Decisión nº 03 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 18 de Enero de 2010

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Dieciocho de Enero de Dos Mil Diez (2010)

199º y 150º

DEMANDANTE

Abogado UGLIS A.S.C., titular de la cédula de identidad N° 4.887.025 e inscrito en el IPSA bajo el N° 28.032.

DEMANDADA

Ciudadana L.M.C.D.G., titular de la cédula de identidad N° 13.999.895.

APODERADO DE LA DEMANDADA

Abogado O.E.U.M., titular de la cédula de identidad N° 3.070.206 e inscrito en el IPSA bajo el N° 12.835.

MOTIVO

INTIMACIÓN DE HONORARIOS (Apelación del auto de fecha 20-07-2009).

En fecha 29 de octubre de 2009, se recibió en esta Alzada previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas, tomadas del expediente N° 6240, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado O.E.U.M., actuando con el carácter de autos, contra el auto dictado en fecha 20-07-2009, en el que negó la reposición de la causa.

En la misma fecha en que se recibieron las presentes actuaciones en copias certificadas, previa distribución, se les dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de los informes y las observaciones si hubiera lugar.

Cumplidas las etapas del proceso, se pasan a decidir con fundamento en las actas que conforman el presente expediente de donde consta:

Del folio 1 al 7, libelo de demanda presentado en fecha 20-02-2008, ante el Tribunal Distribuido de Primera Instancia Civil, por el abogado Uglis A.S.C., actuando en nombre propio y asistido por la abogada I.L.R.R., demanda a la ciudadana L.M.C.d.G., para el pago de sus honorarios profesionales. Manifestó que en fecha 31-07-2006, fue admitida la demanda de partición por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde la ciudadana L.M.C.d.G., demanda al ciudadano J.A.G.O., quien fuera su poderdante según poder apud acta, toda vez que en el mismo, como defensa, hizo oposición, resultando vencida la actora, tanto en primea instancia en sentencia de fecha 20-06-2007, así como también resultó vencida en segunda instancia la sentencia de fecha 29-10-2007, quedando definitivamente firme, siendo condenada la parte demandante en costas en ambas sentencias. Por cuanto la parte actora en su libelo de demanda la estimó en la cantidad de (Bs. 1.500.000.000,00), actualmente por la conversión monetaria equivale a (Bs.F 1.500.000,00), cantidad que servía de base para los cálculos de las costas y los honorarios profesionales, el cual no podía exceder el 30% del valor de lo litigado, de la descripción de las actuaciones en dicho juicio fueron las siguientes: 1.- diligencia asistiendo al demandado para darse por citado, estimada en (Bs.F 150); 2.- poder apud acta otorgado por el demandado, estimado en (Bs.F 190); 3.- estudio del caso, análisis, oposición y contestación al fondo de la demanda, considerando que es uno de los actos mas importantes en la defensa técnica, estimada en (Bs.F 250.000,00); 4.- escrito de promoción de pruebas, acto importante en la defensa técnica, estimada en (Bs.F 90.000,00); 5.- escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte contraria, estimada en (Bs.F 10.000,00); 6.- presentación en la evacuación de testigos de la contraparte, estimada en (Bs.F 300,00); 7.- presentación en la evacuación de testigo de la contraparte, estimada en (Bs.F 300,00); 8.- diligencia pidiendo la improcedencia que se evacuara una prueba negada, estimada en (Bs.F 100,00); 9.- diligencia solicitando ordenar la foliatura, estimada en (Bs.F 150,00); 10.- escrito de informes en Primera Instancia, acto importante en la defensa técnica, estimada en (Bs.F 87.520,00); 11.- escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, estimado en (Bs.F 10.000,00); 12.- diligencia solicitante copias certificada de la sentencia, estimada en (Bs.F 150,00); 13.- diligencia solicitando copias certificadas, estimada en (Bs.F 150,00). Fundamentó la presente acción en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, 24 del Reglamento de dicha Ley y el 286 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó medida de embargo preventivo sobre los bienes inmuebles propiedad de la deudora, por lo que solicitó se comisionara al Tribunal Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes y Cárdenas de esta Circunscripción Judicial. Solicitó se intimara al pago y por ende, su citación se realizara en la persona de su apoderado, abogado O.E.U.M., apoderado de la ciudadana demandada. Igualmente solicitó la indexación o corrección monetaria de la cantidad estimada en la demanda. Estimó la presente demanda en la cantidad de (Bs.F 450.000,00). Anexo presentó recaudos.

A los folios 14 al 23, decisión dictada en fecha 05-02-2009, en el que el a quo declaró: “PRIMERO: Que al abogado UGLIS A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos. V- 4.887.025, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.032, de este domicilio, le asiste el derecho a cobrar honorarios profesionales. SEGUNDO: Se niega la indexación monetaria solicitada”.

Al folio 24, mediante diligencia suscrita en fecha 16-02-2009, por el abogado Uglis A.S., identificado en autos, se dio por notificado de la misma, y solicitó se librara boleta de notificación de la contraparte en la persona del defensor ad litem, abogado C.J.P..

Al folio 25, auto de fecha 20-02-2009, en el que el a quo acordó notificar al Defensor Ad Litem de la parte demandada, abogado C.J.P.D., para hacerle de su conocimiento que el 05-02-2009, el Tribunal dictó decisión relacionada con la causa N° 6240.

Al folio 29, diligencia suscrita en fecha 10-03-2009, por el abogado Uglis A.S., acreditado en autos, solicitó fijara la oportunidad para que ambas partes realizaran el nombramiento de los Jueces Retasadores.

Al folio 30, auto dictado en fecha 12-05-2009, en el que el a quo fijó el tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la última notificación de las partes, a las (10:00 a.m.) para el nombramiento de retasadores.

A los folios 32 y 33, en fecha 27-05-2009, el Tribunal llevó a efecto el acto de nombramiento de retasadores.

Al folio 34, diligencia suscrita en fecha 09-06-2009, por el abogado Uglis Salaverría, acreditado en autos, en el que solicitó se declarara firme la cantidad demandada en el libelo de demanda, toda vez que no cumplió con consignar los emolumentos de los retasadores.

Del folio 35 al 49, decisión dictada en fecha 19-06-2009, en el que el a quo resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción propuesta por el abogado UGLIS A.S., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-4.887.025 inscrito en el IPSA No. 28.032, contra la ciudadana L.M.C.D.G., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad No. V- 13.999.895. En consecuencia, se condena a la ciudadana L.M.C.D.G. ya identificada a pagar al Abg. UGLIS A.S., la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. F. 450.000,00) equivalente a sus honorarios. SEGUNDO: Se niega la indexación solicitada”.

A los folios 50 al 52, escrito presentado en fecha 14-07-2009, por el abogado O.E.U.M., apoderado de la ciudadana L.M.C.d.G., en donde expuso, que el Tribunal en su oportunidad nombró a su actual mandante un Defensor Ad Litem, para que ejerciera una adecuada defensa y representara a la demandada, cargo que fue debidamente aceptado por el abogado. Igualmente se evidenciaba la sentencia en primera etapa del proceso de intimación de honorarios, es decir, en la cual declaró al demandante el derecho a cobrar honorarios, por lo que no fue impugnada y dentro de la oportunidad legal por el Defensor Ad Litem, en nombre y representación de la demandada interpuso el recurso de invalidación pertinente en su contra. Infirió de manera categórica e indubitable que al parecer en el proceso un apoderado defensor debidamente acreditado, automáticamente cesa con el ejercicio de sus funciones el defensor ad litem, entendiéndose además que en adelante será el apoderado quien representará a la parte respectiva en la litis. Que ese Despacho dictó un auto donde fijó oportunidad para celebrar el acto de elección de jueces retasadores, y motivado a que fue dictado extemporáneamente, donde ordenó notificar a las partes, en dicho auto la notificación de su representada fue practicada en la persona del ex defensor ad litem, es decir, notificó a quien ya no ejercía la representación de la demandada, en vez de hacerla correctamente en la persona de su apoderado procesalmente constituido. Que al haberse producido la notificación en una persona que ya no tenía la cualidad de Defensor de la demandada, la misma resultaba totalmente írrita y necesariamente debía ser considerada como no realizada, razón por la cual debía reponerse la causa al estado que se procediera a la notificación de quien verdadera y legalmente ha sido constituido como representante de la parte correspondiente. Que en el negado caso que el Defensor Ad Litem continuara en el ejercicio de sus funciones, considero importante recordar que tal defensor tenía la obligación de ejercer una adecuada defensa de su representada, garantizándole así la correcta protección de su derecho a la defensa. En consecuencia, ese funcionario judicial tenía el sagrado deber de concurrir a los actos procesales para los cuales su presencia fuera necesaria y explanar los argumentos pertinentes en pro de su representado, tal como si se tratara de la defensa de un cliente particular, so pena de que el acto pudiera ser declarado inválido, incluso de oficio, toda vez que al Juez de la causa le asistía el deber de supervisar las actuaciones de tal Defensor, con el fin de garantizar el adecuado ejercicio del derecho fundamental señalado. En tal sentido, citó jurisprudencia de fecha 14-04-2005, dictada por la Sala Constitucional. Como se podía observar en los autos, en el negado caso que el Ex Defensor Ad Litem hubiera continuado en el ejercicio de sus funciones posteriormente a su aparición en el proceso como apoderado de la demandada, el no hizo acto de presencia al acto de elegir el tribunal de retasa y no, obstante poder ser suplida la postulación respectiva por el Juez de la causa, tampoco hizo acto de presencia al acto de consignar los emolumentos establecidos por el Tribunal, a fin de exponer el motivo por el cual no realizó tal consignación, es decir, actuó negligentemente en el ejercicio de sus funciones, sin realizar las diligencias necesarias para mantener integro el resguardo del ejercicio del derecho a la defensa. Solicitó la reposición de la causa al estado que se procediera a practicarla en su persona la notificación del auto que fijara oportunidad para la constitución del Tribunal de retasa declarando igualmente la nulidad de los actos subsiguientes, para que se restableciera y reordenara el proceso garantizándole así a su mandante el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.

Al folio 53, auto de fecha 20-07-2009, en el que el a quo hizo del conocimiento al profesional del derecho, abogado O.E.U., actuando con el carácter de autos, que si bien era cierto que el abogado ya identificado, es el apoderado de la ciudadana L.M.C.d.G., tampoco no era menos cierto que el abogado O.U., no se hizo parte en el juicio que por Intimación de Honorarios le seguía a la ciudadana L.M.C., como su apoderado judicial, por lo que el abogado defensor de la intimada era el Defensor Ad Litem nombrado por esa Juzgadora, abogado C.J.P., dejando sentado, que los juicios ahí llevados tanto el de Intimación de Honorarios como el del Recurso de Invalidación, son juicios autónomos uno del otro, en consecuencia NEGÓ LA REPOSICIÓN SOLICITADA.

Al folio 54, mediante diligencia suscrita en fecha 28-07-09, por el abogado O.E.U.M., actuando con el carácter acreditado, apeló del auto dictado en fecha 20-07-09.

Al folio 55, auto dictado en fecha 07-08-2009, en el que el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir las copias certificadas al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibidas en esta Alzada en fecha 29-10-2009.

Al folio 61, diligencia suscrita en fecha 10-11-2009, por el abogado O.E.U.M., actuando con el carácter de autos, en el que presentó ante esta Alzada, copia certificada del juicio del recurso de invalidación contra el auto de fecha 05-02-2009, donde el Tribunal de la causa reconoció al abogado Uglis A.S.C., el derecho a cobrar los honorarios reclamados de los cuales se desprende: - escrito del recurso de invalidación presentado en fecha 16-03-2009 por el abogado O.E.U.M., apoderado de L.M.C.d.G.; - poder especial conferido por la ciudadana L.M.C.d.G. a los abogados O.E.U.M. y S.M.M.; - auto de fecha 02-05-2008, en el que el a quo revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 28-04-2008; - diligencia presentada en fecha 09-06-2008, por el abogado Uglis A.S.C., donde consignó ejemplares de los periódicos Diario La Nación y Diario Los Andes, de los carteles de citación de la ciudadana L.M.C.d.G.; - auto de fecha 09-06-2008, en el que el a quo acordó agregar los carteles de citación de los periódicos; - auto de fecha 20-03-2009, en el que el a quo admitió el recurso de invalidación.

Escrito de informes presentados ante esta Alzada, en fecha 12-11-2009, por el abogado O.E.U.M., apoderado de la ciudadana L.M.C.d.G., en donde alega que, su mandante fue objeto por parte del abogado Uglis A.S.C., de una demanda de cobro de honorarios profesionales causados por una condenatoria en costas en un proceso judicial que ella había instaurado en contra de su legítimo esposo J.A.G., por partición de los bienes de la sociedad conyugal. Ahora bien, se evidenció la dificultad de practicar la citación personal de su mandante, acordada la misma, por carteles y aparentemente realizados los trámites, por lo que se procedió al nombramiento del respectivo “defensor ad litem”; y agotada la primera etapa que compone el juicio de intimación de honorarios profesionales, donde el Tribunal ordenó la elección de los jueces retasadores, del cual fueron debidamente notificadas las partes, por cuanto en la sentencia acordó el derecho a cobrar las costas reclamadas por Salaverría Castillo, producida fuera del término legal para ello; siendo la misma impugnada mediante el recurso de invalidación por vicio en la citación de la demandada, motivo por el cual el Tribunal ordenó la apertura de un cuaderno separado, adminiculando la causa principal; por lo que se apreciaba claramente, haber sido notificado para ello, y dado que el defensor ad litem no asistió al nombramiento de los jueces retasadores, por lo cual el Tribunal procedió a nombrar el Juez respectivo por parte de la demandada, de inmediato el Tribunal estableció el monto de los honorarios de los retasadores concediéndole un lapso prudencial para la consignación de los mismos. Debido a que el defensor ad litem tampoco hizo acto de presencia en la oportunidad establecida, para informarle al Tribunal la causa, por la cual no realizó la consignación oportuna de los honorarios establecidos para los jueces retasadores. Por lo que se deducía que ese funcionario no asumió con total diligencia el ejercicio de sus funciones, dejando en estado de indefensión a la demandada, por cuanto se produjo en su contra la condenatoria del pago de la suma de dinero aspirada por el demandante. Obviamente la conducta asumida por ese funcionario judicial era total y absolutamente contraria a las existencias que ha establecido el mas alto Tribunal, el cual en forma reiterada y pacífica ha establecido que el defensor ad litem tiene la obligación de realizar todos los actos necesarios a obtener la mejor defensa de su representado, por lo que señaló sentencia del 14-04-2005, de la Sala Constitucional. Dado que, el Juez de la causa tenía la impretermitible obligación de declarar la inmediata nulidad de lo actuado desde la elección de los jueces retasadores sin la presencia del defensor ad litem, toda vez que en algún modo le garantizaba a su representada el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa. Aduciendo que, una vez interpuesto el mencionado recurso de invalidación en contra del fallo producido en la primera etapa del proceso, el entonces defensor ad litem cesaba en sus funciones, circunstancias por la cual las notificaciones habían debido practicarse en la persona del nuevo apoderado, por lo que solicitó la inmediata reposición de la causa al estado de practicar la notificación para el nombramiento de los jueces de retasa, declarando la nulidad de lo actuado con posterioridad a ese acto. Y por cuanto en el fallo recurrido, la sentenciadora de la causa negó la reposición solicitada, señalando que el suscrito fungía como apoderado de la demandada solo en el recurso de invalidación y habida cuenta que ese es un procedimiento autónomo, las notificaciones se encontraban perfectamente practicadas toda vez que las mismas se hicieron en la persona del defensor ad litem, sin que se pronunciara sobre la conducta negligente de tal funcionario a fin de garantizarle a su mandante el ejercicio adecuado de su derecho a la defensa. Que al haber omitido decisión sobre la irregular conducta asumida por el defensor ad litem en perjuicio del derecho a la defensa de su mandante, oportunamente denunciada, la providencia recurrida adolece de uno de los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, respecto a las sentencias, como lo era la de dar un pronunciamiento claro y expreso sobre los puntos controvertidos, aunado al hecho de que la actuación del referido auxiliar de justicia era causal de reposición del proceso, la cual el Tribunal de la causa tenía la ineludible obligación de declarar. Esta omisión de pronunciamiento constituía una violación de formalidades sustanciales para la preservación de la garantía de los derechos fundamentales del debido proceso, de la defensa y de la tutela judicial efectiva, toda vez que la juez, en atención al artículo 15 del C. P. C., es garante y director del proceso y por lo tanto debió decretar la reposición de la causa solicitada, corrigiendo así el vicio que rompió el adecuado equilibrio procesal del que debían gozar las partes, como consecuencia del vicio, corresponde al Juez de Alzada corregir la anomalía decretando de inmediato la reposición solicitada, en atención a lo previsto en el artículo 208 del C. P. C. Solicitó al Juez de Alzada, decretara la inmediata reposición de la causa al estado de que se ordenara la notificación del defensor de la ciudadana L.M.C.d.G. sobre la celebración del acto de elección de jueces retasadores, declarando la nulidad de las ulteriores actuaciones realizadas con posterioridad al acto írrito.

En fecha 24-11-2009, la Secretaria del Tribunal dejó constancia, que siendo hoy el octavo día, para la presentación de las observaciones a los informes de la parte contraria, no compareció la parte demandante a hacer uso de ese derecho.

El Tribunal para decidir observar:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por el apoderado de la parte intimada, ciudadana L.M.C.d.G., contra el auto de fecha veinte (20) de julio de 2009 en el que el a quo negó la reposición solicitada por esa representación en el juicio que por intimación de honorarios se le sigue en el expediente N° 6.240, nomenclatura de ese juzgado, por no haberse hecho parte en dicho juicio el aludido abogado de la intimada, señalando que su defensor era el defensor ad lítem designado por la Juez , en virtud de que los juicios de intimación de honorarios así como el recurso de invalidación son juicios autónomos uno del otro.

Ante lo resuelto, apeló el apoderado de la intimada, siendo oído por el a quo su recurso en fecha siete (07) de agosto de 2009, ordenando remitir la causa al Juzgado Superior en funciones de distribuidor y en donde, previo sorteo, correspondió a este Tribunal, dándosele entrada en fecha veintinueve (29) de octubre de ese año, fijándose oportunidad para presentar informes, así como observaciones si las hubiere.

Al informar, el apoderado de la intimada señala a esta alzada, punto primero, que el a quo debió declarar la reposición de la causa al estado del nombramiento de los jueces retasadores en virtud que al momento de su selección, el defensor ad lítem no concurrió a dicho acto así como tampoco se hizo presente para el momento de consignar los emolumentos de los retasadores o, por lo menos, para informar al Tribunal el motivo de la no consignación oportuna, agregando que tal funcionario “… no asumió con total diligencia el ejercicio de sus funciones, dejando en un estado de indefensión a la demandada al extremo de que se produce en su contra la condenatoria del pago de la suma de dinero aspirada por el demandante.”

Refiere el apoderado de la intimada que la actitud del defensor ad lítem designado por el Tribunal es contraria a las exigencias que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de no haber realizado todos los actos necesarios para obtener la mejor defensa de su representado, poniendo la mayor diligencia como si se tratara de un cliente privado o particular, ante lo cual, al percatarse de ello, el a quo debió haber declarado la inmediata nulidad de lo actuado desde el momento de la elección de los jueces retasadores sin la presencia del defensor ad lítem.

Agrega el abogado de la recurrente que una vez fue interpuesto el recurso de invalidación contra el fallo de la primera etapa del juicio de invalidación, cesaron las funciones del defensor ad lítem, razón por la que debían practicarse las notificaciones en la persona del nuevo apoderado, circunstancia por la que solicitó la inmediata reposición de la causa al estado de practicar la notificación para el nombramiento de los jueces de retasa, con la consecuente declaratoria de nulidad de lo actuado con posterioridad a ese acto.

Narra el abogado de la apelante que el a quo en el auto apelado, al negar la reposición sustentado en el hecho de ser el recurso de invalidación un juicio autónomo pese a tramitarse en cuaderno adminiculado a la causa principal, las notificaciones fueron perfectamente practicadas puesto que se hicieron en la persona del defensor ad lítem, aunque sin que se pronunciara “… sobre la conducta negligente de tal funcionario a fin de garantizarle a mi mandante el ejercicio adecuado de su derecho a la defensa.” (sic)

En el punto segundo de sus informes, el abogado recurrente refiere que “… al haberse omitido decisión alguna sobre la irregular conducta asumida por el defensor ad litem en perjuicio del derecho a la defensa de mi mandante, oportunamente denunciada” , el auto recurrido adolece de uno de los requisitos que exige el Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) respecto a las sentencias, esto es, en cuanto a dar pronunciamiento claro y expreso sobre los puntos controvertidos, aunado al hecho de que la actuación del defensor ad litem es causal de reposición del proceso, tal como tenía la obligación el tribunal de declararla debido a la violación de derechos y garantías fundamentales como el derecho a la defensa, al debido proceso y de la tutela judicial efectiva, habida cuenta del deber del juez como director y garante del proceso de atender el enunciado del artículo 15 del C. P. C., de decretar la reposición solicitada para así corregir el equilibrio procesal roto.

Finaliza solicitando la reposición inmediata de la causa para cuyo fin pide se notifique al defensor de L.M.C.d.G. sobre la realización del acto de elección de jueces retasadores, con la declaratoria de nulidad de la actuaciones llevadas a cabo posteriores al acto írrito.

MOTIVACIÓN

Expuesta así de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión y se precisa que el recurso persigue que la apelación ejercida por la ciudadana L.M.C.d.G. por intermedio de su apoderado, sea declarada con lugar y con ella sea repuesta la causa al estado de notificar a su apoderado para así concurrir al acto de elección de los jueces de retasa en el juicio de intimación de honorarios que es seguido en su contra por cuanto el defensor ad litem designado por el Tribunal no cumplió las funciones que como tal debía llevar adelante.

Sobre el tema de las funciones a cumplir por el defensor ad litem designado por un tribunal a objeto de representar a quien sea demandado y que no pueda localizarse al momento de practicarse su citación, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido la necesidad de garantizar una defensa adecuada y efectiva a objeto de preservar el equilibrio procesal entre quien demanda y el demandado que solo por el hecho de no haberse ubicado, sea cual sea la razón, no cuenta con defensor directamente nombrado por él y que es entonces lo que motiva a que sea el Tribunal quien lo designe.

Acerca de esto, la Sala Constitucional ha ratificado su propio criterio en este aspecto, evidenciándose en sentencia cuyo ponente fue el Magistrado Arcadio Delgado Rosales, referida a los casos en los que se presenta vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso respecto a la debida asistencia jurídica y la actuación negligente del defensor ad litem. La decisión señala:

“Al respecto, esta Sala estima pertinente hacer referencia al criterio sostenido sobre la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso respecto a la debida asistencia jurídica y la actuación negligente del defensor ad litem. En este sentido, la sentencia Nº 33, del 26 de enero de 2004 (cfr. SSC Nº 3105 del 20-10-2005) estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

...omissis...

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...

(Subrayado del fallo).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/616-19509-2009-09-0025.htm)

La misma Sala, en sentencia del mes de febrero de 2009, puntualizó sobre la necesidad de salvaguardar el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del demandado en los casos en que la persona que funja de defensor ad litem no haya cumplido de manera cabal con los deberes que le son propios. La aludida decisión de manera clara asentó:

“…

En tal virtud, se estima que la actuación del defensor ad litem V.L. y su participación en la defensa de los derechos de su representada fue prácticamente inexistente y dejó en completo estado de indefensión a la ciudadana S.Z., de obtener derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

“…

Esta Sala, en sentencia n° 531 del 14 de abril de 2005, caso: J.R.G., expresó que:

[…] la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado […].

[…]

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido […]

.”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/65-10209-2009-09-0055.html)

De lo transcrito, emerge con determinación el deber ineludible que tiene el juez de la causa de procurar restablecer el equilibrio roto en un proceso cuando observe que el defensor ad litem no ha cumplido con los deberes que le son inherentes. Dicho restablecimiento se logra con la reposición de la causa al punto de nombrar un nuevo defensor, juramentarlo e imponerlo del conocimiento del asunto de manera que ubique a su defendido y procure trazar una estrategia de adecuada protección a los intereses de este último.

En el caso que se resuelve, se aprecia que el defensor ad litem designado, pese a haber sido notificado, no concurrió al acto en el que se nombraron los jueces encargados de llevar adelante la retasa, como tampoco compareció a consignar los honorarios, entendiéndose esto ultimo en razón de no haber contactado a la intimada y no contar con los recursos de índole monetario que permitieran dar cumplimiento a esa fase del juicio, más sin embargo, resultaba necesario informar al tribunal de tal circunstancia de forma de preservar los derechos del defendido sin ubicar.

Así, al haberse verificado el incumplimiento de los deberes que le son propios de quien haya sido designado y juramentado como defensor ad litem, se imponía la reposición de la causa a fin de garantizar los derechos y garantías conculcados. En tal sentido, se repone la causa el estado en que se proceda a la notificación del abogado o abogada que sea defensor (a) particular de la ciudadana L.M.C.d.G. para que concurra al acto de elección de jueces encargados de llevar adelante la retasa. Consecuentemente, se anulan todas las actuaciones llevadas a cabo a partir del acto de fecha veintisiete (27) de mayo de 2009 en el que se eligieron los jueces retasadores así como cualquier otra incidencia posterior a este último. Así se decide.

Por la razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

DISPOSITIVO

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado O.E.U.M., apoderado de la ciudadana L.M.C.d.G., en fecha 28 de julio de 2009, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primer Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 20 de julio de 2009.

SEGUNDO

SE REPONE LA CUASA, al estado de que se proceda a la notificación del abogado o abogada defensor (a) particular de la ciudadana L.M.C.d.G., para que concurra al acto de elección de jueces encargados de llevar a cabo la retasa.

TERCERO

QUEDAN NULAS, todas las actuaciones llevadas a cabo a partir del 27 de mayo de 2009, en el que tuvo lugar el acto de elección de los jueces retasadores, así como cualquier otra incidencia posterior a este último.

CUARTO

NO HAY condenatoria en costas dada la naturaleza de lo decidido

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

El Juez Titular

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria

Abg. Blanca Rosa González Guerrero

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo la once y veinticinco de la mañana se dejó copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 09-3394