de una lectura detenida de los autos se observa que ese mismo tribunal, a cargo de la misma juzgadora que emite la sentencia recurrida, dictó sentencia interlocutoria en fecha 5 de abril de 2006, mediante la cual ordenó “LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE ADMISION DE LA REFORMA DE LA DEMANDA, presentada el 13 de octubre de 2005 por la parte demandante”, y por auto de esa misma fecha, cursante al folio 155 de la primera pieza del expediente, admitió el referido escrito de reforma.

Tal omisión del a quo, al desconocer la existencia de una reforma de la demanda que justamente fue admitida por ese mismo tribunal, quizá pudo ser ocasionada por el gran volumen de la primera pieza del expediente formada con ocasión de la presente causa, la cual, al ser recibida en esta alzada, contaba con la cantidad de ochocientos cuarenta (840) folios, lo que evidentemente hace dificultoso su examen, resultando de esta manera muy embarazoso cumplir con el requisito de exhaustividad de la sentencia, es por ello, que esta alzada exhorta a la Juez de Primera Instancia, a fin que en lo sucesivo no forme piezas tan voluminosas en la sustanciación de los expedientes, Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en virtud de las consideraciones precedentemente realizadas, y por cuanto se observa que el escrito presentado por la representación judicial de la sociedad de comercio Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A. en fecha 13 de octubre de 2005, si fue admitido por el Tribunal de Primera Instancia como una reforma de la demanda, y en el mismo se incluyó una nueva pretensión, consistente en la declaratoria de nulidad de la hipoteca convencional de primer grado constituida, siendo que tal pretensión no fue decidida, ni aún referida por el a quo en la sentencia recurrida, resulta claro para este juzgador que la misma incumple con el presupuesto establecido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que impone a los jueces la obligación de decidir en forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, incurriendo con ello en el vicio de incongruencia negativa, lo que acarrea la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 244 ejusdem, tal como será establecido en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.

Por cuanto ha sido declarada la nulidad de la sentencia recurrida, procede a continuación esta alzada a pronunciarse sobre el fondo del litigio, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE ESTABLECE.

IV

ANALISIS DE PRUEBAS

PRUEBAS DE LA DEMANDANTE RECONVENIDA:

Marcado Con la letra “A” y cursante a los folios 10 al 13 de la primera pieza del expediente, promovió en copia fotostática simple, instrumento otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, en fecha 17 de septiembre de 2004, bajo el Nº 14, tomo 152, contentivo del contrato de concesión celebrado entre la demandante Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A. y la demandada Coconut Palm, C.A., al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Con relación al mérito de esta prueba, esta alzada se pronunciara en las consideraciones para decidir, por cuanto constituye el objeto de la controversia planteada.

Marcado con la letra “B”, y cursante a los folios 14 al 18 de la primera pieza del expediente, promovió en copia fotostática simple, instrumento otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, en fecha 17 de septiembre de 2004, bajo el Nº 14, tomo 152, al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que el ciudadano L.d.A.R. constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre dos inmuebles de su propiedad, hasta por la cantidad de ciento ochenta y seis mil bolívares (Bs. 186.000,00), con el objeto de garantizar el pago de las obligaciones asumidas por Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A. en el contrato de administración y comercialización celebrado con Coconut Palm, C.A., referido ut supra, así como la inversión que realizaría dicha sociedad de comercio en los inmuebles, por la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00).

Marcada “C”, produjo copia fotostática simple de instrumento registrado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 30 de mayo de 2003, inscrito bajo el Nº 52, tomo 19-A, el cual es apreciado por esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo contenido se observa el acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad de comercio demandada Coconut Palm, C.A.

Asimismo cursante a los folios 24 al 29 de la primera pieza del expediente, produjo copia fotostática simple de instrumento registrado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 2 de septiembre de 2002, inscrito bajo el Nº 73, libro 228-A, el cual es apreciado por esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo contenido se observa el acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad de comercio demandante Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A.

En el lapso probatorio, la parte demandante promovió en su favor el contenido del libelo de demanda, alegación esta que no constituye un medio de prueba admisible en nuestro sistema procesal, por lo cual no se le concede valor probatorio, sin embargo, entendiendo que lo que pretende la parte demandante es el análisis de todos los hechos alegados por las partes en el presente juicio y que constan a las actas del expediente, debe señalarse que ello constituye un deber del Juez, sin necesidad de alegación de partes.

Promovió asimismo la parte demandante reconvenida marcados con la letra “A”, dos recibos de pago que aparecen firmados por los ciudadanos E.M. y A.d.M., en sus caracteres de presidente y vicepresidente de la sociedad de comercio demandada Coconut Palm, C.A., recibos de pago que no fueron desconocidos por la parte demandada, por lo que son apreciados por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se observa que en fecha 14 de enero de 2005, la parte demandada realizó un pago a la demandante por la suma de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) por concepto de “cancelación del 31-12-04 y 15-01-05”. Asimismo en fecha 6 de abril de 2005, la demandada canceló al ciudadano L.d.A., presidente de la empresa demandante, la cantidad de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), por concepto de “cancelación del 31 de enero de 2005”

Cursante a los folios 206 y 207 de la primera pieza del expediente, promovió instrumento que aparece sucrito por una ciudadana de nombre G.R., quien no es parte en el presente juicio ni causante de las mismas, por lo que, para la valoración de este instrumento ha debido la parte demandante promover su ratificación por medio de la prueba de testigos de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón no se les concede valor probatorio alguno.

Cursante al folio 208 de la primera pieza del expediente, promovió instrumento que aparece sucrito por el ciudadano J.A.R.R., quien no es parte en el presente juicio ni causante de las mismas, por lo que, para su valoración ha debido la parte demandante promover su ratificación por medio de la prueba de testigos de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Consta a los autos que el referido ciudadano fue promovido como testigo por la parte demandante, sin embargo, no consta de su declaración que el testigo hubiere ratificado el instrumento bajo análisis, por lo cual no se le concede valor probatorio.

Marcado “D”, y cursante al folio 209 de la primera pieza del expediente, promovió nota de prensa aparecida en el diario “El Carabobeño”, que no aprecia este juzgador por no tratarse de alguna de aquellas publicaciones que la Ley ordena realizar, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

Marcados “E” y “E1”, promovió instrumentos que no aparecen suscritos por persona alguna, ni presenta datos acerca de la fecha de su emisión, en virtud de lo cual este sentenciador no le concede valor y mérito probatorio, al no serle oponible a la parte demandada.

Marcado “F”, promovió constancia de trabajo del ciudadano J.R.R. emitida por el Centro Turístico Vacacional Marialucia, que aparece suscrito por el ciudadano E.M., presidente de la empresa demandada reconvenida, la cual no es apreciada por este sentenciador al ser manifiestamente impertinente al asunto que se discute en la presente causa, toda vez que el referido ciudadano J.R.R. no es parte en el presente juicio, ni su situación laboral constituye un hecho controvertido.

Marcados “G” y “G1”, y cursantes a los folios 213 al 216 de la primera pieza del expediente, promovió instrumentos expedidos en copias fotostáticas simples, que fueron impugnadas por la parte demandada, por lo que de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, correspondía a la parte demandante ratificar su contenido instando a tal efecto su cotejo con el original o con una copia certificada expedida con anterioridad; sin que conste de autos que la demandante haya cumplido con tal carga de ratificar las copias impugnadas, motivo por el cual, este juzgador no concede valor probatorio a las documentales bajo análisis.

Marcado “H” y cursante a los folios 217 al 233 de la primera pieza del expediente, promovió copia certificada de instrumento público contentivo de inspección judicial realizada en fecha 16 de mayo de 2005, por el Juzgado Tercero del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Con respecto a este instrumento debe señalarse que el artículo 1.429 del Código Civil establece la posibilidad de que los interesados puedan promover la inspección judicial extra litem, en los casos en que pudiera sobrevenir algún perjuicio por retardo y para hacer constar circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.

Sin embargo, sobre la validez de la inspección judicial extra lítem, ha sido reiterado y pacífico el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de considerar válida y eficaz dicha prueba, sólo cuando se haya dado cumplimiento al requisito exigido por el artículo 1429 del Código Civil, es decir, cuando se ha acreditado ante el juez que haya de practicar la inspección judicial extra proceso, la necesidad de dicha práctica por el peligro de que desaparezcan o se modifiquen los hechos sobre los que se quiere dejar constancia.

Así, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 03-0563 dejó sentado el siguiente criterio:

Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

En este sentido, observa esta alzada que el promovente de la prueba no acreditó en forma alguna la necesidad de evacuar la inspección judicial fuera del juicio, razón por la cual, en atención a los razonamientos antes realizados, no se le concede valor probatorio a dicho instrumento.

Marcado con la letra “I”, promovió instrumento extendido en copia fotostática simple, emanado de la oficina de migración del puerto de Puerto Cabello, a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en cuanto a su mérito, solo se desprende de esta prueba que la referida oficina pública informa acerca de los requisitos para el registro de los libros de huéspedes, lo que a juicio de esta alzada nada aporta a la resolución de la controversia planteada.

En el capítulo noveno de su escrito de promoción de pruebas, la parte demandante promueve copia certificada de documento registrado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Puerto Cabello en fecha 30 de enero de 2002, bajo el Nº 12, folio 84, protocolo primero, tomo 2º, que riela a los folios 22 al 28 de la primera pieza del cuaderno de medidas, al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que en fecha 23 de agosto de 1998 el Instituto Agrario Nacional dio en venta al ciudadano L.d.A.R. un lote de terreno constante de 4.037,09 m2, que forma parte de un terreno de mayor extensión del asentamiento campesino Patanemo, que pertenece al referido instituto, lo cual a juicio de este sentenciador resulta irrelevante, toda vez que la propiedad del referido terreno no es un asunto controvertido en la presente causa.

Asimismo la parte demandante promovió copia certificada de documento registrado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Puerto Cabello en fecha 21 de marzo de 2002, bajo el Nº 3, folio 15, protocolo primero, tomo 5º, que riela a los folios 32 al 42 de la primera pieza del cuaderno de medidas, contentivo de título supletorio evacuado por el ciudadano L.d.A., presidente de la empresa demandante sobre las bienhechurías que afirma constituyen el Centro Turístico Vacacional Marialucía. Con relación a este medio de prueba, debe señalar esta alzada, que los títulos supletorios, al tratarse de instrumentos fundamentados en la declaración realizada por testigos, es necesario para su valoración en juicio, que la parte demandante promoviera como testigos dentro del juicio a los ciudadanos que declararon en la oportunidad de evacuar el título, a fin que ratificaran su dichos y permitir de este modo a la parte demandada ejercer su derecho de controlar y contradecir este medio de prueba, circunstancia por la cual, aunado al hecho de que la propiedad y posesión del referido inmueble no es objeto de discusión en el presente juicio, este sentenciador no le concede valor probatorio a este instrumento.

En el capítulo decimoséptimo, insistió en el valor probatorio del contrato mediante el cual la demandante otorga la administración, dirección y disposición de la actividad hotelera del Centro Turístico Vacacional Marialucía a la empresa demandada, sobre el cual se pronunciará en las consideraciones para decidir, por cuanto entraña el mérito de lo controvertido.

Asimismo promovió la demandante reconvenida la confesión en que afirma, incurre la demandada en su escrito de reconvención, y que en su decir, admite el incumplimiento de la cláusula novena del contrato. Sobre la promoción de la confesión como medio de prueba, ha sido reiterada la doctrina de nuestro M.T. al señalar que para su procedencia, es necesario que exista en la contraparte el ánimo de confesar lo pretendido por la parte promovente de la prueba, siendo que en el presente caso, si bien es cierto la parte demandada demanda de la accionante el pago de la comisión de administración del centro vacacional objeto del contrato controvertido, no encuentra este sentenciador que ello pueda entenderse razonablemente como una confesión de incumplimiento de la cláusula novena del contrato, como es alegado por la parte acciónate, en virtud de lo cual, esta pretendida probanza no es apreciada por este juzgador.

Marcado “J”, y cursante a los folios 235 al 237 de la primera pieza del expediente, promovió copia fotostática simple de instrumento contentivo de acuerdo de pago de prestaciones sociales suscrito entre el ciudadano J.L.P. y el ciudadano E.M., en su carácter de presidente de la sociedad de comercio Activa Dos Mil, C.A, quienes no son parte en el presente juicio, ni la sana interpretación de este instrumento aporta, a juicio de este juzgador, elemento de relevancia alguno al asunto que se discute en el presente juicio, por lo cual no se le concede valor probatorio al resultar manifiestamente irrelevante.

Marcado con la letra “K”, promovió ejemplares de publicación periódica denominada “Magazine Internacional Digital”, correspondientes a las ediciones de octubre, noviembre y diciembre de 2003, y mayo y junio de 2004, en las cuales aparecen publicados avisos promocionales del Centro Turístico Vacacional Marialucía, sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, no encuentra este sentenciador que dichos instrumentos demuestren el buen estado de conservación del inmueble objeto de la controversia, tal como es alegado por la parte demandante reconvenida.

Marcados “2” y “3” y cursantes a los folios 258 y 259 de la primera pieza del expediente, promovió ejemplares de los diarios “La Costa” y “El Impulso”, en el cual aparecen publicados artículos de prensa referidos al Centro Turístico Vacacional Marialucía, que no aprecia este juzgador, por no tratarse de alguna de aquellas publicaciones que la Ley ordena realizar, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

Marcados “4”, “5” y “6”, y cursantes a los folios 260 al 273 de la primera pieza del expediente, promovió impresiones de fotografías contenidas en mensajes de datos descargados de las páginas de internet: www.turismodeplaya.com y www.guiapuertocabello.com, a los cuales se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, sin embargo, en cuanto a su mérito, al tratarse de fotografías que afirma la parte demandante corresponden al estado del inmueble controvertido con anterioridad a la celebración del contrato cuya resolución pretende, para su valoración, han debido ser acompañadas al momento de su promoción de otros medios de pruebas adicionales que demostraran su autenticidad y permitieran a la contraparte el ejercicio de su derecho de controlar y contradecir esta prueba, tales como la prueba testimonial, la identificación de los aspectos relativos a la cámara, el momento y la persona que tomó las fotografías, entre otras circunstancias, motivos por los cuales, no se les concede valor probatorio.

Marcadas con la letra “L” y cursantes a los folios 274 al 299 de la primera pieza del expediente, promovió un legajo de fotografías, las cuales al no haber sido acompañadas de otros medios de pruebas que demostraran su autenticidad, tal como ha sido establecido ut supra, no se le concede valor probatorio.

Marcadas “Ll”, promovió copias al carbón de instrumentos emanados de la sociedad de comercio Galaxy Entertainment de Venezuela, C.A., a las cuales se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en cuanto a su mérito, los mismos sólo demuestran que en fecha12 de agosto de 2002 el ciudadano L.d.A., presidente de la empresa demandante, contrató el servicio de televisión digital ofrecido por dicha compañía, es decir, antes de la suscripción del contrato de concesión celebrado en fecha 17 de septiembre de 2004 con la sociedad de comercio demandada, por lo que nada aportan estos instrumentos a la controversia planteada.

Marcados con la letra “M”, promovió comprobantes de pago del impuesto municipal de industria y comercio y de permiso del Cuerpo de Bomberos expedidos a favor del Centro Turístico vacacional Marialucía, que son apreciados por este sentenciador al tratarse de instrumentos administrativos expedidos por una autoridad pública competente, de cuyo contenido se observa que la referida sociedad de comercio se encontraba solvente en el pago de tales contribuciones durante el segundo trimestre de 2004.

Marcados con las letras “N” y “P”, promovió en copias simples comunicaciones expedidas en fechas 5 de abril de 2004 y 20 de febrero de 2005 por el Viceministerio de Turismo adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, a los cuales se les concede valor probatorio al tratarse de instrumentos administrativos expedidos por una autoridad pública competente, de cuyo contenido se observa que el referido ente público informa la factibilidad técnica del proyecto Centro Turístico Vacacional Marialucía, así como su inscripción bajo el Nº 06284, con la modalidad de operador vinculado al desarrollo de la multipropiedad y tiempo compartido.

Marcado con la letra “O” instrumento que emana del ciudadano L.A., presidente de la sociedad de comercio demandante Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A., que no es apreciado por este juzgador por cuanto emana de la propia parte demandante que los promueve, por lo que en virtud del principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede constituir prueba a favor de si mismo, ya que la fuente de la prueba debe ser distinta al que de ella se aprovecha, no es oponible a la parte demandada.

Marcado con la letra “Q” y cursante a los folios 306 al 309 de la primera pieza del expediente, promovió instrumento que emana de la sociedad de comercio Representaciones Hidrobest, C.A., la cual no es parte en el presente juicio ni causante de las mismas, por lo que para la valoración de este instrumento ha debido la parte promovente instar su ratificación por medio de la prueba de testigos, conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no cumplir con tal carga, el instrumento bajo análisis no es apreciado por esta alzada.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.S.D., Á.R.L., J.V.E., A.R.R., J.L.P. y A.M., de los cuales sólo los tres últimos comparecieron a rendir declaración ante el Tribunal de Primera Instancia por lo que este Tribunal se abstiene de pronunciarse con respecto al resto de los testigos promovidos.

El ciudadano A.M.B., declaro ante el a quo que conoce el centro vacacional Marialucía porque se ha quedado allí en varias oportunidades, y en los años 2003 y 2004 cuando se quedaba en el hotel estaba en buen mantenimiento y recibió una atención excelente por sus dueños y después que los señores Luis y Mónica se retiraron del manejo de la posada, notó muchos cambios, las habitaciones tenían fallas, la comida bajó en calidad y el mantenimiento y aspecto general de la posada decayó, a las preguntas primera, segunda y tercera; que bajo la administración de la demandada las piscinas estaban inoperantes y vio el parque en muy mal aspecto, aunque nunca lo usó, a la cuarta pregunta.

Respondió asimismo a las preguntas formuladas por la representación de la parte demandada reconviniente que no recuerda exactamente en que fecha se hospedó en el hotel, pero con el señor Luis y la señora Mónica fue en muchas ocasiones y después quizás cuatro o cinco veces, a la primera repregunta; que en 2004 visitaba la posada y el señor Luis se retiró entre septiembre y octubre de ese año, y en diciembre cuando fue, estaba bajo la administración de las otras personas que no sabe quienes son, a la segunda repregunta; que en cuanto el estado de las habitaciones cuando cambió la administración el deterioro fue general; a la tercera repregunta; y que en una oportunidad reclamó la falta de agua, la calidad de la comida y el mal estado de la lencería de la habitación a alguno de los dueños de la administradora Coconut Palm, a la última repregunta.

El ciudadano J.R.R., declaro ante el a quo que conoce las instalaciones del centro vacacional Marialucía porque fue contratado durante la administración de Coconut Palm como gerente de operaciones y gerente de logística encargado, a la primera pregunta; que la piscina nunca fue dotada de equipos para su perfecto funcionamiento, ni mantuvo personal especializado para su mantenimiento, pues ese trabajo lo realizaban dos o tres personas, incluyéndolo a él, a las preguntas segunda y tercera; que para el comienzo de la administración de Coconut Palm sobre las instalaciones del centro vacacional, las mismas se encontraban en buenas condiciones operativas, y no realizaban labores diarias de limpieza, sino que sólo se convocaba para ello a dos personas de viernes a lunes, ni había vigilancia, a las preguntas cuarta, quinta y sexta; que durante la administración de Coconut Palm no se llevaba registro de control de extranjeros, licencia de licores, y nunca se les dio la información de RIF y NIT, a la séptima pregunta; y que Coconut Palm nunca realizó pago alguno por concepto de hospedaje, alimentos o bebidas y en cambio “a la gente de Marialucía”, por orden expresa del señor E.m. se le tenia que facturar y controlar cualquier tipo de consumo o disfrute de la instalaciones, a la novena pregunta.

Respondió asimismo a las preguntas formuladas por la representación de la parte demandada reconviniente que trabajó en las instalaciones del centro turístico Marialucía un promedio entre septiembre y octubre de 2004, como hasta junio o julio de 2005, a la primera repregunta; que sus funciones en el hotel eran el control de entrada y salida del personal, cobrar los consumos de los clientes y realizar pagos, a la tercera repregunta; que conoció a los señores L.d.A. y M.T., mientras visitaban las instalaciones del hotel y no le beneficia ni le perjudica que Coconut Palm continúe con la administración del hotel Marialucía, a las repreguntas sexta y séptima.

El ciudadano J.L.P., declaro ante el a quo que conoce el centro vacacional Marialucía porque trabajó allí como gerente de ventas para Coconut Palm, a las preguntas primera y segunda; que cuando conoció el hotel bajo la administración de sus dueños y al inicio de la administración de Coconut Palm estaba en buenas y óptimas condiciones de funcionamiento, a la quinta pregunta; que al inicio de su administración Coconut Palm realizó muchas ventas y estaba prohibido dar información sobre ventas e ingresos diarios a la dueña del complejo, a las preguntas sexta, séptima y octava; que Coconut Palm arrancó las operaciones tal cual estaba el hotel y se hacia el trabajo tal cual estaba el mismo, a la pregunta duodécima.

Respondió el testigo a las repreguntas formuladas por la representación de la parte demandada que no sabe, no recuerda, su fecha de ingreso y egreso del trabajo desempeñado en Coconut Palm, a la primera repregunta; que no estaba entre sus funciones informar el manejo interno de la empresa a personas extrañas a la misma, a la cuarta repregunta; que no tiene vínculo de amistad con los ciudadanos L.d.A. y M.T., a la sexta repregunta; que le consta que Coconut Palm invertía o no dentro de las instalaciones del centro turístico Marialucía porque para poder arrancar a comercializar un complejo turístico tiene que estar en óptimas condiciones porque es la única manera de poder dar servicio a los clientes que se les vende un paquete turístico, a la novena repregunta.

De las declaraciones ofrecidas por los testigos A.M., A.R.R. y J.L.P. se observa que los mismos no incurren en contradicciones por lo cual sus testimonios merecen la confianza de este tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, por cuanto se observa que la declaración de estos testigos se dirige a la demostración del alegado deterioro de las condiciones del inmueble objeto de la controversia durante la administración por parte de la empresa demandada, considera este sentenciador que este medio de prueba resulta insuficiente a tal fin, debiendo ser adminiculado con el resto del material probatorio aportado a los autos, resultando sin valoración la inspección judicial extra lítem conforme al criterio jurisprudencial citado ut supra por lo que las referidas testimoniales no pueden ser apreciadas, Y ASI SE ESTABLECE.

Promovió por otra parte la demandante reconvenida la realización de una inspección judicial en el inmueble donde funciona el Centro Turístico Vacacional Marialucía, probanza que fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia, sin embargo, la misma no fue evacuada ante la incomparecencia de la parte demandante en la oportunidad fijada por el a quo, por lo cual no arroja valor probatorio alguno.

Igualmente promovió la realización de una experticia sobre los libros de contabilidad del Centro Turístico Vacacional Marialucía llevados por la demandada reconviniente Coconut Palm, C.A., probanza que no obstante haber sido admitida y designados los expertos, la misma no fue evacuada, por lo cual nada tiene este sentenciador que analizar al respecto.

La parte demandante promovió además los siguientes instrumentos: a) cursantes a los folios 623 al 629 de la primera pieza del expediente, mensajes de datos impresos descargados de la dirección de internet http://www.cne.gov.ve; b) Cursante a los folios 685 al 688 de la primera pieza del expediente, copia de denuncia que afirman haber presentado los ciudadanos L.d.A. y M.T. ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del estado Carabobo en fecha 15 de noviembre de 2006; c) Cursantes a los folios 709 al 714 de la primera pieza del expediente, copias de cartas de renuncia presentadas por los ciudadanos J.F. y P.H. ante la Inspectoría del Trabajo de los municipios J.J.M. y Puerto Cabello; d) Marcada “A” y cursante a los folios 747 al 751, copia fotostática simple de sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de noviembre de 2006, Exp. Nº 2006-000393; y e) Copia fotostática simple que afirma corresponde al libro de Correos y Oficios de correspondencia del Tribunal de Primera Instancia.

Esta alzada no le concede valor probatorio a estos instrumentos, por no tratarse de instrumentos públicos, los cuales son los únicos que pueden ser aportados después del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, de conformidad con lo previsto en los artículos 435 y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo mediante escrito presentado ante este juzgado superior, la parte demandada reconviniente promovió los siguientes instrumentos: a) cursante a los folios 20 al 28 de la segunda pieza del expediente, extractos jurisprudenciales de la extinta Corte Suprema de Justicia, impresos desde la dirección de internet: http://www.zur2.com; b) Marcado “B” (folios 29 al 31, 2da pieza), instrumento autenticado ante el Registro Inmobiliario con funciones notariales del municipio C.A. del estado Carabobo, en fecha 22 de julio de 2009, contentivo de artículo de prensa aparecido en la edición del diario El Nacional del día 16 de marzo de 2008; c) Copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 30 de enero de 2009 y; d) Copia simple de sentencia dictada el 7 de mayo de 2003 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, exp. Nº 15.993.

Esta alzada no le concede valor probatorio a estos documentos, al no tratarse de instrumentos públicos, únicos admisibles en segunda instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA RECONVINIENTE:

Marcada con la letra “A” y cursante a los folios 318 al 320 de la primera pieza del expediente, promovió instrumento privado denominado “Reunión con el Sr. Abreu”, que aparece firmada por los ciudadanos E.M. y L.D.A., en representación de las sociedades mercantiles Coconut Palm, C.A. y Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A., respectivamente, el cual no fue desconocido por la parte demandante reconvenida, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se observa que las partes dejan constancia de reparaciones realizadas por la empresa demandada en las habitaciones del hotel, en el área de piscinas, la realización de un pozo séptico y la instalación de un transformador eléctrico, sin embargo, no se hace indicación alguna acerca de los costos de tales reparaciones.

Marcados con la letra “B” y cursante a los folios 321 al 351 de la primera pieza del expediente, promovió en copias fotostáticas simples de un conjunto de recibos que aparecen firmados por el ciudadano L.d.A., presidente de la sociedad de comercio demandante Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A., a los cuales se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron promovidos como emanados de la parte demandante y no fueron desconocidos por ésta. Sin embargo, en cuanto a su mérito, los mencionados recibos hacen referencia a préstamos por distintas cantidades de dinero, realizados por la sociedad de comercio Coconut Palm, C.A a la sociedad de comercio Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A., cuyo pago no es pretendido en la reconvención.

Cursantes a los folios 352 y 353 de la primera pieza del expediente, promovió recibos extendidos en copias fotostáticas simples que fueron consignados entre sus pruebas en original por la parte demandante reconvenida marcados con la letra “A” y han sido valoradas por este Tribunal, por lo cual se reitera el pronunciamiento realizado respecto de los mismos.

Marcadas con la letra “C” y “D” (folios 354 al 392 1º pieza), promovió en copia fotostática simple sentencia expedida por el Juzgado cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de esta Circunscripción judicial en fecha 10 de octubre de 2005 que declaró con lugar la oposición efectuada por la parte demandada y revocó las medidas de secuestro y embargo decretadas en el presente juicio; así como la sentencia dictada por este Juzgado Superior en fecha 1 de marzo de 2006 que confirmó el fallo antes referido; instrumentos a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en cuanto a su mérito, no encuentra este sentenciador que las mismas aporten algún elemento de convicción al asunto que se discute en el presente proceso.

Marcado con la letra “E” y cursante a los folios 393 y 394 de la primera pieza del expediente, promovió instrumento suscrito por el ciudadano E.M., presidente de la sociedad de comercio demandada Coconut Palm C.A. que no es apreciado por este juzgador por cuanto emana de la propia parte demandada que los promueve, por lo que en virtud del principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede constituir prueba a favor de si mismo, ya que la fuente de la prueba debe ser distinta al que de ella se aprovecha, no es oponible a la parte demandante.

Marcados con la letra “F” y cursante a los folios 395 al 401 de la primera pieza del expediente, promovió la demandada reconviniente en copias fotostáticas simples un conjunto de recibos emitidos a favor del ciudadano L.d.A., a las cuales no se les concede valor probatorio por cuanto son promovidas como emanadas de la propia parte demandada, por lo que en

virtud del principio de alteridad, conforme al cual nadie puede constituir prueba a favor de si mismo, no se les concede valor probatorio.

Cursante a los folios 402 y 403 de la primera pieza del expediente, promovió marcado “G”, instrumento que aparece sucrito por los ciudadanos P.H. y J.F., quienes no son parte en el presente juicio ni causante de las mismas, por lo que, para su valoración ha debido la parte demandada reconviniente promover su ratificación por medio de la prueba de testigos de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Consta a los autos que los referidos ciudadanos fueron promovidos como testigos por la parte demandada, sin embargo, sus testimoniales no fueron evacuadas, por lo cual no se le concede valor probatorio al instrumento bajo examen.

Marcados con la letra “H”, y cursantes a los folios 404 al 407 de la primera pieza del expediente, promovió comprobantes de pago de impuesto de industria y comercio expedido por la Dirección de Rentas de la Alcaldía del municipio Puerto Cabello, a los cuales se les concede valor probatorio al tratarse de documentos administrativos expedidos por una autoridad pública competente. De su contenido se evidencia la realización de la declaración anual del Impuesto Municipal de Industria Comercio y Servicios correspondiente al Centro Turístico Vacacional Marialucía en los períodos anuales 2004 y 2005.

Promovió asimismo la parte demandada cursantes a los folios 408, 409, 428 al 446, 448 al 467, 469 al 473, 476 al 486, 488 al 490, 492 al 506, 509 al 534 y 541 al 545, de la primera pieza del expediente, un conjunto de recibos y facturas que emanan de diversas personas naturales y jurídicas que no son parte en el presente juicio ni causantes de las mismas, sin que conste a los autos que la demandada reconviniente hubiere promovido su ratificación por medio de la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no cumplir con tal carga, los instrumentos bajo análisis no son apreciados por este Tribunal.

A los folios 427, 447, 475, 536 y 537 de la primera pieza del expediente, produjo instrumentos que no son apreciados por este sentenciador por cuanto son completamente ilegibles.

A los folios 426, 468, 474, 491, 507 y 535 de la primera pieza del expediente, promovió una serie de instrumentos que no aparecen suscritos por persona alguna, por lo cual no se les concede valor probatorio.

Promovió asimismo cursantes a los folios 508, 538 al 540 y 546 al 557, un conjunto de instrumentos que emanan de la propia parte demandada reconviniente que los promueve, por lo que en virtud del principio de alteridad, conforme al cual nadie puede constituir prueba a favor de si mismo, por cuanto la fuente de la prueba debe ser distinta al que se aprovecha de ella, no se les concede valor probatorio.

Cursantes a los folios 410 al 413 de la primera pieza del expediente, promueve la demandada factura, recibo de pago y contrato de suministro de energía emanados de la Compañía Anónima Luz y Fuerzas Eléctricas de Puerto Cabello, las cuales son apreciadas por este sentenciador al tratarse de instrumentos administrativos expedidos por una autoridad pública competente, evidenciándose de su contenido el pago de la factura de electricidad del Centro Turístico Vacacional Marialucía en fecha 13 de noviembre de 2005 y la contratación en fecha 3 de noviembre de 2005 de un servicio de electricidad a nombre del referido centro vacacional.

Marcado “J” (folios 414 al 425, 1ra pieza), promovió en copias fotostáticas simples actuaciones cursantes al expediente Nº GP01-P-2005-003998, llevado por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el procedimiento seguido con ocasión de la querella intentada por el Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A. en contra de los ciudadanos E.M., A.R., P.M. y L.Z., por el delito de estafa. Asimismo promovió marcada “M”, (folios 558 al 582, 1ra pieza), copias certificadas de actuaciones cursantes al expediente Nº 2936, llevado por el Juzgado Primero del Municipio Puerto Cabello de esta misma circunscripción judicial, con motivo de la demanda pro cobro de prestaciones sociales intentada por el ciudadano R.F.T. en contra de Hotel Marialucía, C.A.; instrumentos a los cuales esta alzada no les concede valor probatorio alguno por considerarlos manifiestamente irrelevantes, toda vez que nada aportan al asunto que se discute en el presente juicio.

Marcado con la letra “N” (folios 583 al 601, 1ra pieza), promovió instrumento privado denominado “Inventario General del Hotel Marialucía”, que aparece suscrito por los ciudadanos L.R., O.Á. y J.R., quienes no son partes en el presente juicio ni causantes de las mismas, por lo que, para la valoración de este instrumento ha debido la parte demandada reconviniente promover su ratificación por medio de la prueba de testigos de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no hacerlo, el mismo no es apreciado por esta alzada.

Marcado con la letra “O” (folios 602 al 604, 1ra pieza), promovió instrumento extendido en copia fotostática simple que aparece suscrito por el ciudadano L.A., presidente de la empresa demandante, que no fue desconocido por ésta, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que el referido ciudadano informa a la sociedad de comercio Coconut Palm, C.A. la relación de gastos correspondiente al cheque Nº 27317334327, por un monto de un mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,00), señalando que con ello justificaba lo recibido el día 3 de julio de 2004.

Cursante al folio 605 de la primera pieza del expediente, promovió copia fotostática simple de instrumento emanado del Viceministerio de Turismo adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, el cual fue promovido entre sus pruebas por la parte demandante (folio 303, 1ra pieza), y ya ha sido valorado por esta alzada, por lo que se reitera el pronunciamiento realizado respecto del mismo.

Marcado con la letra “P” (folio 606, 1ra pieza), promovió instrumento de fecha 22 de julio de 2003 emanado del Viceministerio de Turismo adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, al cual se le concede valor probatorio por tratarse de un documento administrativo expedido por una autoridad pública competente, sin embargo, la misma resulta impertinente al asunto que se discute en el presente juicio, toda vez que la parte la promueve como prueba de haber realizado gestiones para la obtención de los permisos del centro vacacional, siendo que dicho instrumento fue expedido en fecha 22 de julio de 2003, es decir, antes de la celebración del contrato de concesión objeto del presente juicio, razón por la cual, el mismo no es apreciado por este juzgador.

En el capítulo III de su escrito de promoción de pruebas, promovió las testimoniales de los ciudadanos O.T., O.I., Alejandro guerra, R.O., R.L., J.F., P.H., J.A., G.G., C.Z. y O.A. y Y.T., los cuales fueron admitidos y reglamentados por el Tribunal de Primera Instancia, con excepción de la última ciudadana mencionada, sin embargo, los restantes testigos pese a ser admitidos por el Tribunal de Primera Instancia, los mismos no comparecieron a declarar en la oportunidad fijada al efecto, por lo cual no se les concede valor probatorio alguno.

Promovió de igual forma la testimonial de los ciudadanos Á.R. y A.R.R. a los fines de que ratificaran el contenido de los documentos consignados entre sus pruebas marcados “E” y “F”, sin embargo, además de que verifica este sentenciador que los referidos instrumentos no emanan de los ciudadanos promovidos para su ratificación, los mismos no comparecieron a declarar ante el a quo, por lo que nada tiene este juzgador que analizar respecto de esta pretendida probanza.

Asimismo promovió la realización de la prueba de informes dirigida a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a fin de que remitiera copia certificada del expediente Nº 06-393, referido al recurso de casación interpuesto por la demandante contra la decisión dictada por este Juzgado Superior en el expediente signado con el Nº 11.471, probanza que no obstante haber sido admitida por el Tribunal de Primera Instancia, no fue evacuada, por lo que nada tiene este sentenciador que analizar al respecto.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La pretensión de la parte demandante se circunscribe a la resolución del contrato de concesión de administración y comercialización celebrado en fecha 17 de septiembre de 2004 con la sociedad de comercio Coconut Palm, C.A., alegando que esta última incumplió con las cláusulas tercera, quinta, décima, decimotercera y decimosexta del referido contrato.

El artículo 1167 del Código Civil establece:

…En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello…

Respecto a la distribución de la carga de la prueba el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

La mencionada n.r. la distribución de la carga de la prueba, es decir, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamenta la acción o la excepción; de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y se traslada la carga de la prueba al demandado en relación con los hechos extintivos, modificativos e impeditivos de la pretensión.

En atención a las normas precitadas, cuando se demanda la resolución de un contrato en virtud de su incumplimiento, corresponde al demandante probar la existencia de la obligación, recayendo en la parte demandada la carga de demostrar los hechos extintivos de la obligación cuyo incumplimiento ha sido alegado.

En el presente caso, la demandante alega que la parte demandada incumple con la cláusula decimosexta del contrato, cuya existencia es un hecho admitido por ambas partes, conforme a la cual se obligó a entregar mensualmente a la contratante un informe de su gestión en el mes anterior como comercializadora de las vacaciones prepagadas y los puntos vacacionales, siendo que la parte demandada no promovió prueba alguna que demostrara el cumplimiento de dicha obligación contractual, por lo cual debe concluirse que incumplió con el contenido de la cláusula decimosexta del contrato suscrito entre las partes, Y ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte afirma la demandante que la demandada incumplió con el contenido de la cláusula decimotercera del contrato, que prohíbe a las partes dar uso personal a las instalaciones del centro turístico vacacional Marialucía, alegando que los representantes de la demandada en forma reiterada se hospedan y consumen en el hotel en forma gratuita. Asimismo alegó el incumplimiento de la cláusula quinta, al no realizar una correcta administración, por no mantener una adecuada limpieza, mantenimiento y seguridad del complejo vacacional.

Sin embargo analizadas como han sido las pruebas promovidas por la parte demandante, se observa que ésta no ha logrado demostrar que los representantes de la sociedad de comercio demandada hayan dado uso personal al inmueble, ni la existencia de la falta de mantenimiento y seguridad del inmueble objeto del contrato, por cuanto entre las pruebas promovidas a los efectos de demostrar el alegado deterioro del inmueble, sólo fueron apreciadas por este sentenciador las testimoniales de los ciudadanos A.M., A.R.R. y J.L.P., las cuales se consideran insuficientes para demostrar la desmejora en las condiciones del centro vacacional por lo que debe concluirse que no ha quedado demostrado el incumplimiento de las cláusulas quinta y decimotercera del contrato, Y ASI SE ESTABLECE.

De igual forma, la parte demandante alega el incumplimiento del contrato por parte de la demandada al no cancelarle la cantidad de dos mil bolívares mensuales (Bs. 2.000,00) durante el lapso de duración del contrato, a lo cual afirma se comprometió conforme a la cláusula tercera, por lo cual demanda el pago de la suma de diez mil bolívares, por concepto de las mensualidades vencidas correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, ambos meses incluidos, así como la cantidad de cien bolívares (Bs. 100,00), por concepto de intereses de mora devengados por dichas mensualidades vencidas, calculadas hasta el 30 de mayo de 2005 y las que se sigan venciendo hasta el pago de las obligaciones o hasta que el tribunal lo ordene mediante sentencia condenatoria.

La referida cláusula tercera del contrato establece lo siguiente:

LA PROMOTORA se compromete a pagar la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 2.000.000,00) mensuales y consecutivo (sic) a LA CONTRATANTE por un período de seis años, pudiendo ser prorrogados. Realizándose cada tres (3) meses una revisión de esa cantidad de dinero entregada, de acuerdo a la liquidez y los estados financieros de ganancias y pérdidas del CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A. (…)

.

En la oportunidad de contestación, la parte demandada alego haber cumplido con el pago de tales cantidades, señalando que consignaría los correspondientes recibos “en la oportunidad correspondiente”.

Ahora bien, se evidencia de autos que en el lapso probatorio, la parte demandada promovió un conjunto de recibos que no fueron apreciados por este sentenciador, por referirse los mismos a la cancelación de un préstamo, y no al pago de la cantidad establecida en la aludida cláusula tercera del contrato, siendo que únicamente fueron apreciados por esta alzada al valorar las pruebas, los recibos cursantes a los folios 352 y 353 de la primera pieza del expediente, con los cuales ha quedado demostrado el pago de las mensualidades correspondientes a los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005, más no logró demostrar la demandada en el transcurso del proceso, la cancelación de las mensualidades correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2005, cuyo pago ha sido demandado por la parte actora, con lo que queda evidenciado que la demandada incumplió con la obligación contenida en la cláusula tercera del contrato de marras, siendo procedente por tanto la pretensión de resolución de contrato formulada por la parte demandante, Y ASI SE ESTABLECE.

Sin embargo, con respecto a la pretensión de pago de la suma de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), por concepto de las mensualidades vencidas correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, ha quedado demostrado a partir de los recibos promovidos por la parte demandada cursantes a los folios 352 y 353 de la primera pieza del expediente, y que además fueron consignados en original por la parte demandante y han sido valorados por este sentenciador; que la parte demandada cancelo en fecha 14 de enero de 2005, la suma de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) por concepto de la cancelación de las mensualidades correspondientes al 31 de diciembre de 2004 y 15 de enero de 2005, y asimismo, en fecha 06 de abril de 2005 canceló la suma de mil bolívares (Bs. 1.000,00), por concepto de la cancelación correspondiente al 31 de enero de 2005, a partir de lo cual queda evidenciado, a juicio de este sentenciador, que la demandada reconviniente logró demostrar el pago de la mensualidad correspondiente al mes de enero de 2005, por lo que la pretensión de la demandante con respecto al pago de las mensualidades no canceladas, debe limitarse a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2005, cuyo pago no fue demostrado por la demandada, los cuales, calculados en la suma de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) mensuales, asciende a la suma de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00), siendo ésta en definitiva, la suma que debe cancelar la demandada a la actora por concepto de mensualidades vencidas, conforme a lo establecido en la cláusula tercera del contrato, Y ASI SE DECIDE.

Pretende además la demandante el pago de la cantidad de cien bolívares (Bs. 100,00) por concepto de los intereses de mora devengados por las mensualidades vencidas no canceladas por la demandada, así como los que se sigan venciendo hasta el pago de las obligaciones, sin embargo, no especifica la actora la tasa a la cual calcula los intereses reclamados y de donde deriva la suma demandada por este concepto, en virtud de lo cual, la pretensión de pago de intereses de mora formulada por la demandante es improcedente, Y ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la pretensión de pago de la cantidad de ciento treinta y ocho mil bolívares (Bs. 138.000,00), por concepto del pago de las mensualidades que faltan por vencerse hasta la expiración natural del contrato en fecha 17 de septiembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.616 del Código Civil, esta alzada observa:

El artículo 1.616 del Código Civil antes referido establece lo siguiente:

Si se resolviera el contrato celebrado por tiempo determinado, por falta del arrendatario, tiene éste obligación de pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que medie hasta que se pueda celebrar otro, o por el que falte para la expiración natural del contrato, si este tiempo no excede de aquél, además de los daños y perjuicios que se hayan irrogado al propietario

.

La norma antes citada contempla como una obligación del arrendatario, en caso de resolverse el contrato a tiempo determinado por una falta imputable a éste, el pago de los cánones de arrendamiento que venzan mientras no se celebre un nuevo contrato, o hasta la expiración del lapso de vigencia del mismo, sin embargo, dicha norma es de aplicación restrictiva a los casos de resolución de contratos de arrendamiento, y siendo que el contrato que ha dado origen a la presente controversia se trata de un contrato innominado mediante el cual la parte demandante concedió a la demandada la administración y comercialización de un fondo de comercio, el referido artículo resulta evidentemente inaplicable al caso subjudice, siendo por ello improcedente la pretensión de pago de las mensualidades que se venzan hasta la expiración natural del contrato formulada por la parte demandante reconvenida, Y ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la solicitud de indexación judicial de las cantidades demandadas, por cuanto constituye un hecho notorio la devaluación progresiva de la unidad monetaria nacional, se concede dicho pedimento, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo sobre la cantidad condenada a pagar, esto es, la suma de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00), debiendo designarse para ello a tres expertos, quienes deberán aplicar los índices de precios al consumidor dictados por el Banco Central de Venezuela, desde el 29 de junio de 2005, fecha de admisión de la demanda, hasta el mes anterior al dictamen de los expertos, ASI SE DECIDE.

Ahora bien, habiéndose establecido que el escrito presentado por la parte demandante en fecha 13 de octubre de 2005, fue admitido por el tribunal de primera instancia como una reforma de la demanda, pasa esta alzada a pronunciarse acerca de los alegatos y pretensiones formulados en la misma.

La parte demandante argumenta que mediante documento otorgado en fecha 17 de septiembre de 2004, ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, inscrito bajo el Nº 14, tomo 152, constituyó hipoteca convencional de primer grado en favor de la parte demandada, la cual fue estipulada en la suma de ciento ochenta y seis mil bolívares (Bs. 186.000,00), para garantizar la inversión que Coconut Palm, C.A. vertería sobre los inmuebles que conforman el Centro Turístico Vacacional Marialucía, que en principio era de aproximadamente ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00), argumentando que dicha hipoteca no produce efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.879 del Código Civil, por cuanto no fue realizada por una cantidad determinada de dinero.

La norma legal precitada establece:

La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero

(subrayado del Tribunal)

En el presente caso, el monto de la hipoteca lo es la suma de ciento ochenta y seis mil bolívares (Bs. 186.000,00), la cual se encuentra determinada en forma precisa, y no obstante que se verifica que el monto de las obligaciones que pretenden garantizarse con la hipoteca fue establecido en forma aproximada, sin precisar un monto específico, la norma referida ut supra se refiere a la determinación del monto por el cual se garantiza la hipoteca, el cual, como ya se dijo, fue determinado en la cantidad de ciento ochenta y seis mil bolívares (Bs. 186.000,00), en virtud de lo cual el alegato formulado por la demandante al respecto es improcedente, Y ASI SE ESTABLECE.

Alegó asimismo la demandante que por cuanto la inversión que debía verter la demandada era sobre futuros bienes muebles necesarios para terminar de habilitar las habitaciones del inmueble controvertido, alegando asimismo que no recibió la suma de dinero cuyo pago se pretende garantizar, por lo que afirma la hipoteca no tiene efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 1.893 del Código Civil, conforme al cual, no puede constituirse hipoteca convencional sobre bienes futuros.

Sin embargo, la indeterminación de los bienes sobre los cuales debe recaer la inversión que las partes acordaron debía verter la demandada en el inmueble objeto de la controversia, no encuadra en el supuesto establecido en la norma citada ut supra, pues el mismo se refiere a los bienes sobre los cuales recae la hipoteca, y no al origen particular de las obligaciones que se garantizan con la misma, siendo que los inmuebles sobre los cuales se halla constituida la hipoteca en el presente caso, se encuentran perfectamente determinados en el documento, con indicación de sus linderos y medidas, así como los datos de registro de sus documentos de propiedad, por lo que resulta evidente que se trata de bienes existentes, en virtud de lo cual, al no tratarse de bienes futuros, resulta improcedente el alegato formulado al respecto por la parte demandante, Y ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, la parte demandante solicita al Tribunal declarar la nulidad de la hipoteca, argumentando que al ser anulado o resuelto el contrato mediante el cual se constituyó la misma, automáticamente ésta queda eliminada, por cuanto en su decir, la hipoteca, por ser un derecho accesorio, en principio se extingue, al extinguirse la obligación principal que ella garantiza.

Para decidir este tribunal observa:

El artículo 1.907 del Código Civil establece lo siguiente:

Las hipotecas se extinguen:

1º. Por la extinción de la obligación

2º. Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865.

3º. Por la renuncia del acreedor.

4º. Por el pago del precio de la cosa hipotecada.

5º. Por la expiración del término a que se las haya limitado.

6º. Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.

(Subrayado del Tribunal).

En el presente caso, la parte demandante reconvenida constituyó mediante documento otorgado en fecha 17 de septiembre de 2004, una hipoteca convencional de primer grado en favor de la parte demandada reconviniente Coconut Palm, C.A., con el objeto de garantizar las obligaciones asumidas por Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A. en el contrato de administración y comercialización suscrito entre ellos, así como la inversión que Coconut Palm, C.A. verterá en los inmuebles que según lo indicado en el documento constitutivo de la hipoteca, es de aproximadamente ochenta mil bolívares fuertes (Bs. 80.000,00). Es decir, que la referida hipoteca fue constituida por las partes con el objeto de garantizar obligaciones derivadas del contrato de concesión de administración y distribución objeto del presente juicio, suscrito entre las partes en fecha 17 de septiembre de 2004, y cuya resolución ha sido declarada precedentemente con lugar en este mismo fallo por esta alzada.

Sobre los efectos de la hipoteca constituida para garantizar obligaciones asumidas en un contrato cuya resolución ha sido declarada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 237 de fecha 23 de marzo de 2004 (Caso: Speco de Venezuela, C.A. vs. Banco de Lara, C.A.), estableció lo siguiente:

Respecto a la denuncia de infracción del artículo 1.907 del Código Civil transcrito, estima la Sala que habiendo sido declarado resuelto el contrato de apertura de línea de crédito, la situación se revirtió al punto de entenderse como no celebrado, nunca celebrado, igual suerte corrieron sus accesorios, es decir, las formas mercantiles mediante las cuales el mismo se desarrolló, si realmente ellas se produjeron ( hecho que, merece la pena puntualizar, no fue demostrado en autos por la demandada, tal y como se evidencia del texto de la recurrida), así mismo resulta una consecuencia lógica, que habiéndose extinguido el contrato como resultado de la declaratoria con lugar del petitorio de resolución, la hipoteca que lo garantizó, siendo su apéndice, siguiera la suerte de lo principal aniquilándose con aquél.

Como resultado de las consideraciones expuestas, estima la Sala que no produjo la alzada la infracción del artículo 1.907 del Código Civil por falta de aplicación, como lo denuncia el formalizante. En consecuencia debe la Sala declarar improcedente la denuncia de infracción por falta de aplicación del citado artículo. Así se establece.

(Subrayado del tribunal)

Las consideraciones precedentemente realizadas y el criterio jurisprudencial trascrito, que es acogido por esta alzada, habida cuenta que fue declarado procedente en el caso subjudice, la resolución del contrato de administración y comercialización celebrado entre las partes, y por cuanto la hipoteca fue constituida para garantizar las obligaciones asumidas por la demandante en dicha convención, así como la inversión futura que sería realizada por la hoy demandada reconviniente Coconut Palm, C.A., inversión esta cuyo monto, por demás, no demostró en el transcurso del juicio, por cuanto los instrumentos producidos a tal efecto, no fueron apreciados al realizarse el análisis probatorio, por emanar de terceros ajenos al proceso y no ser ratificados en juicio; constituyen razones suficientes que llevan a este sentenciador a declarar la extinción de la referida hipoteca, por haberse extinguido las obligaciones que garantizaba, todo de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 1.907 del Código Civil, Y ASI SE DECIDE.

VI

DE LA RECONVENCION

En la oportunidad de contestación a la demanda, la parte accionada reconvino a la demandante, pretendiendo el pago de la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,00) argumentando que esta ha incumplido con el pago de la comisión de administración del Centro Turístico Vacacional Marialucía, a lo cual se comprometió de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato y por hospedaje así como consumo en el restaurant del hotel por parte del ciudadano L.A..

La parte demandante reconvenida por su parte niega adeudar cantidad alguna a la reconviniente, sosteniendo que de conformidad con la cláusula novena del contrato de marras, la demandada es la única que dispone de los ingresos del Centro Turístico Vacacional Marialucía y realiza los pagos, entre ellos el pago de la comisión de la promotora, por lo que a su juicio, no puede demandarle nuevamente el pago de la misma.

Para decidir al respecto el tribunal observa:

La cláusula cuarta del contrato de concesión de administración y comercialización suscrito entre las partes en fecha 17 de septiembre de 2004 establece lo siguiente:

LA CONTRATANTE se compromete a pagar la cantidad de DOS MILLON (sic) BOLIVARES EXACTOS (Bs. 2.000.000,00) mensuales a LA PROMOTORA por un período de seis (6) años, como pago de comisión de lo administrativo del CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCÍA C.A. (…omissis…)

Por su parte la cláusula novena del contrato de marras, establece:

LA CONTRATANTE otorga a LA PROMOTORA la administración, dirección y disposición de los ingresos del CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCÍA, C.A. como: Administración, dirección, arrendamiento, concesiones y comercialización de las distintas áreas del servicio hoteleros, dichos ingresos se regirán de la manera siguiente: 1.- treinta y cinco por ciento (35%) que se le pagará a LA PROMOTORA por concepto de las vacaciones prepagadas y los puntos vacacionales. 2.- Veinte y cinco (sic) por ciento (25%) por concepto de gastos en la prestación del servicio hotelero, como nómina de empleados, pago a LA CONTRATANTE, compras de insumo, logística, operación, jardinería, decoración, mantenimiento y seguridad, pago de la comisión a LA PROMOTORA por la administración y dirección del CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCÍA, C.A., pagos de impuestos municipales, nacionales e internacionales. 3.- Cuarenta por ciento (40%) que se utilizará para las mejoras en la prestación del servicio e inversiones en la infraestructura CENTRO TURISTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A, realizar nuevas inversiones y para cancelación de préstamos otorgados a LA CONTRATANTE por parte de LA PROMOTORA. Las partes convienen que todas las partidas serán administradas y ejecutadas por LA PROMOTORA.

(Subrayado del tribunal)

En atención al contenido de las cláusulas contractuales antes trascritas, y en uso de la facultad interpretativa de los contratos establecida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, observa este juzgador, que si bien es cierto en la cláusula cuarta del contrato se estableció que la sociedad de comercio demandante se comprometía a pagar a la demandada una comisión administrativa equivalente en la actualidad a la suma de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00); asimismo las partes convinieron en la cláusula novena en que la demandada administraría los ingresos del centro turístico vacacional objeto del contrato, destinando una partida al pago de la referida comisión que le correspondía como administrador, en virtud de lo cual, en base a una interpretación integral del contrato, debe concluir forzosamente este sentenciador que la disposición y pago de la comisión de administración constituía una obligación que recaía en manos de la propia demandada reconviniente en su condición de administradora de los ingresos del inmueble objeto del contrato; por tal motivo, resulta improcedente la reconvención por cumplimiento de contrato formulada por la parte demandada, ASI SE DECIDE.

Aunado a lo expuesto resulta oportuno destacar que el hospedaje y consumos en el restaurant del hotel alegados por la demandada en su reconvención, no fueron demostrados, por lo que no quedó demostrado el alegado incumplimiento de la cláusula décima tercera, toda vez que las documentales dirigidas a tal fin fueron desechadas del proceso en virtud del principio de alteridad de la prueba y mal se puede pretender a través de una reconvención propuesta en contra de CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A obtener el pago de supuestos consumos realizados por una persona natural como lo es el ciudadano L.A..

Alegó igualmente la demandada reconviniente la violación de las cláusulas sexta, décima tercera, décima cuarta y décima séptima, lo que en su decir, quedó demostrado con la instrumental de fecha 15 de febrero de 2005, la cual fue valorada por esta alzada, no obstante, de su mérito se desprende que efectivamente la demandada hizo reparaciones, no cuantificadas y de igual manera se hacen constar fallas de energía eléctrica, en el área de piscina, pozo séptico, habitaciones, pero tales circunstancias se hicieron constar igualmente en la última cláusula del contrato, por lo que resulta improcedente la pretensión de la reconviniente en este sentido, Y ASI SE ESTABLECE.

Pretende igualmente la demandada reconviniente el pago de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, cantidad que representa el monto aproximado de la inversión hecha por su representada en el CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A.

Para decidir esta alzada observa:

Quedó establecido en el decurso de esta sentencia, que el pago de la comisión de administración constituía una obligación que recaía en manos de la propia demandada reconviniente en su condición de administradora; que no quedó demostrado que la demandante hiciera uso personal de las instalaciones del hotel; así como tampoco se demostró la violación de las cláusulas sexta, décima tercera, décima cuarta y décima séptima del contrato; y siendo la pretensión de daños y perjuicios subsidiaria de la de cumplimiento de contrato, mal puede prosperar la pretensión de pago de daños y perjuicios, cuando no quedó demostrado que CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A. haya incumplido el contrato, Y ASI SE DECIDE.

VII

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD de la sentencia definitiva dictada en fecha 25 de septiembre de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por la parte demandada reconviniente; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA ADHESION A LA APELACION interpuesta por la parte demandante reconvenida; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por resolución de contrato intentada por la sociedad de comercio Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A. en contra de la sociedad de comercio Coconut Palm, C.A., en consecuencia se declara Resuelto el contrato de concesión de administración y comercialización suscrito entre las partes mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia en fecha 17 de septiembre de 2004, bajo el Nº 14, tomo 152; QUINTO: SE CONDENA a la parte demandada al pago de la cantidad de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00), por concepto de mensualidades vencidas, así como su indexación judicial, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo sobre la cantidad condenada a pagar, esto es, la suma de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00), debiendo designarse para ello a tres expertos, quienes deberán aplicar los índices de precios al consumidor dictados por el Banco Central de Venezuela, desde el 29 de junio de 2005, fecha de admisión de la demanda, hasta el mes anterior al dictamen de los expertos, conforme a lo establecido en el presente fallo; SEXTO: LA EXTINCION de la hipoteca convencional de primer grado constituida mediante documento otorgado en fecha 17 de septiembre de 2004, ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, inscrito bajo el Nº 14, tomo 152, posteriormente registrada ante la Oficina de Registro Público del Municipio Puerto Cabello en fecha 21 de septiembre de 2004, bajo el Nº 17, folio 92, protocolo 1º, tomo 32.; SEPTIMO: SIN LUGAR la reconvención por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios intentada por la sociedad de comercio Coconut Palm, C.A. contra la sociedad de comercio Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A.

No hay condenatoria en constas por no existir vencimiento total de ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes.

Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

J.A. MOSTAFÁ P.

EL JUEZ TEMPORAL

DENYSSE ESCOBAR H.

LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 12:30 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

DENYSSE ESCOBAR H.

LA SECRETARIA TITULAR

Exp. Nº 12.453

JM/DE/luisf.-

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