Sentencia nº EXE.000544 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2016
EmisorSala de Casación Civil
PonenteVilma Maria Fernandez Gonzalez
ProcedimientoExequátur

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. AA20-C-2015-000623

Magistrada Ponente: V.M.F.G..

Mediante escrito presentado en fecha 6 de agosto de 2015 ante la Secretaría de la Sala de Casación Civil, los abogados A.D.S.L. y C.B.N., en representación de la sociedad de responsabilidad limitada U.S. MORTGAGE FINANCE II, LLC., solicitaron el exequátur de la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2015, por la Corte de Circuito del Noveno Circuito Judicial 9° en y para el Condado de Orange, Estado de Florida, Estados Unidos de América, que ordena el “PAGO POR SALDO INSOLUTO” en contra del ciudadano A.C.D..

El 12 de agosto de 2015 se dio cuenta en Sala y mediante auto de fecha 27 de octubre de 2015, el Juzgado de Sustanciación admitió la solicitud de exequátur, cuanto ha lugar en derecho, y ordenó emplazar al ciudadano A.C.D., para que comparezca “…dentro de los diez (10) días de despacho siguientes contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de su notificación a dar contestación a la solicitud indicada…”.

El 11 de abril de 2016, se efectuó acto público de asignación de ponencias a través del método de insaculación en relación con la cuenta de expedientes, correspondiendo la ponencia a la Magistrada que con tal carácter la suscribe.

Consta del cuaderno separado del expediente, copias certificadas referentes a la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles del ciudadano A.C.D., así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de dicho ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 en concordancia con los numerales 1° y 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ejercida por la representación judicial de la parte solicitante del exequátur, sociedad mercantil U.S. Mortgage Finance II, LLC.

Al respecto, pasa la Sala a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

Los apoderados judiciales de la parte solicitante fundamentaron la solicitud de medidas preventivas de la siguiente manera:

…MEDIDAS PREVENTIVAS

De conformidad con lo previsto en el artículo 585 en concordancia con los numerales 1° y 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos de la Sala que como pronunciamiento previo al fondo se sirva dictar medida preventiva de embargo sobre bienes muebles del ciudadano A.C.D., así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de dicho ciudadano, medidas cautelares que son procedentes por cuanto en el presente caso se encuentran cumplidos todos los extremos necesarios para que sean decretadas las medidas.

La presunción grave del derecho que se reclama o Fumus B.l. se evidencia de la propia sentencia sobre la cual se está solicitando el Exequátur, cuya ejecución forzosa fue decretada por la Corte de Circuito del Noveno Circuito Judicial en y para el Condado de Orange, Estado de Florida, Estados Unidos de América, tal como consta de la misma sentencia que se anexa en copia certificada marcada “D”, la cual es un instrumento público que constituye prueba fehaciente de un derecho de crédito a favor de nuestro representado U.S. MORTGAGE FINANCE II, LLC. en contra del ciudadano A.C.D. y del debate judicial del que ha sido objeto, razón por la cual solicito de la Sala se sirva declarar cumplido dicho requisito.

El requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora se desprende de la SENTENCIA EN REBELDÍA dictada en fecha 7 de febrero de 2013 en contra de A.C.D., cuya copia certificada se anexa marcada con la letra “B”; y de la SENTENCIA DEFINITIVA DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA en contra de A.C.D., por la cantidad total de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE DÓLARES ESTADOUNIDENSES CON CUARENTA Y UN CENTAVOS (US$ 316.877,41), equivalente a los únicos fines de dar cumplimiento con la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CATORCE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 62.672.014,15), calculado a la tasa de cambio de referencia de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.197,78) por UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (US$ 1), fijada por el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) en fecha 3 de agosto de 2015, fecha de corte de cuenta utilizada para la redacción de la presente solicitud de exequátur, que se anexa en copia certificada marcada “C”; y de la propia SENTENCIA DEFINITIVA DE PAGO POR SALDO INSOLUTO que se anexa en copia certificada marcada “D”, del cual consta que en fecha 17 de septiembre de 2013 se realizó la venta judicial de una propiedad de A.C.D. en el estado de Florida, Estados Unidos de América, por la cantidad de DOSCIENTO VENTIÚN MIL DÓLARES ESTADOUNIDENSES SIN CENTAVOS (US$ 221.000,00), equivalente a los únicos fines de dar cumplimiento con la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 43.709.380,00), calculado a la tasa de cambio de referencia de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.197,78) por UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (US$1), fijada por el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) en fecha 3 de agosto de 2015, fecha de corte de cuenta utilizada para la redacción de la presente solicitud de exequátur, quedando en consecuencia un saldo insoluto de CIENTO UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO DÓLARES ESTADOUNIDENSES CON TRECE CENTAVOS (US$ 101.958,13), equivalente a los únicos fines de dar cumplimiento con la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 20.165.278,95), calculado a la tasa de cambio de referencia de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.197,78) por UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (US$ 1), fijada por el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) en fecha 3 de agosto de 2015, fecha de corte de cuenta utilizada para la redacción de la presente solicitud de exequátur.

De estas actuaciones queda demostrado que la Corte de Circuito del Noveno Circuito Judicial. en y para el Condado de Orange, estado de Florida, Estados Unidos de América realizó actos de ejecución de sentencia que resultaron infructuosos para el cobro de la totalidad de la obligación, pues el valor del bien inmueble vendido mediante venta judicial el 17 de septiembre de 2013, de DOSCIENTO VEINTIÚN MIL DÓLARES ESTADOUNIDENSES SIN CENTAVOS (US$ 221.000,00), equivalente a (…)CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.43.709.380,00), calculado a la tasa de cambio de referencia de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.197,78) por UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (…), es muy inferior al monto total condenado inicialmente a pagar de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE DÓLARES ESTADOUNIDENSES CON CUARENTA Y UN CENTAVOS (US$316.877,41), equivalente a (…) SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CATORCE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 62.672.014,15), calculado a la tasa de cambio de referencia de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 197,78) por UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (US$ 1), (…).

Asimismo, se desprende del anexo marcado “E” y de las Declaraciones Juradas marcadas “FI” y “F2”, que el ciudadano A.C.D. en todo momento ha estado en conocimiento de la sentencia y de todos los actos de ejecución que se han realizado en su contra previamente a la sentencia, por cuanto fue debidamente citado en dicho juicio estando a derecho.

Por lo tanto, debido a que nuestro representado, el actor U.S. MORTGAGE FINANCE II, LLC. ha probado fehacientemente que existe un derecho de cobro a su favor, derivado de una sentencia extranjera condenatoria definitivamente firme y ejecutoriada en contra del ciudadano A.C.D.; y que a través de los actos de ejecución forzosa previos a la sentencia solamente se logró un cobro parcial de la deuda, quedando un saldo insoluto en contra de dicho deudor, es por lo que solicitamos de la Sala se sirva habilitar todo el tiempo que sea necesario a fin de decretar el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles que sean propiedad del ciudadano A.C.D., que señalaremos oportunamente, en virtud de que existe riesgo manifiesto de que el ciudadano A.C.D. pueda ocultar sus bienes en fraude a lo establecido en la sentencia, a fin de lo cual juramos la urgencia del caso.

Solicitamos respetuosamente de la Sala se sirva reservar el conocimiento de la presente solicitud, a los fines de pronunciarse a la mayor brevedad posible sobre su admisión y las medidas cautelares solicitadas.

A los fines de la práctica de las medidas preventivas solicitadas, estimamos el valor de la presente solicitud de exequátur, en la cantidad de CIENTO UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO DÓLARES ESTADOUNIDENSES CON TRECE CENTAVOS (US$ 101.958,13), equivalente a los únicos fines de dar cumplimiento con la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 20.165.278,95), calculado a la tasa de cambio de referencia de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 197,78) por UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (US$ 1), fijada por el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) en fecha 3 de agosto de 2015, fecha de corte de cuenta utilizada para la redacción de la presente solicitud de exequátur…

(Negrillas y cursivas del texto transcrito)

II

MOTIVACIÓN

Es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, esto es, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual impone al sentenciador el deber de confirmar la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro de mora que pudiere hacer ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En lo referente al primer requisito fumus boni iuris, anteriormente mencionado, es necesario se conforme preliminarmente la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.

La Sala Político Administrativa ha establecido en relación a este requisito que en el exequátur “…la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme que, si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un indicio de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento público de la sentencia extranjera, reconocido por la doctrina y jurisprudencia…”. (Sentencia del 25 de noviembre de 1999, N° 1.603, ratificada por esta Sala en sentencia N° 1097 del 20 de diciembre de 2006, caso: Tuna Atlántica, C.A. c/ Fosapatun, C.A. y otra).

En tal sentido, la Sala entre otras en sentencia N° EXEQ.440 de fecha 27 de junio de 2005, caso: Comercial Turbine Services LTD contra Aserca Airlines, C.A., expediente N° 2005-000105, estableció:

…En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia de este M.T. en Sala Político Administrativa, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento de derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que se ha solicitado una medida cautelar en un proceso de exequátur a los fines de que se decrete el embargo sobre los bienes muebles propiedad de la demandada AEROSERVICIOS CARABOBO, C.A., ASERCA (hoy ASERCA AIRLINES, C.A), ya que según dicho de los abogados solicitantes se “...corre el riesgo inminente de que eluda sus compromisos mediante la solicitud de juicio universal de bancarrota o quiebra u otros ardides, haciendo ilusorias las posibilidades de recuperación de las cantidades acreditadas...”

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia

N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso J.D.A. contra M.C.M., expediente 02-783, estableció lo siguiente:

΄El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

(Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

(...Omissis...)

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase > . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

(...Omissis...)

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la providencia cautelar solo puede ser concedida, cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de que la ejecución del fallo quede ilusoria, es decir, el interesado en que se declare la medida, tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo estudio, la Sala observa que en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme, de fecha 2 de diciembre de 2003, dictada por la Corte Superior de Los Ángeles, Estado de California, Estados Unidos de América, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de dinero, más los intereses generados, además de la entrega inmediata de un bien propiedad de la demandante, sentencia que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si cumple con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos.

Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, la solicitante no acompañó al expediente en su pieza principal, ni en el cuaderno de medidas, medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose a señalar que “...el riesgo manifiesto de que la condenada demandada AEROSERVICIOS CARABOBO, C.A., ASERCA, eluda sus compromisos mediante la solicitud de juicio universal de bancarrota o quiebra u otros ardides, haciendo ilusorias las posibilidades de recuperación de las cantidades acreditadas a nuestra representada mediante LA SENTENCIA objeto de la presente solicitud. En este aspecto, Juramos la urgencia del caso...”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).

De lo anteriormente transcrito observa la Sala, que la providencia cautelar solo puede ser concedida, cuando existan en autos medios de prueba que funden presunción grave de que la ejecución del fallo quede ilusoria, en otras palabras, el solicitante de la medida tiene la obligación de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, aunado a aportar las pruebas que lo sustenten, por lo menos en sentido figurado, quedando quien sentencia impedido de reemplazar la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Faltando esos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, dada la ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el nombrado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, la Sala haciendo suyos los anteriores criterios reiterados pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia de este M.T. en cuanto al segundo de los requisitos, periculum in mora, establece que su verificación no se limita a la mera hipótesis o supuesto, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento de derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los actos realizados por el demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el caso que nos ocupa, la parte solicitante del exequátur solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles que dicen ser del ciudadano A.C.D., mas no indicó concretamente sobre cuáles bienes recaerían las mencionadas medidas.

Ahora bien, como se expresó ut supra, el fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, se encuentra satisfecho por la propia sentencia extranjera debidamente apostillada y traducida por intérprete público, la cual ostenta el carácter de documento público y aunque no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, constituye prueba del derecho de crédito declarado en fallo extranjero a favor de la sociedad mercantil U.S. Mortgage Finance II, LLC., en contra del ciudadano A.C.D., a quien se le dictó “sentencia definitiva de pago por saldo insoluto”, lo que en definitiva constituye una presunción del derecho reclamado, cumpliéndose de tal manera con el primero de los requisitos para el decreto de las medidas solicitadas.

Por su parte, en cuanto al segundo requisito de procedencia de las medidas preventivas (periculum in mora) que consiste en la existencia de peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, esta Sala ha indicado que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las circunstancias de hecho y de derecho que soportan la solicitud de la cautela, conjuntamente con las pruebas que permitan verificarlo, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos.

De faltar esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del periculum in mora, el autor R.O.-Ortiz expresa lo siguiente:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento...

. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con los anteriores criterios doctrinarios, la tardanza misma del juicio no es suficiente para demostrar el peligro en la mora, sino que es necesario traer a juicio todos los hechos que pudieran resultar aplicables a la parte contra cuyos bienes recae la medida que van dirigidos a burlar o menoscabar los eventuales derechos reconocidos en la sentencia que se dicte, dejando ilusoria la ejecución del fallo; es decir, resulta imprescindible que la solicitud de medidas preventivas se acompañe de al menos un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez la presunción grave de la existencia de dicho peligro.

A tal efecto, observa esta Sala que el hecho que pretende hacer valer el solicitante como soporte de su pretensión cautelar, es la aparente insolvencia de la parte contra la que obra el exequátur, no obstante, tal hecho tiene que ver precisamente con el desarrollo del juicio extranjero que culminó con la sentencia de pago por saldo insoluto, de manera que ello está estrictamente relacionado con fondo del exequátur y por lo tanto no puede constituir prueba del periculum in mora. En efecto, con la sentencia extranjera se reconoce la existencia de un derecho, mas no la eficacia de tal derecho, hasta tanto se le conceda fuerza ejecutoria.

En tal sentido, en el caso concreto, la Sala observa que el peticionario del exequátur solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles y medida preventiva de embargo sobre bienes muebles que dicen ser del ciudadano A.C.D., sin haber acompañado al expediente, ningún medio de prueba que hiciera presumir la posibilidad de que la ejecución del fallo no fuese fructífera, pues el hecho de que el demandado no contare con bienes suficientes en los Estados Unidos, para cubrir la totalidad del monto adeudado, no significa que tampoco cuente con bienes suficientes en el País para honrar su obligación, en el supuesto de que fuere concedida la fuerza ejecutoria a la sentencia dictada en fecha 21 de enero 2015, anteriormente mencionada, aunado a ello, el solicitante tampoco indicó específicamente sobre cuáles bienes recaerían las mencionadas medidas.

En consecuencia, considera esta Sala que en el presente caso no se aportó medio de prueba alguno que le hiciere presumir la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y al no demostrar fehacientemente el periculum in mora en la presente causa y siendo que tal como lo ha establecido este Alto Tribunal mediante sentencia N° 269, emanada de la Sala Constitucional el 16 de marzo de 2005, caso: Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son elementos de procedibilidad concurrentes tanto para el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar como para la derivación de la medida de embargo preventivo solicitadas, deben declararse improcedentes. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: IMPROCEDENTES las medidas cautelares solicitadas por la sociedad de responsabilidad limitada U.S. MORTGAGE FINANCE II, LLC., en el presente procedimiento de exequátur.

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Sala.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Presidente de la Sala,

__________________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

_____________________________________________

F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrada,

________________________________________

M.V.G. ESTABA

Magistrada-Ponente,

________________________________________

V.M.F.G.

Magistrado,

____________________________________

Y.D.B.F.

Secretario,

________________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2015-000623.

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

Quien suscribe, Magistrado G.B.V., expresa su disentimiento con respecto a la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTES LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitadas.

El referido fallo, dispone lo siguiente:

…Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

(…Omissis…)

En consecuencia, considera esta Sala que en el presente caso no se aportó medio de prueba alguno que le hiciere presumir la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y al no demostrar fehacientemente el periculum in mora en la presente causa y siendo que tal como lo ha establecido este Alto Tribunal mediante sentencia N° 269, emanada de la Sala Constitucional el 16 de marzo de 2005, caso: Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son elementos de procedibilidad concurrentes tanto para el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar como para la derivación de la medida de embargo preventivo solicitadas, deben declararse improcedentes. Así se establece

.

Ante la referida determinación, observa quien disiente de la mayoría sentenciadora de la Sala que la solicitud de exequátur se refiere a la sentencia dictada el 21 de enero de 2015, por la Corte de Circuito del Noveno Circuito Judicial 9° en y para el Condado Orange, Estado de Florida, Estados Unidos de América, mediante la cual se condenó al ciudadano A.C.D., al pago por saldo insoluto.

En fecha 6 de agosto de 2015, el apoderado judicial de la peticionaria U.S. MORTGAGE FINANCE II, LLC., solicitó ante esta Sala medida cautelar de embargo sobre bienes muebles del mencionado ciudadano, así como la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de su propiedad. No obstante, tales medidas cautelares, son declaradas improcedentes en el fallo del cual disiento por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos en la normativa contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, considero pertinente indicar que esta Sala ha establecido que el exequátur, sin duda, es el procedimiento que permite obtener el reconocimiento de una sentencia o acto dictado por un tribunal extranjero en el territorio cuya ejecución se pretenda hacer valer, es decir, es el medio judicial para hacer posible que fallos dictados en un estado extranjero tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria en otro distinto. (Vid., sentencia de esta Sala N° 168, del 2 de abril de 2009, caso: S.M.d.D.M., la cual pretende que obre contra G.R.D.M.U., que reitera fallo de la Sala Político Administrativa N° 242, de fecha 10 de mayo de 2005, caso: J.E.M. y M.A.d.M.).

En tal sentido, partiendo de la premisa que será la sentencia del exequátur la que en definitiva le concederá la fuerza ejecutoria al fallo proferido por la autoridad extranjera, la misma comenzará a producir efectos y podrá ser ejecutada por los órganos jurisdiccionales de instancia con competencia para tales actos.

Por lo que ante la posibilidad de acordar una medida cautelar fundamentada en la mera existencia de una sentencia extranjera sin que se hubiese procedido aun a la revisión detallada de cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, -si bien es cónsono con el criterio actual de la Sala- puede constituir un adelanto de opinión con respecto al fondo del asunto sometido a consideración, es decir, sería reconocer anticipadamente la eficacia del fallo extranjero al darle valor y considerarlo suficiente para declarar cumplido el requisito atinente al fumus boni iuris.

De la misma forma, estima quien disiente que conceder –de ser el caso- la tutela cautelar, sin que previamente se hubiese concedido fuerza ejecutoria a la sentencia extranjera cuyo pase legal se pretende, pudiera devenir además en una violación del derecho a la defensa de la parte demandada en el fallo foráneo, quien no ha tenido la oportunidad de expresar su conformidad o no con el desarrollo del proceso donde resultó condenado, pudiendo la Sala extralimitarse en el ejercicio de sus poderes cautelares.

Adicionalmente, debe analizarse la posible violación del derecho-garantía al debido proceso en la que se incurriría al conceder de estimarlo procedente una medida cautelar en única instancia, quebrantando así el derecho a ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorga a la parte cuya decisión cautelar le cause un gravamen.

De tal manera que, considero válida y necesaria la oportunidad para ratificar el criterio jurídico que sostiene quien suscribe el presente voto; en el entendido, que esta sede casacional a la luz de las razones jurídicas señaladas anteriormente, se encuentra imposibilitada para conceder medidas cautelares por estimarle violatorio de principios y garantías constitucionales, como lo son el debido proceso, el doble grado de jurisdicción, el fumus boni iuris, así como también por contrariar la naturaleza y sentido jurídico del procedimiento de exequátur, correspondiéndole –en opinión de quien disiente- a los tribunales de instancia, una vez quede firme la sentencia que le conceda fuerza ejecutoria al fallo foráneo, analizar la posible concesión de las tutelas cautelares que se soliciten.

En estos términos queda expresado mi voto salvado.

Presidente de la Sala disidente,

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G.B.V.

Vicepresidente,

___________________________________________

F.R. VELÁZQUEZ ESTEVEZ

Magistrada,

_______________________________________

M.V.G. ESTABA

Magistrada ponente,

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V.M.F.G.

Magistrado,

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Y.D.B.F.

Secretario,

______________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2015-000623

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