Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Agosto de 2009

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2009
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO : AP41-U-2009-000109

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 10de febrero de 2009 (folio 1 al 57), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por las ciudadanas L.S.A., M.C.C.G., N.R.P. y A.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.753.962, 6.560.127, 12.484.013 y 14.350.198 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.591, 26.475, 91.969 y 107.588, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “UNICITY NETWORK DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1999, bajo el No. 24, Tomo 352-A-Qto., facultados según documentos poderes autenticados ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 04 de diciembre de 2007, bajo el No. 28, Tomo 104 de los Libros de Autenticaciones y ante la Notaria Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 30-01-2009, bajo el No. 26, Tomo 4 de los Libros de Autenticaciones en contra de la Resolución No. 1824-08, de fecha 18 de noviembre de 2008 (folios 38 al 49), emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente, y ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 0412 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, contentiva de reparo formulado a la contribuyente, por la cantidad de SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 71.671,00).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 13 de febrero de 2009 (folios 58 y 59), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, Contralor y Fiscal General de la República, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, se ordena requerir al ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda el correspondiente expediente. Asimismo, se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

En fecha 18 de febrero de 2009 (folio 64), este Tribunal ordena oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 17-12-2008 exclusive y el 10-02-2009 inclusive, para constatar el lapso de los veinticinco (25) días de despacho requeridos para la interposición del recurso contencioso tributario.

El 25-02-2009 (folios 66 y 67), se recibió Oficio No. 24/2009 de fecha 20 de febrero de 2009, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica que transcurrieron 25 días hábiles desde el 17-12-2008 exclusive, fecha de notificación del acto administrativo, y el 10-02-2008 inclusive, fecha de interposición del recurso.

Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda y Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 70, 71, 89 y 90.

Por auto de fecha 25 de junio de 2009 (folios 91 al 93), se admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente al arriba indicado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

El 09 de julio de 2009 (folios 94 al 108), el ciudadano abogado L.C.P.R., en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, consigna poder y escrito de promoción de pruebas, el cual promovió el mérito favorable, documentales, siendo agregado a los autos el 10-07-2009.

En fecha 09 de julio de 2009, el ciudadano H.G.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna poder y escrito de promoción de pruebas, en el cual promueve el mérito favorable de los autos, documentales, exhibición, siendo agregado a los autos el 10-07-2009.

El día 20 de julio de 2009, fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por el Municipio Sucre del Estado Miranda, por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes. Asimismo, fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la recurrente, en cuanto al mérito favorable y documentales, e inadmitiendo la prueba de exhibición del expediente administrativo.

En fecha 28 de julio de 2009, los ciudadanos abogados M.C.C.G. y H.A.G.C., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, consignan escrito de ratificación de la solicitud de suspensión de efectos.

I

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito recursorio, así como el escrito de fecha 28 de julio de 2009, la Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, bajo el tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y en base a los siguientes argumentos:

En relación al fumus b.i. manifestaron que la contribuyente “…ha pagado sus tributos oportunamente al Municipio Sucre desde que desarrolla actividades en el mismo y obtuvo su licencia de actividades económicas para el ejercicio de las mismas, lo cual ha hecho tomando la alícuota que para ello le fue asignada por el propio municipio. Igualmente se desprende del hecho que nuestra representada obtuvo su licencia incluyendo como actividades, las que consideró y efectivamente constituyen el objeto de sus negocios en jurisdicción del Municipio Sucre, y que es en base a dichos códigos de clasificación que ha efectuado sus declaraciones de rentas aplicando las alícuotas correspondientes en cada caso…”

Continua señalando que lo que prentende la Administración Tributaria Municipal es que la contribuyente … pague un monto que no le corresponde y que lo haga sin que la Administración Tributaria haya, por lo menos, valorado las pruebas que se han presentado en las solicitudes de revisión en sede administrativa de los actos impugnados…”, por lo que a juicio de los abogados de la recurrente los actos impugnados esta viciados de falso supuesto, lo cual hace nacer a la contribuyente la presunción del buen derecho o fumus b.i..

En cuanto al periculum in mora señalan que el pago a UNICITY le ocasiona “…un grave peligro patrimonial, lo cual podría causarle un daño irreparable, al pretender el Municipio, como se dijo, el cobro indebido de SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 71.671,00). Es decir, se estaría obligando a nuestra representada a hacer el pago de una cantidad, para tener que repetir de la Administración, dicho monto, con el evidente desgastes en términos de tiempo y dinero que ellos acarreará para la empresa…”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 00607, de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo contenido es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario…

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

  2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

    En el caso que nos ocupa, observa esta Juzgadora se trata de un reparo en el cual se le determinó a la contribuyente diferencia en la obligación tributaria, por un monto de SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. 71.671,00), con ocasión de impuesto sobre Patente de Industria y Comercio causados y no liquidados.

    Asimismo, se observa que la representación judicial del recurrente se limitó a esgrimir en relación al periculum in damni que “…un grave peligro patrimonial, lo cual podría causarle un daño irreparable, al pretender el Municipio, como se dijo, el cobro indebido de SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 71.671,00). Es decir, se estaría obligando a nuestra representada a hacer el pago de una cantidad, para tener que repetir de la Administración, dicho monto, con el evidente desgastes en términos de tiempo y dinero que ellos acarreará para la empresa…”.

    Precisado lo anterior, esta sentenciadora al analizar el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro de impuestos, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que faciliten el análisis del precitado daño.

    Así, se observa que junto con el escrito de solicitud de fecha 28 de julio de 2009, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron Balance General expresados en Bolívares Nominales, Estados de Resultados expresados en Bolívares Nominales, Estado de Movimiento de Flujo del Efectivo correspondientes a los años terminados al 31 de diciembre de 2007 y 2006, por lo que esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

  3. El Balance General, Estados de Resultados expresados en Bolívares Nominales y Estado de Movimiento de Flujo del Efectivo, no fueron acompañados del dictamen del Auditor y sus anexos, para efectos de información sobre la consistencia de las cuentas respectivas.

  4. El Balance General, Estados de Resultados expresados en Bolívares Nominales y Estado de Movimiento de Flujo del Efectivo no fueron firmados por un contador colegiado.

  5. No entregaron el Resumen de los inventarios relativos a cada balance

  6. No se observa en el Informe conclusiones que puedan relacionarse con el PERICULUM IN DAMNI.

  7. No acompañaron la Declaración de Impuesto sobre la Renta que permita verificar los ingresos, egresos y otras partidas declaradas para ese período fiscal.

    En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que dicha documentación no constituye prueba suficiente para probar el daño irreversible e irreparable que pudiera causar el acto recurrido, por lo que la solicitante debió acompañar a su escrito otros medios probatorios que pudieran adminicularse al Informe referido, capaz de crear a esta Juzgadora la convicción de inminencia del daño denunciado en la solicitud.

    En ese sentido, pudo apreciar el Tribunal que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente existe el peligro inminente que pudiere sufrir la contribuyente por el pago de los derechos pendientes a favor del Municipio Sucre del Estado Miranda, por cuanto los abogados de la accionante no aportaron elementos suficientes que demostraran la afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado en varias sentencias el Tribunal Supremo de Justicia, los Balances de Comprobación mensuales, los estados financieros, cortes de cuenta bancarias, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial del recurrente, declaración del Impuesto sobre La Renta, entre otros.

    Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, e inoficioso el análisis respecto del fumus b.i. o apariencia del buen derecho, ya que su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en la presente decisión. Así se declara.

    III

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por los ciudadanos L.S.A., M.C.C.G., N.R.P. y A.G., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “UNICITY NETWORK DE VENEZUELA, C.A.”, en contra de la Resolución No. 1824-08, de fecha 18 de noviembre de 2008 (folios 38 al 49), emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente, y ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 0412 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, contentiva de reparo formulado a la contribuyente, por la cantidad de SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 71.671,00).

    Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

    Se ordena la notificación de los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

    LA JUEZA PROVISORIA,

    B.B.G.

    EL SECRETARIO ACC.,

    N.L. CORREA V.

    En esa misma fecha, se publicó la anterior sentencia, siendo las nueve y doce de la mañana (9:12 a.m.).

    EL SECRETARIO ACC.,

    N.L. CORREA V.

    BBG/yag

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