Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Enero de 2010

Fecha de Resolución21 de Enero de 2010
EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
PonenteAsdrubal Salazar Hernández
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 21 de enero de 2010

199° y 150°

ASUNTO: AP21-R-2009-001162

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2008-000792

En el juicio seguido por U.A.B., mayor de edad, de este domicilio, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 11.938.719, representado en el mismo por los abogados: E.G.A., R.A.V., C.A.R. y D.R.G.P., de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 7.182, 33.451, 68.377 y 81.742, respectivamente; contra RESTAURANT BAR EL BARQUERO, C.A., empresa mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de octubre de 1970, bajo el N° 88, tomo A-81; representada en dicho juicio por los abogados: S.A.N., J.E.M., O.B. SEGOVIA Y E.D., de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 70.904, 9.023, 8.798 y 51.175, respectivamente; por reclamación de salarios retenidos, horas extraordinarias pendientes, bono vacacional, vacaciones, utilidades, antigüedad acumulada, intereses de antigüedad, indemnización por despido injustificado y preaviso; el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó su fallo definitivo en fecha 29 de julio de 2009, mediante el cual, declaró:

Parcialmente con lugar la demanda, y ordenó a la demandada pagar al actor las diferencias por concepto de la prestación de antigüedad, de intereses sobre antigüedad, los salarios retenidos, las horas extraordinarias, el recargo por labor en días feriados; diferencias de vacaciones fraccionadas, de bono vacacional fraccionado, de utilidades fraccionadas, los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad y la indexación; exonerando de costas a las partes.

Contra este fallo, ejerció el recurso de apelación el apoderado de la parte demandada, según diligencia que corre al folio 145 del 31 de julio de 2009; y es en razón de ello que subieron los autos a esta Alzada, que por auto del 12 de agosto de 2009, le dio entrada fijando el quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha para la determinación de la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, la cual quedó fijada para el 07 de octubre de 2009, a las 8,45 de la mañana, según auto del 18 de septiembre de 2009 (folio 154), sin que fuera posible su celebración por cuanto la entonces titular de este Despacho, se encontraba de reposo médico, como consta de la respectiva nota del Secretario del tribunal, de esa misma fecha, que obra al folio 155; y por cuanto dicha titular fue jubilada del Poder Judicial sin que se celebrara la referida audiencia, correspondió a este juzgador presidir su celebración.

Como quiera que en fecha doce (12) de noviembre de 2009, tomó posesión como Juez Provisorio de este Juzgado, quien suscribe, me avoqué al conocimiento de la presente causa el 16 del mismo mes y del mismo año, ordenándose por auto de la misma fecha, la notificación de las partes para la prosecución del juicio, y notificadas como quedaron ambas partes, se fijó por auto del 14 de diciembre de 2009 (folio 164), el veinte (20) de enero de 2010, a las dos de la tarde (2,00 p.m.), la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública.

Llegada la oportunidad señalada, tuvo lugar la audiencia fijada, con la comparecencia de ambas partes, y oídos como fueron sus alegatos, el tribunal, cumplidos los trámites del caso, dictó el dispositivo oral, que más adelante se reproduce; y siendo esta la oportunidad de publicar el fallo en extenso con los motivos de hecho y de derecho que los sustentan, pasa el tribunal a hacerlo en los términos que seguidamente consigna:

Sostienen los apoderados actores en el libelo de la demanda, que su representado fue contratado por tiempo indeterminado para laborar para la demandada el 26 de junio de 2007, como mesonero, cargo que desempeñó durante toda la relación laboral, siendo despedido injustificadamente el 15 de noviembre de 2007, por el ciudadano J.A.G., encargado.

Que la duración de la relación de trabajo fue de cuatro (4) meses y diecinueve (19) días.

Que pese a las gestiones del trabajador para que se cancelaran las sumas que se le adeudan, ello no fue posible, y es por ello que ocurren a esta vía para hacer cumplir las leyes que regulan la materia.

Que durante la relación laboral, al trabajador le correspondía un salario mínimo mensual de Bs. 614.790,00; que devengó un salario promedio derivado del porcentaje de Bs.1.785.210; que ello le genera un salario promedio básico mensual de Bs. 2.400.000,00; y un salario promedio básico diario, de Bs.80.000,00.

Que el patrono no le pagó el salario mínimo vigente para el período de la duración de la relación laboral, cancelándole solo la suma de Bs.4.000,00 mensuales, incurriendo en la violación del artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, reteniéndole en consecuencia, en concepto de salario, la cantidad de Bs.1.736.527, en el período que va del 26 de junio de 2007 al 15 de noviembre del mismo año.

Que conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario está integrado por, en el caso concreto, la incidencia de las horas extras, de los días domingo y feriados, del bono vacacional y de las utilidades.

Que a los fines de determinar las horas extraordinarias laboradas por el trabajador, señalan que prestó servicios en dos (2) turnos, con jornadas diferentes; la primera y segunda semana de cada mes, con una jornada extraordinaria de siete (7) horas, y la tercera y cuarta semanas siguientes, con una jornada extraordinaria de seis (6) horas semanales; es decir, que se laboraron en tiempo extraordinario superior al previsto en el artículo 195 de la LOT; y que por cuanto las mismas no fueron canceladas conforme a lo establecido en los artículos 154 y 155 de LOT, es que demandan estos conceptos.

En el sentido arriba indicado, señalan que durante las dos primeras semanas de cada mes, el trabajador laboró de martes a domingo, en horario comprendido de 10,00 a.m. a 7.30 p.m., o sea, durante 8.5 horas por jornada, distribuidos en: 51 horas trabajadas en todo el período –semana-; vale decir: 44 horas laboradas en jornada mixta y 7 horas laboradas en jornada extraordinaria.

Igualmente alegan que en la tercera y cuarta semanas del mes, laboró en horario comprendido entre las 12,00 m. y las 3,00 p.m., y entre las 7,00 p.m. y las 12,00 a.m.(sic), de martes a domingo; con un total en la jornada, de ocho (8) horas, y de 48 horas en la semana; discriminados así: 42 horas laboradas en jornada mixta, y 6 horas laboradas en jornada extraordinaria.

Alegan que el trabajador laboró, conforme a los cuadros que incluyen en su libelo, y a lo dicho supra, durante diez (10) semanas en cada tipo de jornada, a razón de 13 horas extraordinarias por semana, que equivalen a 130 horas extraordinarias, a razón de Bs.80,00 de salario diario, o sea, de Bs.10,00 por hora de trabajo, más el respectivo recargo (50%), generando un total en las veinte (20) semanas -10 en cada jornada-laboradas de Bs.2.145.051,00 por concepto de horas extraordinarias trabajadas.

Discriminan seguidamente en cuadro anexo al libelo –folio 3-, los días de cada semana laborados durante toda la relación laboral, para luego señalar en cuadro aparte, que en el período comprendido entre el 26/06/2007 y el 15/11/2007, el trabajador laboró en 23 días domingo, devengado un salario diario de Bs.80.000,00, que con el recargo establecido en el artículo 157 de LOT, alcanza a Bs.120.000, lo cual representa en el lapso, la suma de Bs.2.760.000; señalando además que el monto que sirve de base para la incidencia en el cálculo del concepto de antigüedad, es de Bs.690.000, que extraen de las operaciones relativas a dichos domingos laborados.

Luego, alegan en otro cuadro, que el trabajador prestó servicios los días 24 de julio, 05 de julio, 12 de octubre, y los domingos 1, 8, 15, 22 y 29 de julio, 5, 12, 19, 26, 0(sic), de agosto, 2, 9, 16, 23, 30 de septiembre, 7, 14, 21, 29, 0(sic) de octubre, 4 y 11 de noviembre; todos del año 2007.

En cuanto al bono vacacional y a las vacaciones, reclaman la cantidad de Bs.213.333,00 por el bono y Bs.426.667,00 por las vacaciones, por 3 y 5 días, respectivamente.

Señalan que al trabajador le corresponden diez (10) días de utilidades, equivalentes a Bs.800.000,00, a razón del salario diario –Bs.80.000,00-.

Refieren en cuadro separado que en el lapso de duración de la relación laboral, el trabajador devengó un salario integral de Bs.3.590.839,00 por mes, es decir, Bs.119.695, diarios, compuesto por los ingresos correspondientes al salario mínimo que debía recibir, el proveniente del porcentaje, las incidencias de las horas extraordinarias laboradas, de los días domingos trabajados, de las utilidades y del bono vacacional.

Acerca de la prestación de antigüedad, reclaman, la suma de Bs.1.706.229,00 por antigüedad acumulada, y Bs.34.390 por intereses de las mismas, lo cual calculan, según se aprecia del cuadro anexo al respecto, considerando el salario básico, las incidencias de las horas extraordinarias laboradas, de los días domingos trabajados, de las utilidades y del bono vacacional.

Demandan así mismo, la denominada indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, acerca de la cual, estiman que la demandada adeuda al trabajador la suma de Bs.1.196.950, en base a un salario integral de Bs.119.695,00, equivalentes a diez (10) días, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2°(sic) del artículo 125 de la LOT; y la cantidad de Bs.1.795.425,00, en base al mismo salario integral, equivalentes a quince (15) días, conforme al acápite segundo del artículo 125 ejusdem.

En resumen, reclaman:

Bs.1.736.527,00 por concepto de salarios retenidos; Bs.2.145.051, por concepto de horas extraordinarias pendientes de pago; Bs.213.333,00 por concepto de bono vacacional; Bs.426.667,00 por concepto de vacaciones; Bs,800.000,oo por utilidades; Bs.1.706.229, 00 por concepto de antigüedad acumulada; Bs.34.390,00 por concepto de intereses sobre antigüedad; Bs.1.196.950,00, por concepto de despido injustificado; y Bs.1.795.425,00, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; todo lo cual representa un total de Bs.10.054.572,00, equivalentes a Bs.F.10.054,57.

Finalmente, demandan los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria.

Por su parte, la demandada en su contestación, alegó, en primer lugar, la perención de la instancia, por cuanto, sostiene, que entre la fecha de inicio de la audiencia preliminar y la del auto del juez 19º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, por el cual ordenó la notificación de las partes para la celebración de la prolongación de la audiencia, transcurrió más de un año, lo cual comporta la extinción del proceso.

Negó que el contrato laboral celebrado con el actor fuera indeterminado, por cuanto la contratación del servicio fue establecido de común acuerdo por un tiempo determinado de duración, con una fecha de inicio y otra de terminación, que por eso el trabajador no goza de la protección del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea, no tiene estabilidad, y que por ello se debe concluir que el trabajador no fue objeto de un despido injustificado; más aún cuando en fecha 14 de noviembre de 2007, el trabajador dirigió una comunicación a la empresa por la cual renuncia al contrato de trabajo a tiempo determinado por motivos personales.

Niega así mismo, el salario, por cuanto en el contrato se pactó una suma determinada por el porcentaje de servicio sobre el consumo y sobre la propina voluntaria.

Negó el horario de trabajo, ya que, sostiene, fue convenido entre las partes un horario de lunes a domingo, de 12:00 m. a 03:00 p.m., y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m.

Negó que el actor hubiere laborado en horas extraordinarias diurnas y nocturnas, y que por tanto, se le adeude suma alguna por tal concepto.

Negó así mismo la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la relación habida se rigió por un contrato a tiempo determinado.

Negó finalmente la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados, alegando, a su vez, la oportuna cancelación de las sumas y conceptos que en derecho le correspondían al demandante; pidiendo en consecuencia, la declaratoria sin lugar de la demanda.

Planteada así la cuestión, encuentra este tribunal que el tema a resolver versa sobre, primero, si operó o no la perención alegada por la demandada, la cual de prosperar, daría al traste con este proceso habida cuenta de los efectos de una declaratoria de esta índole. Luego en determinar el tipo de contrato que unió a las partes, en cuanto a su duración; el motivo de la terminación de la relación laboral y si es o no injustificado el despido; la determinación del salario, así como si hubo o no retención del mismo; el horario de trabajo cumplido por el laborante; y si proceden o no las indemnizaciones del artículo 125 de LOT.

Así el asunto, debe pronunciarse el tribunal acerca de la perención opuesta, por ser una cuestión de estricto derecho, que opera ope legis, sin que sea menester, por tanto, que las partes la opongan o aleguen, y que de prosperar haría nugatorio cualquier otro pronunciamiento, y dejaría sin efecto todo lo actuado después de su ocurrencia; y al respecto observa, que la audiencia preliminar en este juicio se inició en fecha 24 de marzo de 2008, con la asistencia de ambas partes, siendo la misma prolongada para el 15 de abril de 2008 por acuerdo de las partes con la dirección del juez de mediación; sin que conste en autos que la misma se hubiere celebrado en la fecha indicada; razón por la cual, el tribunal encargado del asunto, dicta un auto en fecha 31 de marzo de 2009, por el cual ordena la notificación de las partes para la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar que estaba pendiente, compareciendo entonces, en fecha 13 de abril de 2009, el apoderado actor, quien se da por notificado del avocamiento de la titular del juzgado de mediación, y solicita la notificación de la contraparte.

Conforme a lo expuesto, concluye este tribunal, en armonía con lo resuelto por el a quo, que la fecha de inicio del cómputo del año para el transcurso de la perención, en el caso de autos, es la fijada por el juzgado de mediación para la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, o sea, el 15 de abril de 2008, por ser ésta la última fecha en la cual las partes estaban a derecho puesto que tenían acordada y fijada la misma para la continuación –prolongación- de la audiencia preliminar; por lo que el lapso para la consumación de la perención, llegaba a su fin, el 15 de abril de 2009; y como quiera, que como consecuencia de la orden del juzgado de mediación de notificar a las partes para la celebración de la prolongación pendiente, el actor se da por notificado y solicita la notificación de la parte demandada, en fecha 13 de abril de 2009, viene claro que esa actuación fulminó el transcurso del lapso de la perención por no haber transcurrido para entonces, el año prescrito en el artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que operara la misma; por lo que se impone la declaratoria sin lugar de la perención opuesta. Así se establece.

Ahora bien, conforme a manera como la demandada dio contestación a la demanda, queda claro que las partes están de acuerdo en la existencia de la relación laboral y en la duración de la misma, más no, en el carácter de determinado o indeterminado del contrato que las unió, ni en el salario, ni en el horario cumplido, ni si el despido es injustificado o si hubo renuncia.

Para llegar a una conclusión sobre los aspectos controvertidos en esta litis, debe el tribunal analizar el material probatorio traído a los autos por las partes; y al respeto, observa:

La parte actora, mediante escrito que obra a los autos, promovió como documental, instrumento que corre al folio 67, que se refiere a una constancia de trabajo fechada el 26 de julio de 2007, que el tribunal desestima por cuanto los elementos que lo conforman no están controvertidos en este proceso, o sea, ni la relación de trabajo, ni el cargo desempeñado por el laborante, así como la fecha de inicio de la relación, son hechos discutidos en el juicio. Así se establece.

Promovió igualmente la exhibición de documentos en poder de la demandada, relacionados con los recibos de pago y sus deducciones mensuales; acerca de la cual, no consta que en la audiencia de juicio se hubiere producido la exhibición de los mismos, pese a que el a quo, admitió la prueba y ordenó su exhibición. Sin embargo, observa el tribunal que dichos recibos fueron aportados por la parte demandada con su escrito de pruebas, pero lo mismos, presentan algunos detalles que crean dudas acerca de su contenido, por ejemplo, el marcado 4A, que corre al folio 80, de fecha 30/06/2007, se refiere al período comprendido entre el 01/06/2007 y el 30/06/2007, y refleja un total de 26 días trabajados y el pago de otros conceptos, con un total de percepciones de Bs.944.000,00; y sin embargo, en el renglón deducciones, figuran 26 días faltantes, y total un de descuentos, de Bs.915.200,00.

De lo expuesto infiere el tribunal que lo señalado en dicho recibo no refleja la realidad, toda vez que habiendo comenzado la relación de trabajo el 26 de junio de 2007, aceptado por ambas partes, no se explica cómo en el mes de junio de ese mismo año, el trabajador laboró y faltó a la vez, durante 26 días; aparte de que al trabajador, según el recibo en cuestión, se le descontó la casi totalidad de lo que el recibo señala como recibido. Estos elementos crean a este tribunal desconfianza acerca del contenido de los recibos consignados, y en razón de ello, los desecha del proceso. Así se establece.

De la misma manera promovió el actor, las testimoniales de los ciudadanos: Elisaúl Joquín y R.P., teniendo la carga de presentarlos para el examen correspondiente en la audiencia de juicio, pero no consta que los mismos hubieren comparecido a rendir su testimonio, por lo cual nada hay que analizar al respecto. Así se establece.

Promovió también prueba de informes a la Dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Asunto Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo, pero el a quo negó dicha prueba, y no consta que la parte promovente hubiere ejercido recurso alguno contra dicha negativa, por lo que entiende este tribunal, que quedó conforme con lo decidido. Así se establece.

De la misma manera, promovió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, pero el a quo ningún pronunciamiento emitió al respecto, y como quiera que no consta que el promovente hubiere interpuesto el recurso correspondiente para atacar tal omisión, entiende quien decide, que se conformó con ello. Así se establece.

La parte demandada, promovió:

  1. - Contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre el actor y la demandada, que obra a los folios del 72 al 76, y después del examen del mismo, el tribunal estima que dicho instrumento no puede ser apreciado como prueba habida cuenta que en el mismo no se observan los requisitos que para la suscripción de un contrato de trabajo a tiempo determinado, establece el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea, no se trata de un servicio cuya naturaleza, exija la suscripción de un contrato a tiempo determinado; ni tiene por objeto sustituir a un trabajador provisional y lícitamente; ni se trata de trabajador que vaya a prestar servicios fuera del país; y como quiera que la norma invocada, ex artículo 77, permite el contrato de trabajo a tiempo determinado, únicamente en los señalados casos, es claro que resulta inapreciable el contrato promovido por estar expresamente prohibido por la ley. Así se establece.

  2. - La renuncia que exhibe la demandada como emanada del accionante, que corre al folio 77, acerca de la cual éste alegó en la audiencia de juicio que fue obtenida mediante el abuso de su firma en blanco, ya que sostiene haber firmado en una hoja en blanco, y luego la demandada vació en la misma, la renuncia en cuestión. Este asunto debe concatenarlo el tribunal con otros elementos de autos que le permitan arribar a la conclusión que refleje la verdad de lo ocurrido. Así se decide.

  3. - Documentales que corren a los folios 78 y 79, que se refieren a las sumas pagadas por la demandada y recibidas por el accionante, en concepto de liquidación de prestaciones sociales, en razón de la renuncia del trabajador; el tribunal las aprecia por cuanto no fueron impugnadas en forma alguna en la secuela del proceso, y de ellas se demuestra que el trabajador recibió una suma de dinero en concepto de prestaciones sociales, y además que renunció a su trabajo por motivos personales. Así se establece.

  4. - Recibos de pago de salarios que corren a los folios del 80 al 85, que al ser opuestos a la parte actora, ésta los impugnó en la audiencia de juicio, pero como se trata de recibos originales opuestos a su supuesto firmante por la parte demandada, la parte a quien se les opuso debió manifestar si lo reconocía o lo negaba, y en este último caso, hacer uso del recurso de impugnación del desconocimiento de los mismos para enervar el efecto de dichos instrumentos, y al no hacerlo así, como lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos instrumentos quedan reconocidos. Sin embargo, si bien los instrumentos en cuestión quedaron reconocidos por una cuestión de tipo técnico-procesal, no es menos cierto, que, como se señala en el punto relativo al análisis de la prueba de exhibición de estos recibos promovidos por la parte actora, que ahora se reitera, los mismos no le merecen confianza a este tribunal, y en consecuencia quedan desechados del proceso. Así se establece.

  5. - La prueba de informes promovida para recabar información de Corp Banca, el tribunal la desestima por cuanto de la respuesta recibida en fecha 09 de julio de 2009 de dicha institución bancaria, nada se extrae que pueda abonar algún elemento para la solución de lo que se debate en este juicio. Así se establece.

De la declaración de parte absorbida por el actor, el a quo considera que fue exitosa dada la forma firme y decidida como éste respondió a las preguntas del tribunal, extrayendo de la misma la veracidad acerca de las sumas recibidas por el actor derivadas de la prestación de servicios reflejados en la liquidación de prestaciones sociales que obran a los autos; respondiendo de manera clara y precisa las condiciones de tiempo y modo de cancelación del salario, señalando que era cancelado semanalmente y estaba constituido por la propina, el porcentaje y el denominado salario por la casa que ascendía a la suma de Bs.240.000,00 mensuales. Siendo esta la apreciación soberana del a quo respecto a la declaración de parte, este juzgado la asume como aclaratoria de este aspecto controvertido del debate, es decir, acerca de la constitución del salario –propina, porcentaje y salario por la casa-, y su cancelación por semana.

Pasa seguidamente el tribunal a resolver el aspecto relativo a la naturaleza del contrato laboral celebrado entre las partes, acerca de su determinación o indeterminación en el tiempo, y al respecto, reitera lo expuesto supra sobre el particular acerca de su invalidez por no estar permitida por la Ley la celebración de un contrato a tiempo determinado para una prestación de servicios como la de autos, en especial, porque el servicio cuya naturaleza constituye el objeto del contrato, no exige la suscripción de un contrato de ese tipo -ex artículo 77 de la LOT-; por lo que no estando permitido ese tipo de contrato para una relación como la que genera esta disputa, es evidente que el mismo, no puede ser apreciado como tal, quedando en consecuencia, desvirtuado el alegato de la demandada de que el contrato que la unía al demandante, es un contrato a tiempo determinado, estimando este tribunal, que lo que existió entre actor y demandada, fue una relación laboral a tiempo indeterminado. Así se establece.

Corresponde seguidamente el pronunciamiento relativo al motivo de la terminación del nexo laboral que resulta determinante para la procedencia o no de las reclamadas indemnizaciones por despido injustificado, ex artículo125 LOT; y al respecto, la parte actora en su libelo alegó haber sido despedido injustificadamente, y por su parte, la demandada ha sostenido que lo existente entre ella y el actor, es un contrato a tiempo determinado, que no admite como tal despido injustificado, y que además el demandante renunció a su trabajo según la renuncia que consignó con el escrito probatorio, y que obra al folio 77 de este expediente.

Ante estos planteamientos, se impone el análisis del instrumento que contiene la supuesta renuncia del actor a su trabajo, y de los demás elementos que rodean el caso, tales como el alegato del actor de haber firmado en blanco una hoja de papel y en ella se forjó la renuncia que corre en autos, constituyendo ello, en a su entender, el llamado abuso de firma en blanco. Pero advierte el tribunal que el actor admitió en la audiencia de juicio, en respuesta a la interrogante que le formulara el juez de juicio, haber revisado y suscrito la liquidación de prestaciones sociales que corren a este expediente, en la cual consta que el motivo del egreso del trabajador es la renuncia de éste; y como quiera que este instrumento quedó reconocido en el proceso, no solo por efectos de la falta de desconocimiento del mismo, sino porque además, el accionante, en la audiencia de juicio admitió haberlo revisado y suscrito; de donde forzoso resulta la declaratoria sin lugar de la reclamación de las indemnizaciones por despido injustificado a que se contrae el artículo 125 de la LOT, por haber terminado la relación de trabajo, por renuncia del trabajador, como consta, no solo de la documental objetada –renuncia-, sino del reconocimiento expreso de la liquidación de prestaciones sociales suscrita por el accionante, que obra a los autos, en la que consta también la renuncia del trabajador. Así se establece.

Respecto al alegato del actor acerca del diferencial existente entre lo percibido por el llamado salario de la casa, y el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, quedó demostrado en autos que como salario fijo, percibió el actor la suma de Bs.240.000,00, y que además percibió como salario variable, lo que por concepto de porcentaje, distribuía el patrono entre sus trabajadores, de lo percibido como porcentaje por consumo de los clientes.

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 1° de octubre de 2009 N° 1.438, dejó sentado que: “…sólo la porción básica estipulada de antemano por las partes debe ser considera a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (omissis) “…de manera que la demandada no cumplió con el pago del salario mínimo, por tal razón está obligada a pagar al demandante la diferencia entre el salario mínimo vigente durante la relación de trabajo y lo establecido en el contrato como salario base…”.

De donde considera este tribunal, que lo alegado por el trabajador en el sentido de que el patrono le ha retenido el salario por cuanto no cancela la totalidad del salario mínimo, es procedente, y como quiera que para el momento del comienzo de la relación laboral, 26 de junio de 2007, el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, era de Bs.614.790, es claro que la demandada adeuda al demandante, la diferencia entre esta suma y lo percibido mensualmente como salario de la casa, o sea, Bs.240.000,00, que es lo que se demostró en la litis, durante todo el tiempo que permaneció la relación de trabajo. Así se establece.

Respecto al horario de trabajo, el actor alegó en su libelo haber laborado en horario de 10:00 a.m. a 7:30 p.m. de martes a domingo, las dos primeras semanas de cada mes; de 12:00 m. a 3:00 p.m.y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., la tercera y cuarta semanas, lo que comporta, una jornada mixta de 44 horas y de siete (7) horas extraordinarias trabajadas, en lo que respecta a las dos primeras semanas de cada mes; y de 42 horas mixtas y 6 horas extraordinarias, respecto a la tercera y cuarta semanaa de cada mes.

No obstante, del contrato traído a los autos por la demandada, se aprecia un horario de trabajo distinto, pero como este instrumento quedó desechado del proceso, y no hay demostración en autos que desvirtúe lo alegado por el actor, en especial, correspondiendo a la demandada la carga de esta probanza, debe acogerse lo alegado por el actor en la demanda en cuanto al horario y la jornada de trabajo cumplidos, ya que la demandada en la audiencia de juicio, admitió que, efectivamente el actor prestó servicios de martes a domingo; de donde se desprende que el actor labró en horas extraordinarias, de martes a domingo por cuanto en cada jornada mixta están presentes horas que exceden de la jornada normal; y como quiera que aquellas horas laboradas en exceso de la jornada normal diaria, han de ser consideradas como extraordinarias, viene claro que el actor laboró durante 7 horas extraordinarias durante las dos primeras semanas de cada mes, y durante 6 horas extraordinarias durante la tercera y cuarta semana de cada mes.

En este orden de ideas, se observa que el actor reclama un total de Bs.2.145.051,00 por todas las horas extraordinarias laboradas durante toda la relación laboral, producto de multiplicar el valor de cada hora trabajada en tiempo extraordinario (Bs.10.000,00) por el número de horas laboradas en toda la relación de trabajo, tomando como base el salario normal (Bs.80.000,00), con el respectivo recargo del 50% -artículo 155 LOT- y del 30% -ex artículo 156 LOT-, según el caso; y comprobado como ha quedado en el proceso, la labor según el horario señalado por el actor en el libelo, y así mismo, el trabajo realizado en exceso del horario normal, resulta procedente tal pedimento. Así se establece.

En base a lo expuesto anteriormente, surge evidente que la demandada debe indemnizar al trabajador los conceptos derivados de la prestación de antigüedad; la diferencia sobre los intereses de esta prestación; los salarios retenidos, como consecuencia de la no cancelación total de salario mínimo; las horas extraordinarias trabajadas; el recargo por los días feriados laborados; el diferencial por vacaciones fraccionadas, así como del bono vacacional; la diferencia por utilidades fraccionadas; los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria.

Los expresados conceptos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, mediante un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, y a costa de la demandada.

Deberá el experto, en primer lugar, establecer el salario integral del accionante, tomando como base el salario normal señalado por el actor en el libelo; el cual salario integral servirá de base para el cálculo de la prestación de antigüedad, que, en razón de la duración de la relación laboral -4 meses y 19 días-, será equivalente a quince (15) días; entendiéndose que el salario integral estará conformado por: el salario mínimo, propinas, porcentajes, horas extraordinarias, recargo por domingos y feriados trabajados, así como las alícuotas de utilidades y bono vacacional.

Para el establecimiento de la diferencia de los intereses sobre la antigüedad, tomará en cuenta el experto, la proporción salarial supra ordenada.

Los salarios retenidos los determinará deduciendo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, que para la época de la relación de trabajo, era de Bs.614.790,00 -1° de mayo de 2007-, la cantidad percibida por el trabajador como salario por la casa, que en el proceso quedó demostrado, en la cantidad de Bs.240.000,00; y durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo.

En lo que respecta a las horas extraordinarias acordadas, el experto tomará los parámetros establecidos en este fallo, en cuanto que el trabajador prestó servicios, en horario comprendido entre las 10:00 a.m. y las 7:30 p.m. de martes a domingo, las dos primeras semanas de cada mes; de 12:00 m. a 3:00 p.m.y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., la tercera y cuarta semanas, lo que comporta, una jornada mixta de 44 horas y de siete (7) horas extraordinarias trabajadas, en lo que respecta a las dos primeras semanas de cada mes; y de 42 horas mixtas y 6 horas extraordinarias, respecto a la tercera y cuarta semanas de cada mes.

Para la determinación del cálculo de los feriados trabajados, considerará que dicha labora se llevó cabo durante tres (3) días en toda la relación de trabajo.

La diferencia por vacaciones fraccionadas, del bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, las calculará en consideración al salario normal promedio mensual del laborante, en el entendido que por estos conceptos le corresponden cinco (5), dos coma treinta y dos (2,32) y diez (10) días de salario, respectivamente.

Los intereses moratorios acordados sobre la antigüedad, serán calculados por el experto en conformidad con el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, como operan para los intereses compensatorios de esta prestación, y desde la fecha en que se hizo exigible el crédito –fin de la relación laboral- hasta que el fallo quede firme definitivamente.

Finalmente, la corrección monetaria que también se acuerda, será calculada por el experto, en lo que atañe a la antigüedad, desde la ruptura de la relación laboral hasta que el fallo quede definitivamente firme; y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada para este juicio, hasta el cumplimiento efectivo d la condena.

En fuerza de todos los razonamientos expuestos, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de julio de 2009, que declaró parcialmente con lugar la acción propuesta; por lo que, en consecuencia, queda confirmado el fallo apelado. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda incoada por U.A.B., ya identificado en este fallo, contra RESTAURANT BAR EL BARQUERO, C.A., también supra identificado. En consecuencia, se ordena a la demandada, Restaurant Bar El Barquero, C.A., a cancelar al actor U.A.B., los siguientes conceptos: Diferencias de antigüedad, así como la diferencia en los intereses de la prestación de antigüedad, de vacaciones fraccionadas, de bono vacacional y de utilidades; los salarios retenidos; las horas extraordinarias; el recargo por trabajo en días feriados; los intereses moratorios y la indexación, conforme como quedó expuesto en este fallo. Tercero: Se imponen las costas a la parte demandada por haber resultado confirmada la sentencia apelada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil diez. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Regístrese y publíquese. Déjese copia.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECREETARIA,

L.R.

En esta misma fecha, 21 de enero de 2010, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

L.R.

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