Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Enero de 2012

Fecha de Resolución30 de Enero de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteArturo Martinez Jiménez
ProcedimientoIrregularidades Administrativas

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años 201° y 152°

SOLICITANTE: U.Z.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.174.567.

APODERADOS

JUDICIALES: A.B.L.M. y S.T.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.957 y 127.767, respectivamente.

EMPRESA: L.M. C.A., sociedad mercantil constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 2006, bajo el Nº 28, tomo 44-A-Sgdo.

MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: 11-10629

I

ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 22 de junio de 2011, por la abogada S.T.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante ciudadano U.Z.A., contra la decisión proferida en fecha 20 de junio 2011, por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró terminado el procedimiento de denuncia por graves irregularidades administrativas conforme al artículo 291 del Código de Comercio.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el tribunal a quo, mediante auto fechado 28 de junio de 2011, ordenándose la remisión de la totalidad del expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 6 de julio de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión de la referida apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones en data 20 de julio de 2011. Por auto dictado el 22 de julio de 2011, se le dio entrada al expediente y conforme lo estatuido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó como término el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a la referida fecha, exclusive, para que las partes presentaran informes, con la advertencia que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones conforme lo establecido en el artículo 519 ejusdem y vencido como se encontrare el lapso anteriormente citado se dictaría sentencia dentro de los sesenta (60) días consecutivos siguientes.

El día 24 de octubre de 2011 compareció la abogada S.T.C. y consignó escrito de informes constante de nueve (9) folios útiles sin anexos, en el cual se arguyó: Que el fallo recurrido no se encuentra ajustado a derecho por 1.- El incumplimiento de las pautas de procedimiento y de las violaciones de principios constitucionales de índole procesal: por auto de fecha 26 de julio de 2010 el juzgado a quo se abocó al conocimiento de la causa, ordenándose la notificación de los administradores de la compañía y del comisario para que los mismos expusieran sus alegatos, posteriormente en data 8 de febrero de 2011 el ciudadano alguacil consignó las notificaciones ordenadas manifestando haberlas entregado en la sede de L.M. ubicada en el piso 12, torre B de la Torre Provincial, Avenida F.d.M.. Subsiguientemente la representación judicial del accionante efectuó varias actuaciones entre las cuales están las relacionadas con la designación de un comisario ad-hoc. Que el juzgado de cognición relató en su decisión como última actuación del procedimiento la consignación de las boletas de notificación por parte del alguacil procediendo a dictar sentencia sin que se hubiere dado cumplimiento a los parámetros aplicables para este tipo de denuncias, así las cosas a pesar de que el tribunal ordenó la notificación de los administradores y del comisario de la compañía y fijó oportunidad para su comparecencia la cual no se produjo el juzgado de municipio procedió a resolver el asunto declarando terminado el procedimiento, siendo que su pronunciamiento en ningún momento consideró el aspecto de cuál era la consecuencia de la falta de comparecencia de los emplazados y sin considerar la necesidad de ordenar la inspección de los libros de la compañía y de designar un comisario ad-hoc, a pesar de haber sido expresamente solicitado. Que el tribunal ordenó una comparecencia la cual no fue acatada por los administradores ni por el comisario considerando que tal situación no acarreaba ningún efecto lo que es contrario, y desconociéndose el contenido del precepto legal procedió a resolver en forma inaudita el fondo del asunto, el cual desestimó por falta de soporte probatorio. Que la falta de pronunciamiento del tribunal sobre la solicitud de inspección formulada por esta representación representa una violación de los principios de dirección del proceso y del derecho a la defensa. Que en todo caso si la norma aplicable al caso, es decir, el artículo 291 del Código de Comercio no establece a criterio del juzgador el procedimiento respectivo, éste ha debido proceder a la interpretación de la institución jurídica que representa la denuncia de irregularidades administrativas para así lograr su objeto, el cual no es otro sino la averiguación sobre el asunto que se delata para alcanzar la tutela judicial efectiva y así lo tiene consagrado la doctrina de la Sala de Casación Civil, en razón de lo expuesto se considera que la sentencia apelada debe ser revocada. 2.- Del aspecto probatorio: establece la sentencia cuestionada la improcedencia de la denuncia por falta de contribución de pruebas, lo que resulta un criterio carente de todo sustento pues es el caso que el artículo 291 ejusdem no contiene el requerimiento exigido por el tribunal (que la parte interesada presente pruebas de las que emanen indicios) debiendo añadir que ya el tribunal había admitido la solicitud y ordenado el trámite del procedimiento, por lo que se debió ordenar la inspección de los libros de la compañía por parte de uno o más comisarios ad-hoc pues tal informe es el elemento necesario para establecer la veracidad de las denuncias. Que se trata de una denuncia formulada por un socio que no es administrador, lo que implica la dificultad para obtener los medios probatorios necesarios siendo que le corresponderá al tribunal en este caso realizar las averiguaciones que el caso amerite procediéndose con la inspección de los libros por parte de los comisarios ad-hoc que pueda designar. Que ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la denuncia prevista en el artículo 291 ya citado, tiene que ver con la protección del derecho de propiedad consagrado en la Carta Fundamental y la cual contempla como mecanismo necesario de comprobación la inspección de los libros por parte del comisario ad-hoc bastando para ello acreditar la condición de accionista, así las cosas la sentencia recurrida infringe la garantía del derecho de propiedad al desestimar una denuncia por una supuesta falta de pruebas, cuya carga no corresponde al denunciante pues tal comprobación estará a cargo de los comisarios que se designen. Que el juzgador desconoce lo que comprenden los indicios pues la sentencia expresa que de la pruebas aportadas no se desprenden indicios suficientes que hagan presumir la existencia de irregularidades, cuando es el caso que indicios en sí es un medio probatorio según lo estipula el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en todo caso, si el juez lo que

busca es indicios o presunciones ha debido tomar en cuenta la reticencia de los emplazados a comparecer a informar al tribunal sobre los aspectos de la denuncia formulada. Por lo cual, se insiste en que si se estaba en la búsqueda de indicios entonces se tuvo que considerar la falta de comparecencia de los emplazados como un indicio valido, pudiéndose añadir a ello la existencia de correos electrónicos que también pudieron ser considerados como indicios, y en consecuencia comenzar a investigar lo solicitado, es decir, las irregularidades administrativas. En razón de lo expuesto, se considera que la supuesta falta de pruebas expresada en la decisión recurrida carece de sustento valido. Por último, solicitó que la apelación ejercida se declare con lugar.

Mediante auto proferido el día 18 de noviembre de 2011, el Tribunal por cuanto en fecha 14 de noviembre de 2011 precluyó el lapso procesal para que las partes presentaran observaciones a los informes, evidenciándose que no se hizo uso de este derecho, dejo constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir de esa misma data, exclusive. Difiriéndose dicho lapso mediante auto de fecha 27 de enero de 2011, para dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a la fecha in comento, exclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndosele que para el caso de no dictarse el respectivo fallo, se deberá cumplir con la notificación de los intervinientes luego de publicada la sentencia, sin lo cual no transcurrirán los lapsos para ejercer el recurso a que hubiere lugar.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente procedimiento mediante escrito de solicitud presentado en fecha 14 de octubre de 2009, por la abogada S.T.C. apoderada judicial de la parte actora ciudadano U.Z.A. ut supra identificado, con fundamento en los siguientes hechos: i) Que al momento de constituirse la sociedad mercantil L.M. C.A., los accionistas originales eran los ciudadanos J.G.P., J.L.P.P., V.P.P., A.M.B.P. y U.Z.A., siendo el objeto de la misma la comercialización de medios alternativos de publicidad lo que se lleva acabo mediante la difusión de imágenes en pantallas electrónicas con tecnología LEDS instaladas sobre camiones plataformas de manera fija y también con vallas móviles igualmente instaladas sobre camiones. ii) Que por asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 28 de julio de 2008 e inscrita ante la citada Oficina de Registro Mercantil en fecha 2 de septiembre de 2008, bajo el Nº 30, Tomo 165-A-Sgdo., adquirió el ciudadano C.B.B.S. la participación accionaría de los ciudadanos J.G.M., A.B., J.L.P. y V.P., quedando como capital social de la compañía ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs.F 850.000,00), dividido en ochocientas cincuenta mil (850.000) acciones nominativas con un valor de de un bolívar fuerte (Bs.F 1,00) cada una, conformándose de la siguiente manera C.B.B.S. como titular de seiscientas ochenta mil (680.000) acciones y U.Z.A. como titular de ciento setenta mil (170.000) acciones, siendo igualmente modificadas las cláusulas décima sexta y décima octava de los estatutos sociales, relativas a la conformación de la junta directiva y a las facultades del presidente y directores de la compañía, procediéndose a designar en dicha asamblea como miembros de la junta directiva a C.B.B. como presidente, C.P., R.E., N.V., U.Z., J.G.M., J.L.P. como directores, y a Meudys Guaraco como comisario. iii) Que por cuanto se estima que en la empresa L.M. C.A., se están suscitando situaciones irregulares en su actividad y giro comercial que podrían enmarcarse en los supuestos a que se contrae el artículo 291 del Código de Comercio por lo que se denuncian los hechos irregulares de la siguiente manera: 1.- inactividad de la junta directiva, pues desde la reforma estatutaria no se ha llevado acabo reunión alguna de la junta directiva, debiéndose señalar que el presidente de la compañía designó unilateralmente a un vicepresidente ejecutivo ciudadano E.L., aun tesorero ciudadano J.G.P., a un gerente de ventas institucionales ciudadana L.F., y a un gerente de administración ciudadana A.M., quienes son en la

práctica las personas que dirigen la compañía, contrariándose los estatutos de la empresa; 2.- reunión de la asamblea ordinaria, dicha asamblea ha debido celebrarse a más tardar el 31 de marzo de 2009 a fin de considerar el balance y los documentos justificativos correspondientes al ejercicio económico del año 2008, siendo que para la fecha, es decir, seis meses después esa asamblea no ha sido convocada por el presidente y menos aún se ha depositado el balance para su examen por parte de los socios ni existe el correspondiente informe del comisario, desconociendo de manera real el capital social existente, las entregas efectuadas y demoradas, los beneficios obtenidos y/o las perdidas experimentadas, lo que demuestra la irregularidad de actuación del presidente y la falta de vigilancia del comisario; 3.- las irregularidades en relación con los activos sociales, ya que se considera que la actividad comercial y el patrimonio de la compañía están siendo afectados por las distintas operaciones realizadas por el presidente, o bien, por orden de éste pues el mismo pactó la compra de las acciones de L.M. C.A., y adquirió a titulo personal los activos de la empresa X MEDIA NO CONVENCIONALES C.A., comprometiéndose a cancelar la deuda que por cuatrocientos mil dólares americanos (US$ 400.000,00) mantenía L.M. C.A. con la sociedad mercantil TECNOVISION C.A., cancelándose los pasivos de la empresa X MEDIA MEDIOS NO CONVENCIONALES C.A. con el patrimonio de L.M. C.A., y apareciendo reflejada la deuda de TECNOVISION como una cuenta por pagar al accionista C.B.B.S., no siendo la única deuda por pagar que aparece a nombre del referido ciudadano, existiendo igualmente otra serie de pagos efectuados a empresas; 4.- de las irregularidades en la facturación de eventos, a pesar de haberse dado cobertura publicitaria a un gran número de eventos tan solo se registran los costos operativos y no existe facturación o cuenta de los beneficiarios del servicio, lo que resulta contrario a la actividad lucrativa de la empresa, teniéndose conocimiento de la existencia de un convenio de intercambio comercial con la empresa PINTURAS FLAMUKO C.A. mediante el cual se prestan servicios publicitarios con el uso de los activos de L.M. C.A., siendo el caso que aparentemente los beneficios de dicho convenio son percibidos por la sociedad mercantil P&P PRODUCTOS PUBLICITARIOS C.A., empresa que esta relacionada con el ciudadano C.B.B.S.. Asimismo, se posee conocimiento de la realización del evento “Miss Carabobo 2009” el que fue comercializado por la empresa Código A.D. quien pagaría a P&P Productos Publicitarios C.A. lo cancelado por los patrocinantes del evento previo el descuento de la respectiva comisión, observándose igualmente que los ingresos obtenidos por la compañía, los cuales eran superiores a un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) en la actualidad son muy inferiores a dicha cantidad no justificándose tal disminución pues deberían ser superiores; 5.- préstamos entre compañías, en los balances de comprobación de L.M. C.A. se pueden observar asientos bajo la denominación de cuentas por cobrar accionistas, los que supuestamente están relacionados con entregas a dinero realizadas a todas las compañías en las cuales mantiene intereses el ciudadano C.B.B.S., lo cual se pretende justificar bajo la modalidad de préstamos comerciales que no tienen nada que ver con el objeto social de L.M. C.A.; 6.- arrendamiento, se han trasladado las dependencias administrativas de la empresa a unas oficinas propiedad de la empresa COMERCIALIZADORA REBACEN C.A. en donde son accionistas los ciudadanos M.d.C.B.d.S. y J.A.B.S. hermanos del ciudadano C.B.B.S., traslado que fue ordenado en forma unilateral por el presidente de L.M. C.A. siendo tal situación irregular, sin embargo lo más grave es el costo del arrendamiento que asciende según el contrato a la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) mensuales, suma muy alta para el arrendamiento de espacios de oficinas tomando en cuanta que el espacio del local arrendado es pequeño y no abarca la extensión de metros cuadrados que indica el contrato, dicho arrendamiento aparece registrado contablemente como suma a pagar a accionista; 7.- Marca LED, el ciudadano C.B.B.S. realizó bajo su propio nombre y no en el de la empresa el registro ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) de la marca de servicio “L.M.” relacionada con la publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial y trabajos de oficina, lo que resulta un acto irregular ya que se trata de una marca que debe estar vinculada a la empresa y no al patrimonio particular de uno de sus accionistas. En tal sentido, la Sala Constitucional del M.T. ha considerado que si los comisarios desatendieron a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia que son continuas, dichos accionistas así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para que unos comisarios ad-hoc, nombrados por el juez de comercio, inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir las garantías del derecho de propiedad, en este caso de las acciones o cuotas.

Los abogados libelistas invocaron como fundamento de la solicitud el artículo 291 del Código de Comercio, requiriendo se ordene la inspección de los libros así como de los registros informáticos y contables de la compañía designando comisarios ad-hoc a efectos de la verificación o comprobación de los hechos denunciados e identificación de las operaciones realizadas y en caso de determinarse la veracidad de la denuncia acuerde convocar asamblea conforme las previsiones legales y estatutarias correspondientes para la revocatoria del administrador incurso en la irregularidad y la designación de un nuevo comisario, solicitándose asimismo se decreten medidas cautelares innominadas que comporten la prohibición del presidente C.B.B.S.d. realizar actos que excedan de la simple administración.

Junto a la presentación del escrito libelar, la abogada S.T.C. en su carácter de apoderada judicial del denunciante consignó a los fines de ser admitida la solicitud, los siguientes recaudos:

• Poder conferido por el ciudadano U.Z.A., a los profesionales del derecho A.B.L.M., E.M.T., H.S.N., C.E.S.T., E.P.G. y S.V.T.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.957, 50.605, 58.596, 107.152, 116.951 y 127.767, respectivamente, autenticado ante la Notaria Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 22 de septiembre de 2009, bajo el Nº 15, Tomo 112 de los Libros de Autenticaciones, marcado con la letra “A”.

• Copias certificadas del documento constitutivo, estatutario y reforma de la empresa L.M. C.A., inscritos ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, expediente Nº 666414, anotado bajo el Nº 28, Tomo 44-A-2006 Sdo., de fecha 20 de marzo de 2006, marcado con la letra “B”.

• Formato publicitario impreso a color de la empresa L.M. C.A., marcado con la letra “C”.

• Correo electrónico remitido por la ciudadana A.M. al ciudadano U.Z.A. y cuadros que reflejan las cuentas por cobrar y por pagar a los accionistas de la empresa L.M. C.A., marcado con la letra “D”.

• Cuadros de la actividad lucrativa por eventos sin facturar de la empresa L.M. C.A., marcado con la letra “E”.

• Correo electrónico remitido por el ciudadano D.R. al ciudadano U.Z.A. y cuadros que reflejan los eventos a los que la empresa L.M. C.A. les dio cobertura en los meses de enero a mayo del año 2009, marcado con la letra “F”.

• Balance de comprobación y estado de ganancias y perdidas de la empresa L.M. C.A. correspondiente al año 2008, marcados con las letras “G1” y “G2”, respectivamente.

• Copia simple del contrato de arrendamiento celebrado entre la empresa Comercializadora Rebacen C.A. y la empresa L.M. C.A., ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 14 de noviembre de 2008, anotado bajo el Nº 39, tomo 176 de los Libros de Autenticaciones, marcado con la letra “H”.

• Copia de la solicitud de registro efectuada por el ciudadano C.B.B.S. por ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, marcado con la letra “I”.

En fecha 11 de noviembre de 2009 a través de sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaró la incompetencia en razón de la materia para conocer del asunto, declinándose la competencia a los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La abogada S.T.C. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante consignó escrito en fecha 18 de noviembre de 2009, mediante el cual solicitó la regulación de competencia, pedimento que fue debidamente proveído a través de auto de data 20 de enero de 2010 ordenándose la remisión de las copias certificadas a que hubiere lugar al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de Ley.

Por auto fechado 23 de abril de 2010 el juzgado de primera instancia dio por recibido oficio proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual se remitió en copias certificadas la decisión correspondiente a la regulación de competencia ejercida por la parte actora, y de la cual se puede observar que fue confirmado el fallo proferido por el juzgado de primera instancia, declarándose competente para conocer de la causa al Juzgado de Municipio de esta Circunscripción Judicial que corresponda por distribución, y en consecuencia, sin lugar la regulación de competencia propuesta.

Efectuados los trámites de remisión y posterior distribución correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo agregado a los autos original de las resultas del expediente Nº 10106 proveniente del Juzgado Superior Tercero de esta Circunscripción Judicial contentivo de la regulación de competencia ejercida por la parte actora.

La denuncia in comento aparece admitida mediante auto de fecha 26 de julio de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 256 y 257), ordenándose las notificaciones del presidente y directores de la sociedad mercantil L.M. C.A., a los fines de que informaran lo que a bien tuvieran que decir en relación a la denuncia de irregularidades administrativas efectuada por el accionista U.Z.A..

Por auto de fecha 25 de octubre de 2010 el juzgado de municipio por cuanto en el auto de admisión se omitió establecer el lapso de comparecencia, a los fines de salvar dicho error dejó sin efecto las boletas de notificación libradas y procedió fijar el segundo (2º) día siguiente a la constancia en autos de la última notificación para que comparecieran los administradores y comisario respectivos, ordenándose librar nuevas boletas de notificación.

Efectuados todos y cada uno de los trámites pertinentes para las notificaciones ordenadas, la abogada S.T.C. procedió a consignar escrito en fecha 8 de febrero de 2011 por medio del cual solicitó se oficiara al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, ya que persisten las irregularidades que dieron inicio al juicio, lo cual fue debidamente acordado por el tribunal de municipio a través de auto fechado 16 de febrero de 2011, llevándose los trámites correspondientes a la entrega del oficio ordenado previa consignación de los fostostatos respectivos y de lo cual se dejó constancia el día 18 de marzo de 2011.

A través de reiteradas diligencias la representación judicial de la parte actora, solicitó del juzgado de municipio conocedor de la causa procediera a la designación del comisario ad-hoc respectivo, peticionando en último lugar el pronunciamiento que hubiere lugar con relación al caso.

En data 20 de junio de 2011, el Tribunal a quo pasó a decidir la solicitud impetrada siendo declarado terminado el procedimiento de denuncia de irregularidades administrativas conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, por cuanto las denuncias presentadas no se encuentran apoyadas con pruebas de las que emanen indicios suficientes que hagan presumir dichas irregularidades (f.311 al 316).

Por diligencia de fecha 22 de junio de 2011 la apoderada judicial del demandante S.T.C., apeló de la sentencia dictada, ordenándose mediante auto de data 28 de junio de 2011 practicar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de junio de 2011, exclusive, hasta el 28 de junio de 2011, inclusive, de lo cual se evidenció que transcurrieron cuatro (4) días de despacho.

Posteriormente, se dictó auto a través del cual se oyó la apelación efectuada en ambos efectos, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la esta Circunscripción Judicial, a los fines del sorteo de ley.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de diferimiento para fallar, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 22 de junio de 2011, por la abogada S.T.C. actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante ciudadano U.Z.A., contra la decisión proferida el 20 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró terminado el procedimiento de denuncia de irregularidades administrativas conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, por cuanto las denuncias presentadas no se encuentran apoyadas con pruebas de las que emanen indicios suficientes que hagan presumir dichas irregularidades. Ese fallo es, en su parte pertinente, como sigue:

…Así las cosas, este Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, sirve de protección a los accionistas que pretenden sea convocada una Asamblea General de Accionistas en virtud de graves irregularidades que ocurrieren en la sociedad. Pero para la procedencia de la misma, tal y como lo señala la norma in comento se requiere que la parte interesada presente pruebas de las que emanen indicios que demuestren las graves irregularidades en las que han incurrido el administrador o administradores en el cumplimiento de sus deberes, y la falta de vigilancia de los comisarios.

No se trata simplemente de alegar una serie de hechos que el accionista o socio considere como irregulares, sino que efectivamente los hechos alegados deben constituirse en hechos irregulares por parte de los administradores, y existir pruebas de donde al menos emanen indicios de estos hechos irregulares que afectan el funcionamiento y la buena marcha de la sociedad.

En el presente caso, el solicitante ha alegado toda una serie de actividades a los que señala como irregularidades en la administración, pero las denuncias que presenta, y que se refieren a la irregularidades en la administración de L.M., C.A. no se encuentran apoyadas con pruebas de donde emanen indicios suficientes que hagan presumir a este Juzgador sobre las mismas, ya que las pruebas aportadas son correos electrónicos los cuales carecen de la certificación de la firma electrónica, y muchas de las denuncias incluso carecen de prueba alguna que las sustente.-

Es por ello en el presente caso al no existir indicios sobre las irregularidades administrativas que alega el solicitante, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio en su parte in fine se debe declarar, como efectivamente será declarado, terminado el procedimiento. Así se decide.-

- III -

- D I S P O S I T I V A -

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara TERMINADO EL PROCEDIMIENTO de denuncia de graves irregularidades (artículo 291 del Código de Comercio) presentado por el ciudadano U.Z.A., antes identificado. Así se decide.-…

Fijado lo anterior, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe en determinar si la decisión proferida por el a quo, que declaró terminado el procedimiento de denuncia de irregularidades administrativas conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, por cuanto las denuncias presentadas no se encuentran apoyadas con pruebas de las que emanen indicios suficientes que hagan presumir dichas irregularidades, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

Como se indicó ut supra, la parte accionante ciudadano U.Z.A. procedió a denunciar al presidente, administradores y comisario de la sociedad mercantil L.M. C.A. por presuntas irregularidades administrativas, pues según éste el ciudadano C.B.B. en su condición de presidente de la empresa designó de manera unipersonal a figuras como vicepresidente, tesoreros, gerente administrativo y gerente de ventas de la compañía y aunado a ello no se efectuó reunión alguna para indicar el ejercicio económico de la empresa, lo cual debió realizarse dentro de los tres (3) meses del cierre económico que se produce el 31 de diciembre de cada año. Asimismo, el demandante manifestó que se han venido realizando diversas operaciones que afectan el patrimonio de la empresa pues se han efectuado pagos y asumido deudas que no pertenecen a L.M. C.A., haciendo los socios a titulo de préstamo aportes de dinero para cubrir gastos ordinarios de dicha compañía; adicional a ello se observó la existencia de eventos que a pesar de habérsele dado cobertura los mismo se registran como costos operativos y no existe facturación alguna como actividad lucrativa de la sociedad mercantil, produciéndose la disminución de los ingresos de la compañía de manera injustificada.

Así las cosas y a pesar de las irregularidades antes mencionadas, el accionante indicó que existen unas supuestas cuentas por cobrar a los accionistas relacionadas con entregas de dinero a otras compañías en las cuales el ciudadano C.B.B.S. mantiene intereses, adicionalmente se denunció la existencia de un contrato de arrendamiento por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) mensuales ordenando de manera unipersonal por el ciudadano C.B.B.S. en razón de unas oficinas propiedad de la Comercializadora Rebacen C.A., de la cual los accionistas son los ciudadanos M.d.C.B.d.S. y J.A.B.S. (hermanos del presidente de L.M. C.A.); efectuando igualmente en su propio nombre y no en el de la empresa ya citada, el registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) de la marca de servicio de la sociedad mercantil L.M. C.A. relacionada con publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial y trabajos de oficina.

Conforme a lo anteriormente trascrito, observa esta alzada que la parte accionante consignó junto a su escrito libelar aquellos documentos que consideró indispensables para dar fundamento a la denuncia intentada, tales como cuadros contables de las cuentas por cobrar y por pagar que mantenía la empresa L.M. C.A. para el momento, cuadro de relación de eventos llevados acabo y que aparecen sin facturar, copia simple del contrato de arrendamiento suscrito entre L.M. C.A. y COMERCIALIZADORA REBACEN C.A., entre otros instrumentos que según los dichos del accionante dejan en evidencia las irregularidades administrativas en las cuales se esta viendo inmiscuida la sociedad mercantil antes mencionada y de la cual es socio. A su vez, se puede evidenciar de las actas del expediente que luego de dársele la entrada se procedió a ordenar la notificación del presidente, directores y comisario de la sociedad mercantil L.M. C.A., quienes luego de practicadas sus notificaciones no comparecieron al tribunal de cognición a efectuar manifestación alguna en relación a la denuncia planteada.

Al respecto, el artículo 291 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

(Énfasis de esta alzada)

En este orden de ideas, el doctrinario F.H.V., en su obra titulada “Sociedades”, páginas 270 a la 271, expresa lo siguiente:

Por el contrario, en las sociedades de capitales, la función general de control sobre la administración está conferida a funcionarios ad-hoc: los comisarios. Los socios singulares sólo tienen un limitado poder de control. En efecto, la ley confiere a los socios particulares derechos de inspección sobre ciertos libros y documentos de la compañía; a saber:

1. Los socios pueden inspeccionar el Libro de Accionistas de la Compañía y el Libro de Actas de asambleas (Art. 261 CCo).

2. Los socios tienen el derecho de examinar, en el establecimiento social, el inventario y la lista de accionistas. Además, tienen el derecho a que se les entregue copia del balance general y del informe de los comisarios (Art. 284 y 306 CCo).

3. Toso accionista tiene derecho a denunciar a los comisarios aquellos hechos de los administradores que consideren censurables y los comisarios deben hacer constar en su informe a la asamblea que han recibido la denuncia (2º aparte, Art. 310 CCo.)

…omissis…

En este sentido y con el fin de conceder una mayor y necesaria protección a los accionistas minoritarios, resulta urgente legislar imponiendo formas específicas y obligatorias para la elaboración de los balances a fin de que éstos, en forma real, se constituyan en un acceso del accionista a la información y que tal acceso se convierta en un verdadero derecho a la información.

…omissis…

Lógicamente, este derecho debe ser regulado por cuanto con motivo o en relación a su ejercicio, es posible que se presenten en la realidad un conflicto de intereses entre el interés general de la sociedad y los intereses particulares del socio que, en determinados supuestos, podrían ser contrarios al interés social.

.

Por su parte, el profesor A.M.H., en su obra titulada “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles, Tomo II”, páginas 1619 y 1620, indica lo siguiente:

El Tribunal, ante la denuncia, puede: 1. disponer providencias cautelares oportunas y convocar la asamblea; 2. en los casos mas graves, revocar a los administradores y a los síndicos y nombrar un administrador judicial determinando sus poderes y su duración. El administrador judicial debe convocar la asamblea y presidirla para que ésta se pronuncie por la designación de administradores y síndicos y, eventualmente, sobre la liquidación de la sociedad

.

En este mismo sentido, se hace necesario hacer mención de la sentencia Nº 1420 de fecha 20 de julio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual estableció:

“…En un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde la igualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento jurídico (artículo 2 constitucional), es necesario establecer cuál es el régimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios.

Los derechos de los accionistas minoritarios y la manera de ejercerse, a juicio de esta Sala, no atentan contra el derecho a asociarse con fines lícitos, que prescribe el artículo 52 constitucional, ya que el Estado, por medio de sus Poderes –entre éstos, el Judicial- está obligado a facilitar ese derecho y a tal fin la interpretación constitucional actúa como una herramienta al garantizarle a quienes se asocian el cumplimiento de los valores que impone el ordenamiento jurídico.

…omissis…

Este derecho a conocer para preservar su inversión lo tiene coartado el accionista minoritario, si el administrador o los Comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de lo reflejado en el balance, cuyos soportes desconoce el socio.

Se trata de una materia donde alguien se asocia de buena fe, con base a un régimen jurídico establecido en el Código de Comercio y en el contrato particular entre los socios, pero que no por ello, quien se asocia va a estar condenado a no obtener de su propiedad (acciones) los frutos que le corresponden, debido al abuso de derecho de quienes administran, quienes prácticamente le «confiscan» los bienes.

Las normas del Código de Comercio, a su vez, parecen tratar de evitar los abusos de derechos de los minoritarios que entorpezcan la marcha de la sociedad, y por ello señalan vías particulares y porcentajes accionarios para reclamar o solicitar respuestas.

En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en la sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos.

Un primer momento surge antes de la celebración de la Asamblea a que se refiere el ordinal 1º del artículo 275 (artículos 261, 284, 304, 305 y 306 del Código de Comercio).

Un mes antes de la celebración de la Asamblea, los Comisarios, que son autoridades de control y vigilancia a favor de los socios, presentan a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la Asamblea, con los documentos justificativos.

Dicho balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los Comisarios que explique los resultados; y quince días antes de la celebración de la Asamblea que lo examinará (balance e informe) deben ser depositados en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio (artículo 284 del Código de Comercio).

Si ese balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así a sí no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio, si fuere el caso.

Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad.

No escapa a la Sala que tal proceder, de efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que -por otra parte- puede entrabar el funcionamiento de la sociedad –al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos- sobre todo al cruzar soportes con asientos.

De allí que la Sala, a pesar de que reconoce un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional, a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social.

A juicio de esta Sala, se infringirían derechos constitucionales del socio, si sólo tuviere acceso a esos dos instrumentos y, por lo tanto, la norma debe desaplicarse si se interpreta que el derecho de información que tiene el socio se limita a esos dos documentos.

Igualmente resultaría lesivo a los socios que se incumpliera el lapso establecido en el artículo 306 comentado, y se presentaran los documentos el mismo día de la convocatoria.

También se plantea la Sala, si el derecho a la información abarca el derecho de auditar las cuentas y a obtener copia de todos los soportes de la contabilidad; y por los motivos antes señalados, considera que la extensión de tal derecho atentarían contra la marcha de las sociedades; y pondría en peligro secretos mercantiles o industriales, y hasta el llamado «know how» que forma parte del patrimonio social.

El segundo momento de control, lo tiene los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no lo exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores.

Pero los problemas de conocimiento de los minoritarios se agravan cuando se trata de grupos o unidades económicas, con compañías matrices y filiales que forman una red, y que no forman parte del mercado de capitales, por lo que no están vigiladas por el Estado Venezolano (Comisión Nacional de Valores).

En supuestos como éste, a veces existe la necesidad de conocer las razones que tuvieron los Comisarios y sus alcances, ya que generalmente no existen balances consolidados y cada compañía actúa por separado en cuanto a la presentación de sus estados financieros.

Establecer el valor de las acciones se puede hacer imposible para quien no conoce el alcance del grupo, y no puede realizar ni estudiar las informaciones de los negocios de la red de empresas. Ante esta realidad, el accionista minoritario tiene un nuevo dilema, distinto al de conocer y discutir el balance objeto de aprobación o improbación, cual es saber cuál es el valor real de sus acciones, y hasta la sinceridad del balance.

Conforme el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, los Comisarios de las personas jurídicas sólo pueden ser de profesión Administradores, Economistas o Contadores Públicos.

Se trata de profesionales especializados, capaces de dictaminar como expertos ante autoridades judiciales o administrativas; lo que da a su informe una presunción de veracidad (conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública y el mismo de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración), y tales personas –si son los comisarios de la sociedad matriz o cabeza del grupo- podrían determinar el valor de mercado de unas acciones o cuotas de participación (en las sociedades mercantiles no abiertas al mercado de capitales) como parte de su función que es en beneficio de todos los accionistas, quedando sujetos a su responsabilidad profesional si no fundasen su dictamen en realidades.

Entiende la Sala, que la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto.

…omissis…

Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas –así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para que unos Comisarios ad-hoc, nombrados por el juez de comercio, inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías del derecho de propiedad, en este caso de las acciones o cuotas, prevenido en el Constitución (uso goce y disfrute de los bienes).

…omissis…

Conforme lo expuesto hasta ahora, el derecho de información de todos los socios está íntimamente vinculado a su derecho a la propiedad y por ello no caben dudas en cuanto a que el acceso a tal información tiene sustrato constitucional.

Como arriba se refiriera, la presunta agraviada intentó la presente acción con el objeto de que se obligue a la administración del denominado Bloque de Armas el acceso integral y oportuno a la información financiera relevante de la empresa de la que forma parte la accionante, a los fines de determinar el valor de su participación accionaria en el mismo. Así las cosas, como quiera que la infracción delatada podría constituir una afrenta al derecho de acceso a la información atinente a los bienes (acciones) de la ciudadana

M.C.d.A.S.d.F., la pretensión objeto de estos autos debe ser reputada como un amparo constitucional, y no un habeas data, y corresponderá al juez de instancia analizar si la situación narrada se enmarca o no en los derechos que le otorga la Constitución a los propietarios de acciones de compañías anónimas, conforme a lo interpretado en este fallo.

…omissis…

En atención a la interpretación contenida en la parte motiva de este fallo, publíquese el texto íntegro de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en cuyo sumario deberá expresarse:

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpreta el contenido de los artículos 261,284, 287, 290, 291,305, 306, 310, 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de la sociedades anónimas de capital cerrado

…” (Énfasis añadido)

En relación a lo anteriormente trascrito, resulta innegable la posibilidad que tienen los socios minoritarios de una compañía o sociedad de recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes a interponer las denuncias que consideren pertinentes por tenerse fundadas presunciones de la existencia de irregularidades administrativas en la empresa de la cual son socios, todo ello en aras de salvaguardar el derecho a la propiedad que posee cada ciudadano al mantener intereses económicos en determinada sociedad o compañía, lo que a su vez podría acarrearle graves daños a su patrimonio o capital económico, pues toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de justicia con el objeto de hacer valer los derechos e intereses que creyera suyos a través de las garantías constitucionales que le deben ser otorgadas por medio de los tribunales competentes quienes deberán en todo momento llevar acabo una justicia imparcial, idónea, accesible y transparente.

Así las cosas, debe esta superioridad hacer especial atención en las notificaciones que debieron efectuarse a los administradores y comisarios de la empresa en cuestión, notificaciones éstas que no fueron debidamente practicadas pues según se evidencia de diligencia fechada 8 de febrero de 2011 suscrita por el ciudadano W.P. alguacil titular del Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dichas notificaciones no se realizaron en la persona de los ciudadanos R.E., J.G.M., N.V., C.P. en su carácter de Directores, Meudys Guaraco en su crácter de Comisario y C.B.B.S. en su carácter de Presidente de la empresa L.M. C.A., sino que por el contrario fueron recibidas por una ciudadana que se identificó como Hecmar Chacón, titular de la cédula de identidad Nº 6.820.809, quien procedió a firmar el acuse de recibo y a colocar el sello de L.M. C.A., Rif.: J-31520680-9 (f.289 al 295).

En este aspecto, es preciso indicar la sentencia Nº 845 de fecha 5 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual estableció:

“…La presente acción de amparo se fundamentó en la violación de los derechos a la defensa, a ser oído, al acceso a la información, a la tutela judicial efectiva, a la propiedad y a las garantías constitucionales de la responsabilidad estatal por errores judiciales, a la igualdad ante la Ley y al debido proceso, que se configuró, en criterio de los apoderados judiciales del accionante, cuando el Juez, presuntamente agraviante, al momento de dictar su decisión, no tomó en consideración que su representado no fue oído en el juicio, no pudo probar sus alegatos, ni desvirtuar los alegatos de la parte contraria, y que, además se le cercenó toda posibilidad de ejercer los medios de control y contradicción sobre las pruebas presentadas. Señalaron asimismo, que en la sentencia accionada hubo omisión total sobre la valoración de los medios de prueba promovidos por su representado junto con la solicitud. Por otra parte, denuncian que en la tramitación del procedimiento incoado por presuntas irregularidades en la administración de Merkapark C.A., “ha habido un manejo fraudulento tanto por parte de los demandados como sus asesores legales en colusión con los jueces intervinientes”. …omissis…

Así, como en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y otros), con relación al comentado artículo 291 del Código de Comercio, se indicó que:

Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

Por lo que, aplicando los criterios expuestos en las decisiones parcialmente transcritas que fueron ratificadas por sentencia de esta Sala del 9 de noviembre de 2004 (caso: M.M.H.d.K.) se observa que en el presente caso el Juzgado de Primera Instancia, al haber ordenado la citación de los administradores y del comisario de Merkapark C.A. a los fines de ser oídos y luego de su comparecencia, al haber designado un comisario ad hoc a los fines de realizar la inspección sobre los libros de la compañía, basando su decisión tanto el Juzgado de Primera Instancia como el a quo en dicho informe, estima la Sala, que el Juzgado presuntamente agraviante siguió el procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, con lo cual no hubo subversión del orden procesal y como consecuencia no vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte accionante en amparo. Así se declara…” (Énfasis de la Alzada)

Por otra parte, estableció la sentencia Nº RC.000129 de fecha 10 de mayo de 2010, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y con ponencia del Magistrado Isbelia P.V., lo siguiente:

“…Asimismo, es preciso acotar que el principio de legalidad de los actos procesales, debe revisarse a la luz de los principios y derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atinentes al derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela de los derechos, a la justicia imparcial, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles; al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa; y fundamentalmente a la finalidad del proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Ahora bien, cabe advertir que la infracción de aquellas normas que regulan la forma de realización de los actos procesales per se, no genera la procedencia de la denuncia respectiva -al amparo del referido artículo 313, ordinal 1°-, con la consiguiente nulidad y reposición del acto procesal viciado. Precisamente, lo que determina su procedencia es la suma de las circunstancias siguientes: i) haberse dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial; ii) que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado; iii) que la parte contra quien obra la falta no lo haya causado, y que el quebrantamiento sea imputable al juez; iv) que la parte no haya consentido el quebrantamiento de la forma del acto; v) que se haya hecho uso de todos los recursos contra esas faltas; y vi) que se haya verificado la existencia de la lesión al derecho de defensa. (Ver, sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, caso: Banesco, Banco Universal, C.A. contra H.J.P.P., Exp. Nro. 2007-000740).

…omissis…

En este sentido, es preciso destacar que el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece que los jueces deberán procurar la estabilidad de los juicios corrigiendo las faltas o declarando la nulidad de aquellos actos donde se haya dejado de cumplir alguna formalidad esencial a su validez. Asimismo, el artículo 208 eiusdem, establece que si un tribunal superior observare la nulidad de un acto, tiene el deber de reponer la causa al estado de que, el tribunal de instancia en que haya ocurrido el acto nulo, dicte nueva sentencia.

Con respecto de las denuncias de quebrantamiento de formas sustanciales con menoscabo del de derecho a la defensa, particularmente al vicio de reposición no decretada comprendido en tales denuncias, cabe mencionar que la Sala en forma reiterada, ha establecido que el juez superior está obligado a reponer la causa para lograr la renovación de la actividad procesal no ejecutada por el sentenciador de primera instancia, de conformidad con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, o expresado de otra manera, el juez superior debe declarar aún de oficio el quebrantamiento del referido artículo 208, cuando de la revisión de las actas procesales haya constatado un error en la actividad procesal de la instancia inferior. (Vid, sentencia de fecha 16 de enero de 2009, caso: A.I.L. contra sociedad mercantil Hospital Privado San Juan C.A, Exp. Nro. 2008-000343).

De acuerdo a lo antes expuesto, considera este jurisdicente que el tribunal de cognición mal pudo declarar terminado el procedimiento intentado pues se observa de las actas del expediente que las notificaciones practicadas se llevaron acabo de manera

errónea. Así las cosas, se evidencia que en una primera oportunidad el alguacil correspondiente dejó constancia de no haber podido practicar las notificaciones ordenadas por no encontrarse el presidente de la empresa y por habérsele informado que los demás ciudadanos no aparecían en la nomina de la empresa, motivo por el cual el denunciante peticionó se libraran carteles de citación a las personas denunciadas lo que fue negado por el juzgado de cognición ordenándose el desglose de las notificaciones consignadas para un nuevo traslado del alguacil.

Posterior a ello, en diligencia fechada 8 de febrero de 2011 el ciudadano alguacil respectivo dejó constancia de haber practicado las notificaciones acordadas, lo cual fue efectuado erróneamente, pues tales notificaciones debieron practicarse de forma personalísima, es decir, en la persona de quienes estaban siendo notificados por cuanto las mismas persiguen como fin último la comparecencia de los notificados por ante la sede del tribunal conocedor de la solicitud para que expongan lo que creyeran conveniente en relación a los hechos que se les están imputando y de esta manera dar una explicación o rendir cuentas al socio que sospecha se están llevando acabo graves irregularidades en la empresa, información que debe ser proporcionada en virtud a que son ellos quienes llevan acabo la contabilidad o el manejo de los recursos de la sociedad mercantil objeto del procedimiento.

Conforme a lo expuesto anteriormente y en opinión de quien aquí decide, la apelación efectuada por la representación judicial de la parte solicitante contra la decisión emanada por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de junio de 2011, resulta a todas luces procedente, dado que se evidencia de las actas del juicio que las notificaciones ordenadas fueron realizadas de manera indebida, pues se entregaron a una persona distinta, siendo tales notificaciones de carácter personalísimo ya que las mismas tienen como fin la comparecencia de los denunciados ante el tribunal para que rindan declaración sobre los hechos que se les imputan, y siendo ello así, considera este juzgador que debe prosperar en derecho la apelación ejercida por el peticionante, y en consecuencia debe revocarse la decisión cuestionada y reponerse de oficio la misma conforme lo establecido en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, y así se resolverá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011 por la abogada S.T.C. actuando en su condición de apoderada judicial del solicitante ciudadano U.Z.A., contra la decisión proferida el 20 de junio de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual queda revocado.

SEGUNDO

SE REPONE la presente causa al estado de que el tribunal de municipio proceda a llevar a cabo nuevamente y de manera correcta las notificaciones del presidente, directores y comisario de la sociedad mercantil L.M. C.A., tal como fue ordenado ut supra.

TERCERO

Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

En esta misma data, siendo la una y veinte minutos de la tarde (1:20 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de dieciséis (16) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

Expediente Nº 11-10629

AMJ/MCF/ambc.-

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