Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ( En Transición) Caracas, 5 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AH17-V-2001-000063

DEMANDANTE: UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., Institución bancaria domiciliada en la Ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18-01-1946, bajo el n° 93, Tomo 6-B, AHORA BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13-06-1977, bajo el n° 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 04-09-1997, bajo el n° 63, Tomo 70-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: O.P.A., R.G.G., F.A.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., A.M.P.S., L.N.F., D.P.V., V.D.V.G.G. y R.P.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nºs 4.200, 1.589, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 69.505, 35.416, 91.448, 85.169 y 62.698, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: L.E.P.M. y M.D.L.E.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad nros. 6.053.475 y 6.229.962 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Defensora Judicial designada por el Tribunal A.R.R., Abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 25.421.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

I

Se inicia el presente procedimiento a través de libelo de demanda en el cual UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A. AHORA BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., demanda a los ciudadanos L.E.P.M. y M.D.L.E.A.D.P., por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca. Admitida la presente demanda en fecha 12-06-2001.

Mediante auto dictado por éste Tribunal en fecha 28-02-2005 se expreso, que se evidenció en las actas cursantes al expediente que en el documento constitutivo de hipoteca fue dado en garantía un inmueble, destinado a vivienda, observando el Tribunal que dicho bien inmueble se encuentra protegido por la Ley Especial de Protección al deudor Hipotecario de la Vivienda y que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 86 establece: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado, los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”, entiéndase que la vivienda forma parte integrante del Sistema de Seguridad Social, constituido como un derecho que toda persona tiene como servicio público no lucrativo (Art. 9 y 42 L.D.P.D.H.), aunado a que el Artículo 50 de la Ley de Protección al Deudor hipotecario establece que los contratos de préstamos hipotecarios destinados a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda principal no podrán contener cláusulas excesivas que puedan vulnerar los derechos de los deudores hipotecarios y que todos los créditos hipotecarios destinados a vivienda principal o secundaria, otorgados con dineros provenientes de recursos propios de la banca privada o de las operadoras financieras y acreedores particulares, no podrán ser objeto de la modalidad financiera de la doble indexación o cualquier otra modalidad que pueda conllevar a la pérdida de ésta por falta de capacidad de pago del deudor, atribuible al tipo de modalidad financiera de la doble indexación, establecido en el Artículo 13 de la misma Ley y en virtud de que el mismo texto legal en sus Artículos 5 y 6 señala con exactitud los efectos de dicha ley. Por lo que este Tribunal consideró que el crédito garantizado a través de la hipoteca que se ejecuta se trata de un crédito para adquisición de vivienda. En consecuencia deben cumplirse los extremos establecidos en el Artículo 56 Eiusdem en concordancia con lo indicado en el Artículo 3 de la Resolución Nº 002 de fecha 13/01/05 del C.N. de la Vivienda. Aunado a lo anterior en acatamiento a la circular emanada de la Rectoría Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de enero de 2005, y recibido por este Tribunal el 10/02/2005, dirigida a todos los Tribunales en materia Civil, Mercantil, Bancaria, Municipio y Ejecutores de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, en el que notifican de la circular recibida por la Rectoría proveniente a su vez, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, suscrita por la Dra. Y.J.G., que informa lo dispuesto en el Artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.098 de fecha 03 de enero del año en curso; y exhorta la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de la mencionada Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas; es por lo que este Tribunal suspendió el presente juicio; hasta tanto no conste en el expediente certificado de deuda correspondiente, en la cual aparezca el recálculo y reestructuración de la presente deuda que dio inicio al juicio, proveniente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.

Mediante escritos de fechas 19 de mayo y 10 de julio del presente año, presentado por apoderada judicial de la parte actora, expuso: Que mediante comunicación de fecha 22-10-2008, la ciudadana L.G. quien ocupa el cargo de Vicepresidente de Recuperaciones y Cobranzas Judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., dirigió una comunicación al Banco Nacional de Vivienda y Habitat, mediante la cual planteó el gran problema que enfrenta la Institución a la cual representa, particularmente, la alta morosidad en la que han incurrido los deudores hipotecarios a quienes le han otorgado créditos para adquisición de vivienda, amparándose en una interpretación errónea de la referida Ley, según la cual: por un lado, todos los procedimientos de ejecución de hipoteca que tengan por objeto un inmueble destinado a vivienda que haya sido adquirido con recursos provenientes de un crédito hipotecario debían ser paralizados; y por otro, el hecho de que no podían admitirse nuevas demandas de ejecución de hipoteca que tuvieran por objeto inmuebles destinados a vivienda y que hubiesen sido adquiridos con créditos hipotecarios para adquisición de vivienda.

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dando respuesta a la anterior comunicación, emitió en fecha 12-11-2008, oficio identificado con las letras y números CJ/O/2008/004471, que se anexó al escrito marcado “A”, en el cual estableció que:

a.) El artículo 10 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda prohíbe la modalidad financiera de refinanciamiento de crédito dobles indexados.

b.) Los artículos 13, 14 y 22 de la referida Ley establecen la prohibición de la modalidad financiera de doble indexación o cualquier otra que pueda conllevar la pérdida de la vivienda en los créditos hipotecarios destinados a vivienda principal o secundaria.

c.) En consecuencia, la paralización de los procesos judiciales en ejecución de demanda para el momento de entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda hasta que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparezca el recálculo y reestructuración de la misma, se refiere únicamente a aquellos créditos hipotecarios sujetos a la modalidad financiera de doble indexación.

d.) La anterior conclusión, resulta también aplicable a la aceptación de nuevas demandas, en el entendido de que no deberán ser admitidas aquellas demandas incoadas contra deudores hipotecarios cuyos créditos hayan sido objeto de modalidad financiera de doble indexación, hasta tanto el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emita el correspondiente certificado de deuda.

e.) En virtud de las consideraciones antes expuestas, mal pueden los deudores hipotecarios ampararse en el Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, por cuanto la misma aplica únicamente para aquellos créditos sujetos a la modalidad financiera de doble indexación o cualquier otra que pueda conllevar la pérdida de la vivienda.

f.) Por consiguiente, para aquellos créditos hipotecarios que no se enmarquen dentro de la modalidad de refinanciamiento de intereses o cualquier otra que conllevar la pérdida de la vivienda del deudor, es procedente la interposición de demandas.

Que por las razones expuestas, y tomando en cuenta las consideraciones esgrimidas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en el oficio identificado con las letras y números CJ/O/2008/004471 de fecha 12-11-2008, así como también la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11-06-2009, en el expediente 06-1888, solicita la continuación del presente procedimiento, y en tal sentido, tomando en cuenta que en el presente caso, no están ante un crédito indexado, lo cual se pone en evidencia de una lectura que se realice al documento de crédito consignado como documento fundamental a la demanda, solicita se decrete embargo ejecutivo sobre el bien inmueble hipotecado, toda vez que en fecha 04-11-2004 declaró inadmisible la oposición planteada por la parte intimada – ejecutada en base al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

DOCUMENTALES:

A los folios del 220 al 222, marcada “A” riela copia simple de comunicación emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de fecha 12-11-2008, dirigida a la ciudadana L.G., Vicepresidente de Recuperaciones y Cobranza Judicial, Banesco, Banco Universal, C.A., y a continuación se transcribe íntegramente “…dar respuesta a comunicación de fecha 22-10-2008, por medio de la cual plantea la problemática de morosidad que presentan los deudores hipotecarios, amparándose bajo una interpretación errónea de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, alegando la paralización de los procesos judiciales en ejecución de demanda, así como la aceptación de nuevas demandas, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.756, de fecha 28-08-2007.

Efectivamente la Disposición Transitoria Segunda de la Ley in comento establece la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de la Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas. Sin embargo la interpretación de esta disposición legal debe realizarse tomando en consideración la Ley en todo su contexto y no de manera aislada.

Dentro de los principios reguladores de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, se observa en el artículo 10 la prohibición de la modalidad financiera de refinanciamiento de créditos dobles indexados con los recursos previstos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley que regula el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, entendiéndose bajo los preceptos de esta Ley Especial, los deudores hipotecarios afectados por las diversas modalidades financieras implementadas durante el periodo comprendido entre la promulgación de la Ley que R.S.d.V. y Política Habitacional de los Créditos de Area de Asistencia III en el año 1996, hasta la fecha de promulgación de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del 12-12-2002.

Adicionalmente los artículos 13, 14 y 22 de la referida Ley establece la prohibición de la modalidad financiera de doble indexación o cualquier otra que pueda conllevar la pérdida de la vivienda en los créditos hipotecarios destinados a vivienda principal o secundaria otorgados con dinero proveniente de recursos propios de la banca privada o de las operadoras financieras y acreedores particulares, de aportes fiscales o parafiscales del Estado o ahorros de trabajadores bajo la tutela del Estado.

En consecuencia la paralización de los procesos judiciales en ejecución de demanda para el momento de entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda hasta que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma, corresponde a aquellos créditos hipotecarios sujetos a la modalidad financiera de doble indexación.

El mismo criterio debe aplicarse para la aceptación de nuevas demandas, en el entendido que no serán admitidas aquellas demandas incoadas contra deudores hipotecarios cuyos créditos hayan sido objeto de modalidad financiera de doble indexación hasta tanto el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emita el correspondiente certificado de deuda.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, mal pueden ampararse los deudores hipotecarios en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, por cuanto la misma aplica únicamente para aquellos créditos sujetos a la modalidad financiera de doble indexación o cualquier otra que pueda conllevar la pérdida de la vivienda.

Por consiguiente, para aquellos créditos hipotecarios que no se enmarquen dentro de la modalidad de refinanciamiento de intereses o cualquier otra que pueda conllevar la pérdida de la vivienda del deudor, es procedente la interposición de demandas contra aquellos deudores hipotecarios que se encuentran en estado de morosidad.

Sin embargo, el deudor que se encuentre en situación de atraso o fuese demandado por el mismo concepto, podrá solicitar la rehabilitación del préstamo, cancelando el monto del atraso parcial que en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) del monto del atraso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

En cuanto a los certificados de deuda, los mismos son emitidos por esta Institución de manera individualizada y particular a cada deudor hipotecario que requiera el recálculo o reestructuración de la deuda”.

Este Tribunal desetima la probanza acreditada por cuanto no cumple los extremos exigidos por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para generar efectos probatorios acreditado como fue en fotostatos.

Aplicando al caso que nos ocupa, el criterio expresado en la decisión de la Sala Constitucional de fecha 11 de junio de 2009, éste Tribunal lo acata y por cuanto, de actas se constata que aún cuando éste juzgado consideró conducente solicitar el recálculo de deuda en fecha 28 de febrero de 2005, no fue impulsado por ninguna de las partes, de manera que no se libró ni remitió oficio dirigido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), es por lo que no puede considerarse cumplido el extremo exigido por la ley , por el transcurso del tiempo sin recibir respuesta. Habida cuenta de que en el caso que nos ocupa, la parte intimada no tiene la opción de ejercer la defensa que cubriría la omisión, pues la oposición en el caso que nos ocupa, fue decidida el 4 de noviembre de 2004 y no fue recurrida, por lo que al quedar firme impide al juzgador que le profirió emitir nuevo pronunciamiento y más aún contrario a lo ya decidido.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de enero de 2009, con Ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, declaró con lugar el avocamiento solicitado por el abogado R.A.A.M., ordenó al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, paralizar la solicitud de Ejecución de Hipoteca y requerir al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) antes BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRESTAMO, la emisión de certificado de la deuda , que éste Juzgador había considerado que no era aplicable la ley del deudor hipotecario , por lo que negó tramitar el certificado de deuda ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), , es por lo que disiente el juzgador del criterio genérico expresado por Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a Banesco, por lo que debe revisarse cada caso concreto, y en consecuencia, insta a la parte actora, tramitar lo ordenado a los fines de proveer lo conducente, hasta tanto no se cumpla con el requisito de ley, no puede computarse el lapso en el que debe ser tramitado el certificado de deuda, y en razón de que es éste ente y a falta de su calificación, el Tribunal quien clasifica los casos que deben paralizarse, no puede procederse al embargo solicitado, en consecuencia, hasta que se cumplan los requisitos legales, no puede decretarse la medida ejecutiva de embargo, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICION), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 242, 663 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , declara: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE EMBARGO EJECUTIVO HASTA TANTO SE ACREDITE EL CERTIFICADO DE DEUDA o en su defecto el trámite ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a los fines de aplicar el criterio del transcurso del tiempo por falta de respuesta de ese organismo, en el juicio que sigue el UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A. AHORA BANESCO BANCO UNIVERSAL, contra los ciudadanos L.E.P.M. y M.D.L.E.A., por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, todos identificados en la primera parte de la presente decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 7º de 1era Ins. C.M..B. En la Ciudad de Caracas, a los 5 de Agosto de 2009. 199º y 150º.

La Juez,

M.G..

La Secretaria

Yamilet J. Rojas M.

En esta misma fecha, siendo las 3:24 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

La Secretaria

Yamilet J. Rojas M.

Asunto: AH17-V-2001-000063

CAM/IBG/