Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 5 de Abril de 2011

Se declara CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares intentada por el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., en su condición de deudora principal y de los ciudadanos J.M.S.I. y H.S.B.L., en su carácter de avalistas, todos antes identificados.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades de dinero: la suma de trescientos cincuenta millones de bolívares (Bs.350.000.000,00) hoy trescientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.350.000,00), monto total de los pagarés signados con los Nros. 840100726, 840100734 y 840100801, descritos suficientemente en el texto del presente fallo; más la cantidad de sesenta y un millones quinientos veintiséis mil trescientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.61.526.388,89) hoy sesenta y un mil quinientos veintiséis bolívares fuertes con treinta y nueve céntimos (Bs.F.61.526,39) por concepto de intereses convencionales y de mora causados por los aludidos pagarés durante los siguientes periodos, el N° 84100726 desde el 02/06/2007 al 07/02/2008, el N° 84100734 desde el 01/06/2007 al 07/02/2008 y el N° 84100801 desde el 18/09/2007 al 07/02/2008, más los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando a partir de la presentación del libelo de la demanda (07 de marzo de 2008) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, ambas inclusive, cuyo monto será calculado a la tasa pactada en los pagarés acompañados como instrumentos fundamentales de la pretensión, y mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil...”

De la sentencia proferida, recurrió el abogado en ejercicio N.R.M.H., en su condición de co-apoderado judicial del co-demandado H.S.B.L..

Revisado como ha sido el trámite en primera instancia, seguidamente pasa esta Superioridad a analizar y valorar los medios probatorios que constan en autos:

MEDIOS PROBATORIOS DEL CO-DEMANDADO

H.S.B.L.:

1. Promovió mérito favorable de los autos, específicamente la copia certificada del documento por el cual el ciudadano F.J.Z., debidamente autorizado por la Asociación Civil Pro-Vivienda “Villa Rosario” dio en venta el inmueble que describe al ciudadano: J.M.S.I., protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 23 de octubre del 2003, bajo el N° 20, folios 63 al 64, del Protocolo Primero, Tomo Quinto (5to), Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 2003.

   En relación al mérito favorable de los autos, este Tribunal ha sostenido el criterio que tal promoción realizada de manera tan genérica sin indicar de manera precisa a qué actuaciones se refiere y el objeto de la prueba, hace presumir a este Tribunal que se está refiriendo al principio de la “comunidad de la prueba”; principio que se encuentra obligada a aplicar esta instancia sin necesidad de invocación de las partes involucradas en el presente litigio, en virtud, que de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil los jueces de la República estamos obligados a analizar y valorar todos los medios probatorios aportados por las partes. Además de ello, debe resaltar este Tribunal que efectuar la promoción de ese modo es total y absolutamente incorrecto, por lo que puede señalarse que es una práctica desacertada en el Foro promover “el mérito favorable de los autos”, conducta que merece ser descartada del ejercicio, para coadyuvar con la labor jurisdiccional; por las razones expuestas la presente promoción debe ser desechada.

   En cuanto a la copia certificada del instrumento por el cual el ciudadano: F.J.Z., debidamente autorizado por la Asociación Civil Pro-Vivienda “Villa Rosario” dio en venta el inmueble que describe al ciudadano: J.M.S.I., protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 23 de octubre del 2003, bajo el N° 20, folios 63 al 64, del Protocolo Primero, Tomo Quinto (5to), Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 2003; se le otorga pleno valor probatorio como documento público para dar por demostrado la veracidad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca del hecho jurídico a que se contrae el documento, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

2. Promovió informes y solicitó oficiar al Coordinador Ejecución de Financiamientos Multilaterales (Préstamo CAF/HIDROVEN), a cargo del Ingeniero P.J.T.T., a los fines de que enviara a este Despacho el pago pendiente de la Valuación (05), de obra ejecutada del contrato N° HVEN-HP-RN-008-2005 (Sustitución de 2.0km de la Aducción Cerro Pelón- Puerta Negra, San Juan de los Morros, Municipio J.G.R., Estado Guárico) realizado por la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. En fecha 02 de octubre del 2008.

   Este medio probatorio no fue admitido por el Tribunal “A Quo”, en virtud de ello no existen elementos probatorios que valorar.

3. Promovió copia simple de documento contentivo de los estatutos de la empresa Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 20 de noviembre del 2001, bajo el N° 70, Tomo 4-A, de los libros respectivos; actas de asambleas ordinarias de accionistas de la empresa Proyectos y Construcciones Shalom, C.A, signadas con los Nros. 2, 3 y 4, celebradas en fechas 25 de marzo del 2002, 25 de marzo del 2003, 25 de marzo del 2004, inscritas por ante el referido Registro Mercantil, el 23 de junio 2004, bajo los Nros. 07, 08 y 09, respectivamente, Tomo 3-A, en su orden; participación, nota y documento de la mencionada sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 15 de julio del 2004, bajo el N° 6, Tomo 8-A.

   Se les otorga valor probatorio como documentos de fecha cierta, otorgados ante funcionario público competente, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

   MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE ACTORA:

1. Promovió mérito favorable en los autos muy especialmente el que surge del escrito libelar y de las documentales anexas al mismo.

   En relación al mérito favorable de los autos, este Tribunal ha sostenido el criterio que tal promoción realizada de manera tan genérica sin indicar de manera precisa a qué actuaciones se refiere y el objeto de la prueba, hace presumir a este Tribunal que se está refiriendo al principio de la “comunidad de la prueba”; principio que se encuentra obligada a aplicar esta instancia sin necesidad de invocación de las partes involucradas en el presente litigio, en virtud, que de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil los jueces de la República estamos obligados a analizar y valorar todos los medios probatorios aportados por las partes. Además de ello, debe resaltar este Tribunal que efectuar la promoción de ese modo es total y absolutamente incorrecto, por lo que puede afirmarse que es una práctica desacertada en el Foro promover “el mérito favorable de los autos”, conducta que merece ser descartada del ejercicio, para coadyuvar con la labor jurisdiccional; por las razones expuestas la presente promoción debe ser desechada.

   En cuanto a la promoción del escrito libelar, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el criterio que el escrito contentivo de la demanda no es en si mismo un medio probatorio que pueda ser valorado como tal, en virtud, que el mismo contiene alegatos y argumentos que en todo caso deben ser demostrados en la fase probatorio del proceso.

   En relación a los documentos que fueron acompañados con el libelo de la demanda, se observa que la parte actora los promovió de manera pormenorizada en el escrito de promoción, por lo que serán analizados y valorados a continuación:

2. Promovió originales de pagarés signados con los Nros. 84100726, 84100734 y 84100801, por la cantidad de cincuenta millones (Bs.50,000.000,00) hoy cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00) el primero y los demás por la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (150.000.000,00) hoy ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00) cada uno, emitidos en fecha 31/01/2007, 28/02/2007 y 03/09/2007, en su orden, con fecha de vencimiento el 02 de febrero, 15 de marzo y 18 de septiembre, todos del 2007, respectivamente, librados por el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, a favor de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom. C.A., representada por su presidente ciudadano J.M.S.I., y avalados por el mencionado ciudadano y por el ciudadano H.S.B.L..

   En relación a las documentales antes descritas, las mismas constituyen los documentos fundamentales de la pretensión aquí esgrimida, y serán a.y.v.p. este Tribunal más adelante en el cuerpo del presente fallo.

3. Promovió original de documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 26 de marzo del 2007, bajo el Nº 47, Tomo 20, en el que el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal. otorga poder general al abogado A.L.A.R., Titular de la cédula de identidad N° 14.933.963.

   Se le otorga valor probatorio como documentos de fecha cierta, otorgados ante funcionario público competente, para dar por demostrada la capacidad de postulación del profesional del derecho a que se contrae el mandato; de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

4. Promovió copia simple de documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad de comercio Proyectos y Construcciones Shalom. C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 20/11/2001, bajo el N° 70, Tomo 4-A, de los libros respectivos; actas de asamblea ordinaria de accionista de la mencionada sociedad de comercio, celebradas en fechas 25/03/2002, 25/03/2003, 25/03/2004, todas inscritas por ante el referido Registro Mercantil, el 23 de junio 2004, bajo los Nros. 07, 08 y 09, respectivamente, Tomo 3-A, en su orden; participación nota y documento de la mencionada sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 15/07/2004, bajo el N° 6, Tomo 8-A.

   Se les otorga valor probatorio como documentos de fecha cierta, otorgados ante funcionario público competente, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

5. promovió estado de cuenta del mes de febrero del año 2007 correspondiente a la cuenta corriente N° 0105-0616-68-1616013257, que mantiene la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., en la entidad bancaria Mercantil Banco Universal.

   Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, en atención a que en él se describe y señala lo relacionado con el pagaré signado con el N° 84100734 otorgado al cliente Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., quien es la deudora principal y co-demandada en esta causa, a la fecha que señala, documento que sólo puede ser emitido por la entidad bancaria correspondiente, aunado al hecho que tal documento no fue impugnado en modo alguno por la parte a quien se le opuso.

6. Promovió cuadros descriptivos de intereses pendientes por cobrar por parte de la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., de la cuenta corriente Nº 1616-01325-7, pagarés Nros. 84100726, 84100734 y 84100801.

   Se observa que los cuadros detallados y promovidos por la parte actora, relacionados con los intereses adeudados por la parte demandada, son los cuadros contenidos o descritos en el libelo de la demanda, por lo que los mismos no son un medio de prueba en si mismos susceptibles de valoración, en atención a ello los mismos deben ser desechados del presente procedimiento.

7. Promovió informes y solicitó oficiar al Banco Mercantil, C.A (Banco Universal), sede principal, ubicada en la avenida A.B., cruce con calle El Lago, San Bernardino, Caracas, Distrito Capital, para que remitiera certificación de la tasa de interés establecida en esa institución desde la fecha de emisión de los pagarés, a saber el N° 84100726 el 31/01/2007, el N° 84100734 el 28/02/2007 y el N° 84100801 el 03/09/2007 hasta el 07/03/2008, fecha de presentación de la demanda. El 03/10/2008 el tribunal de la causa libró oficio N° 1347, y previa solicitud de ratificación del apoderado actor, y ordenó por auto del 03/11/2008 librar nuevo oficio en los mismos términos que el anterior, librándolo en esa misma el signado con el N° 1513, cuya respuesta fue recibida el 17/11/2008 con oficio S/N, de fecha 11/11/2008.

   En el informe se señaló entre otras cosas que los intereses causados desde las fechas en que fueron emitidos los pagarés, es decir, desde el 31 de de enero de 2007, el 28 de marzo de 2007 y el 03 de septiembre de 2007, y hasta el día 07 de marzo de 2008, se calcularon a la tasa fija de interés compensatorio establecida en cada uno de los instrumentos en el veintiocho por ciento (28%) anual, y a partir de las fechas de vencimiento que ocurrieron el 02-02-2007, el 15-03-2007 y el 18-09-2007, los intereses moratorios se determinaron a la mencionada tasa de interés compensatorio (28% anual) más un tres por ciento (3%), conforme a lo estipulado en los textos de los pagarés. Indicando además que la tasa de interés compensatoria del 28% anual y la penalidad moratoria del 3% adicional, se estableció con fundamento en las Resoluciones vigentes para las señaladas fechas de emisión, dictadas por el Directorio del Banco Central de Venezuela: Resolución N° 05-04-01 BCV 26-04-2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.174 de fecha 27 de abril de 2005. Acuerdo del Directorio del BCV de fecha 28 de abril de 2005. Resolución n° 05-11-02 dictada por el BCV de fecha 29-11-2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.324. Resolución N° 06-01-01, dictada por el BCV en fecha 31 de enero de 2006, publicada en Gaceta Oficial N° 38.370, y Resolución N° 07-07-02 dictada por el BCV de fecha 10 de julio de 2007, publicada en Gaceta Oficial N° 38.722 de fecha 10 de julio de 2007; por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   DE LA EXPERTICIA

   En fecha 17 de noviembre de 2008, los ciudadanos O.C., J.M., C.A.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.147.037, 16.637.998 y 13.591.017 respectivamente, inscritos en el Colegio de Contadores Públicos del estado Barinas bajo los Nros. 38.734, 70378 y 46.863 en su condición de expertos designados por el tribunal, presentaron Informe sobre experticia contable solicitada en el expediente N° 08-8525-M.

   OBJETO DE LA EXPERTICIA

   Realizar la experticia contable como prueba del monto adeudado por intereses convencionales y de mora en el expediente N° 08-8525-M, contentivo del juicio por Cobro de Bolívares, intentado por Mercantil, C.A., Banco Universal contra empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom. C.A., la cual fue requerida bajo los siguientes términos:

   Calcular los intereses convencionales y de mora causados desde el 02 de junio del año 2007 hasta el 07 de febrero del año 2008 derivados del pagaré número 84100726. igualmente la cantidad adeuda por intereses convencionales y de mora desde el 01 de junio del 2007 hasta el 07 de febrero del 2008 derivados del pagaré N° 8410074. así mismo la cantidad adeudada por concepto de intereses convencionales y de mora desde el 18 de septiembre del 2007 hasta el 07 de febrero del 2008, derivados del pagaré N° 84100801, tomando como parámetro para el cálculo de los referidos intereses la tasa fija de veintiocho por ciento (28%) anual y un tres por ciento (3%) anual adicional por intereses de mora establecidos en los documentos (pagarés).

   CONCLUSIONES:

   Realizados los estudios anteriormente señalados, procedimos a determinar el monto de los intereses convencionales y de mora causados en cada uno de los documentos (pagarés), aplicándole el porcentaje convenido en los pagares; lo cual dio los siguientes resultados:

   - Nueve mil setecientos veintidós bolívares fuertes con 22/100. (Bs. F. 9.722,22), por intereses ordinarios o convencionales derivados del pagaré N° 84100726, calculados en base a interés simple a una tasa de 28% anual de acuerdo a lo establecido en el documento (pagare), el cual se determino multiplicando el Capital adeudado por el tiempo, es decir el tiempo aplicado en mese por el factor anual y el mismo por la tasa anual o sea al 28%.

   - Mil cuarenta y un bolívares fuertes con 67/100 (Bs. F. 1.041, 67) por intereses de mora derivados del pagaré N° 84100726, calculados a la tasa del 3% de acuerdo a lo establecido en el pagaré, el cual se determinó multiplicando el Capital adeudado por el tiempo, donde el tiempo fue aplicado en mese por el factor anual y el mismo por la tasa de intereses de mora convenido, es decir el 3% anual.

   - Veintinueve mil doscientos ochenta y tres bolívares fuertes con 33/100 (Bs. F. 29.283.33) por intereses ordinarios o convencionales derivados del pagaré N° 84100734, calculados en base a interés simple a una tasa de 28% de acuerdo a lo establecido en el documento (pagare), el cual se determino multiplicando el Capital adeudado por el tiempo, es decir el tiempo aplicado en mese por el factor anual y el mismo por la tasa anual o sea al 28% anual.

   - Tres mil Ciento Treinta y Siete Bolívares Fuertes con 50/100 (Bs. F. 3.137.50) por intereses de mora derivados del pagaré N° 84100734, calculados a la tasa del 3% de acuerdo a lo establecido en el pagaré, el cual se determinó multiplicando el Capital adeudado por el tiempo, donde el tiempo fue aplicado en mese por el factor anual y el mismo por la tasa de intereses de mora convenido, es decir el 3% anual.

   - Diez y seis mil quinientos sesenta y seis bolívares fuertes con 67/100 (bs. F. 16.566,67) por intereses ordinarios o convencionales derivados del pagaré N° 84100801, calculados en base a interés simple a una tasa de 28% de acuerdo a lo establecido en el documento (pagare), el cual se determino multiplicando el Capital adeudado por el tiempo, es decir el tiempo aplicado en meses por el factor anual y el mismo por la tasa anual o sea al 28%.

   - un mil setecientos setenta y cinco bolívares fuertes (Bs. F. 1.775,00) por intereses de mora derivados del Pagaré N° 84100801, calculados la tasa del 3% de acuerdo a lo establecido en el pagaré, el cual se determinó multiplicando el Capital adeudado por el tiempo, donde el tiempo fue aplicado en meses por el factor anual y el mismo por la tasa de intereses de mora convenido, es decir el 3% anual.

   En consecuencia la cantidad obtenida por concepto de los montos anteriormente descritos, arrojó un total de sesenta y un quinientos veintiséis bolívares fuertes con 39/100 (Bs. F. 61.526.39) producto de la sumatoria de Intereses ordinarios o convencionales pagaré N° 84100726 por Bs. F. 9.722.22 e Intereses de mora por Bs. F. 1.041,67, para un total de Bs. diez mil setecientos sesenta y tres bolívares fuertes con 89/100 (Bs. F. 10.763.89), e igualmente los intereses ordinarios o convencionales Pagaré N° 84100734 por Bs. 29.283,33 e intereses de mora por Bs F. 3.137,50, para un total de treinta y dos mil cuatrocientos veinte bolívares fuertes con 83/100 (Bs. F. 32.420.83) de igual manera intereses ordinarios o convencionales pagaré N° 84100801 por la cantidad de BS. F. 16.566.67, más los intereses de mora por Bs. F. 1.775,00, para un total de dieciocho mil trescientos cuarenta y uno con 67/100 (Bs. F. 18.341,67). E igualmente anexamos hojas de cálculos de los referidos conceptos

   .

   En relación a este medio probatorio, se le otorga pleno valor probatorio para dar por demostrados los intereses moratorios y los intereses convencionales que han generado los pagarés demandados, todo de conformidad con el artículo 1422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil.

   DE LA CONFESION

   El co-demandado H.S.B.L., en su escrito de contestación a la demanda manifestó:

   …Admito y reconozco que soy avalista, conjuntamente con el ciudadano J.M.S.I.. De la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., de los pagare signados con los números: 84100726, de fecha 31 de enero 2007 por la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. F. 50.000). Igualmente pagare número 84100734 por ciento cincuenta mil bolívares (Bs. F. 150.000) de fecha 28 de febrero del año 2007 y pagaré 84100801 de fecha 03 de septiembre del 2007 por la cantidad de (Bs. F. 150.000). ahora bien de conformidad con lo establecido en los artículos 1816, 1817, 1819 del Código Civil Venezolano me acojo a los beneficios: que le concede la ley al fiador…

   En cuanto a la confesión del co-demandado: H.S.B.L., se valora plenamente la misma de conformidad con el artículo 1.405 del Código Civil, en virtud de que la confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites de su mandato, hace contra la parte plena prueba.

   PUNTO PREVIO:

   De manera preliminar debe esta Superioridad pronunciarse sobre la confesión en la que incurrieron los co-demandados de autos: sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y el ciudadano: J.M.S.I., promovida por la parte de actora de manera oportuna en el escrito de fecha 12 de agosto de 2008 que se encuentra inserto en el vuelto del folio 144 del presente expediente.

   En efecto, la aparte actora invocó el valor y mérito de la confesión en la que incurrieron los ya señalados co-demandados, aduciendo que ambos no dieron contestación a la demanda dentro del lapso legal, y que el co-demandado H.S.B.L., al momento de contestar la demanda reconoció y admitió de forma expresa ser avalista de los tres pagarés objeto de la acción, afirmando que con ello quedaron reconocidos en su contenido y firma los tres pagarés que han sido demandados.

   En cuanto a la contestación de la demanda, podemos decir que es el acto procesal por medio del cual el o los demandados ejercen su derecho de defensa contradiciendo o conviniendo en todo o en parte en la demanda. Además en la contestación el demandado puede reconvenir, si fuere el caso.

   Sin embargo, puede darse el caso de la falta de contestación a la demanda, lo cual puede dar lugar a la confesión ficta, es decir, la presunción de confesión que recae sobre los hechos afirmados por la parte actora en su libelo, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben ser aplicadas a los hechos sometidos al conocimiento del tribunal.

   La confesión ficta, admite prueba en contrario, lo que nos permite decir que la misma contiene una presunción “iuris tantum”, y se encuentra contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”

   Como podemos observar, la disposición del Art. 362 de la Ley adjetiva, requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, a saber: que la petición del accionante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio la parte accionada no pruebe algo que le favorezca.

   En el caso bajo examen se ha verificado que los co-demandados Proyectos y Construcciones Shalom,C. A. y el ciudadano: J.M.S.I. comparecieron y se hicieron parte en el presente proceso en fecha 05 de junio de 2008 a través de diligencia que cursa agregada al folio 118 de la primera pieza del presente expediente, en la que debidamente asistidos por el Abg. A.M.M. acordaron suspender el presente juicio hasta el día 25 de junio del año 2.008, quienes quedaron tácitamente citados y pasada esa fecha no dieron contestación a la demanda, y tampoco promovieron medio probatorio alguno.

   En todo proceso debe haber al menos dos partes: la parte actora y la parte demandada; es decir, no es posible la existencia de un juicio con una sola parte; sin embargo, es muy frecuente la existencia de un proceso con más de dos partes, originándose lo que se denomina “pluralidad de partes” o “litisconsorcio”

   No obstante, debe acotarse que el juicio objeto de revisión se encuentra conformado por un litis consorcio pasivo conformado tanto por la empresa Proyectos y Construcciones Shalón, C.A. y el ciudadano: J.M.S.I., como por el ciudadano: H.S.B.L..

   Ahora bien, “…para que exista un “litis consorcio” es necesario que haya un interés común de varios sujetos, determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación sustancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación.(A. Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Altolitho,C.A. Caracas 2004. Pág. 42) El litisconsorcio puede ser activo y pasivo; y cuando la pluralidad es sólo del lado de los demandados, estamos entonces frente a un litis consorcio pasivo.

   En el caso de marras, fueron demandados de manera conjunta: la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. en su carácter de beneficiaria de los pagarés señalados en la presente sentencia, y los ciudadanos: J.M.S.I. y H.S.B.L. como avalistas de los mencionados instrumentos de crédito.

   El artículo 487 del Código de Comercio, dispone que son aplicables a los pagarés a la orden a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio.

   Siendo esto así, habiéndose demandado en el presente caso a la signataria y beneficiaria de los pagarés: Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y a los dos avalistas de los mismos, podemos afirmar que nos encontramos frente a un litisconsorcio pasivo facultativo, por cuanto la pluralidad de las partes pasivas no es imprescindible, en virtud de que no se trata de una relación sustancial indivisible, sino, que por el contrario tanto el beneficiario del pagaré como el avalista mantienen obligaciones autónomas; el avalista garantiza el pago del negocio jurídico cambiario, en forma directa, autónoma y del mismo modo en que se encuentra obligado el signatario del título a favor de quien se haya prestado la garantía, es decir, el acreedor puede demandar al signatario o beneficiario del pagaré y al avalista, o puede incluso sólo demandar a uno de ellos.

   En este orden de ideas, se hace necesario trasladar al cuerpo del presente fallo el contenido del artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   Los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás.

   Lo que caracteriza el litisconsorcio es la unidad de la relación jurídica y la autonomía de los sujetos procesales que la constituyen, de modo que los actos de uno ni aprovechan ni perjudican a los otros, salvo aquellos casos en los cuales se trate de materias en que esté interesado el orden público.

   De ahí que si un litisconsorte desiste, conviene, o queda confeso tales actuaciones sólo surten efecto respecto de él, en atención a que cada persona responde por sus propios actos.

   De lo señalado se deriva, que la falta de contestación a la demanda y la no promoción de pruebas en el presente procedimiento afectan sólo a la empresa Proyectos y Construcciones Shalon, C .A. y al ciudadano: J.M.S.I., por lo que en el presente caso ha quedado cumplido el primer requisito, es decir, la falta de contestación a la demanda y la no promoción de pruebas.

   En virtud de la declaratoria anterior, es preciso revisar el tercer requisito, vale decir, que la acción intentada no sea contraria a derecho, a tales efectos quien aquí sentencia observa que ha sido demandado el pago de tres (3) pagarés por falta de pago oportuno de los mismos, por lo que en este caso nos encontramos frente a unos pagarés bancarios que constituyen título entre comerciantes, derivados de actos de comercio, es decir, son títulos cambiarios regulados por el Código de Comercio, en atención a ello puede afirmarse que se encuentra cumplido el tercer requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.

   En consecuencia, en el presente procedimiento de conformidad con el artículo 362 de la Ley adjetiva debe ser declarada la confesión ficta de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalon, C.A. y el ciudadano: J.M.S.I.. Y ASI SE DECIDE.

   PUNTO PREVIO:

   Seguidamente este Tribunal pasa a analizar la defensa esgrimida por el co-demandado ciudadano: H.S.B.L., a través de su apoderada judicial Abg. C.V.H., quien de conformidad con los artículos 1.816, 1.817 y 1.819 del Código Civil se acogió al “Beneficio de Excusión”; señalando en su oportunidad los bienes siguientes: la valuación de obra ejecutada por la empresa Proyectos y Construcciones Shalon, C.A. N° Hven HP-RN-2008-2005, y de la cual para ese momento se encontraba pendiente por cobrar la cantidad de Bs. 331.474, 18; y un bien inmueble propiedad del co-demandado: J.M.S.I., que describió e indicó como documento de propiedad el signado con el número 20, folios 63 al 64, Protocolo Primero, Tomo 5 Principal y Duplicado, 4° Trimestre, de fecha 02 de abril del 2008; consignando a tales efectos un cheque de gerencia de Bs. 3.000,oo, N° 0780000146, contra la cuenta número 0158-0078-08-0789999999 del Banco Central Banco Universal; invocando además el “Beneficio de División” .

   Se observa que el co-demandado: H.S.B.L., suscribió los tres (3) pagarés objeto de la presente pretensión como “avalista” de los mismos, librados éstos por la entidad bancaria actora a favor de la sociedad de comercio: Proyectos y Construcciones Shalon, C.A.

   Para dilucidar tal defensa, tenemos que comenzar diciendo que el “aval” es un negocio jurídico típicamente cambiario, en virtud de que su utilización sólo es posible en el ámbito propio de los títulos valores de crédito; mientras que la fianza es un contrato en el que se garantiza el cumplimiento de una obligación que bien puede ser de naturaleza civil o mercantil. (Arts. 1.804 Código Civil y 544 Código de Comercio).

   Ahora bien, en relación al contrato de fianza, podemos señalar que es una convención expresa de garantía personal, en virtud de la cual un tercero, ajeno al negocio principal garantizado, se compromete a responder subsidiaria o solidariamente, del cumplimiento ante el acreedor en lugar del deudor que es el obligado principal, para el caso de que este último no cumpla. Sus características es que es: gratuito y consensual; nuestro Código Civil en su artículo 1.804 señala: “Quien se constituya fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.”

   Además la Ley sustantiva respecto a la fianza también dispone que la misma no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida, y que la fianza no puede exceder de lo que debe el acreedor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. (Art. 1.805 y 1.806 del Código Civil).

   Por otro lado, el artículo 1.812 eiusdem, dispone que no puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor, y en relación al beneficio de “división”, el artículo 1.819 del citado cuerpo normativo señala que podrá cada una de dichas partes exigir que el acreedor divida preventivamente su acción, reduciéndola a la parte que a cada cual le corresponda, cuando no haya renunciado al beneficio de la división.

   No obstante, como ya hemos señalado en el cuerpo del presente fallo el co-demandado: H.S.B.L., participa o ha suscrito los pagarés cuyo pago se ha demandado, como “avalista” de los mismos.

   En relación a las diferencias entre Aval y Fianza, A.M.H., en su obra: Curso de Derecho Mercantil, Títulos Valores, Tomo III, Universidad Católica A.B., Caracas 2002, Págs. 1817 y 1818, señala lo siguiente:

   “Muci recoge prácticamente la totalidad de las diferencias entre el aval y la fianza en su profunda monografía sobre el aval. Escogemos las más resaltantes:

   • El aval es un acto jurídico cambiario por el cual se garantiza el pago de la letra de cambio (artículo 438 Código de Comercio). La fianza es un contrato por el cual se garantiza el cumplimiento de cualquier obligación, civil o mercantil (artículos 1.804 Código Civil y 544 Código de Comercio)

   • El avalista tiene una obligación directa y autónoma: pagar la letra de cambio. El fiador se compromete con el acreedor a cumplir una obligación para el caso de que el deudor no la cumpla. En consecuencia, en la fianza hay una sola obligación y dos deudores, en el aval hay dos obligaciones y dos deudores;

   • El aval se escribe, necesariamente, sobre la letra de cambio o sobre una hoja adicional (artículo 439 Código de Comercio). La fianza puede no estar documentada, salvo en materia mercantil (artículo 545) o puede constar en cualquier instrumento y por separado de la obligación principal;

   • La fianza sólo puede constituirse sobre una obligación válida, tanto material como formalmente (artículo 1.805 Código Civil). A diferencia de la fianza, el aval es válido aunque la obligación garantizada sea nula por cualquier causa, menos por un vicio de forma (artículo 440 Código de Comercio);

   • La fianza no se presume (artículo 1.808 Código Civil). El aval se presume cuando resulta de la sola firma del avalista estampada en el anverso de la letra, siempre que tal firma no sea ni del librado ni del librador (artículo 439 Código de Comercio);

   • Al fiador no puede exigírsele el pago sin previa excursión de los bienes del deudor, salvo el caso de fianza solidaria. El avalista es obligado directo y autónomo, a quien puede exigírsele el pago en primer lugar;

   • La fianza es convencional, legal o judicial. El aval es cambiario;

   • La fianza puede ser civil o mercantil. El aval es siempre mercantil, pues es un acto objetivo de comercio (numeral 13 artículo 2° Código de Comercio).

   • El fiador puede oponer al acreedor las excepciones del deudor. El avalista no puede oponer al portador las excepciones de su avalado, porque avalista y avalado asumen obligaciones propias y autónomas.

   Además de lo expuesto, este Tribunal debe resaltar el criterio en relación a la fianza y el aval sostenido en la sentencia N° 486 proferida por la Sala Civil de nuestro M.T. en fecha 20 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el expediente N° 00-127, citada por el Tribunal “A Quo” en la recurrida, en la que se dejó establecido entre otras cosas lo siguiente:

   A) La doctrina italiana. Según esta doctrina, el aval representa una garantía de carácter objetivo, autónomo y formal. Es objetiva porque el avalista no garantiza que el avalado pagará, sino que la letra será pagada: el aval no se da a favor de una persona determinada, sino a favor de la letra. Es autónoma porque el aval, como toda obligación cambiaria, subsiste por sí, independientemente de las otras obligaciones asumidas en la misma letra. La obligación del avalista es válida aun cuando la firma del avalado sea falsa y aun cuando la obligación de este se invalide por tratarse de una persona incapaz. Solo invalida la obligación del avalista la inexistencia formal de la firma del avalado. De otra parte, el avalista que, después de haber pagado la letra ejercita la acción cambiaria, es inmune a todas las excepciones personales oponibles a la persona por la que prestó su aval: la obligación del avalista y la del avalado son dos obligaciones distintas e independientes entre sí. Es formal la obligación del avalista porque si el avalista firma una letra de cambio regular se obliga cambiariamente sin consideración a la causa intercedendi, es decir, a la causa por la cual presta su garantía. Por estos motivos la doctrina italiana funda la construcción del aval sobre las diferencias con la fianza civil:

   a.- En la fianza existe una sola obligación y dos deudores. En el aval hay dos obligaciones autónomas y dos deudores. El avalista no asume la misma obligación del avalado, sino la misma responsabilidad.

   b.- El fiador se libera si la obligación principal se extingue por razones personales a deudor. El avalista, por el contrario, queda obligado en este caso, por consecuencia de la autonomía de su obligación.

   c.- El fiador puede oponer al acreedor las excepciones personales del deudor, puesto que la obligación es única. El avalista no puede hacerlo así, porque su obligación es independiente.

   (Omissis).

   B) La doctrina francesa. En el C. De Co. Francés el aval se configura como una fianza subsidiaria. Por tratarse de una fianza (cautionnement), la obligación del avalista supone una primera firma formalmente válida y materialmente obligatoria. De aquí la naturaleza esencialmente accesoria del aval. En su consecuencia, al avalista le corresponden las mismas excepciones que al deudor principal, salvo las personalísimas. No había ningún precepto del derecho francés que permitiese calificar el aval como obligación materialmente autónoma (independiente en su validez de la validez de la obligación principal) y formalmente accesoria (dependientes en su validez de la existencia de otra firma cambiaria formalmente válida). El avalista es un fiador, bien que un fiador solidario que no puede invocar ni el beneficio de excusión ni el de división.

   (Negritas de la Sala. Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, tomo III, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, año 1987, págs. 245- 246).

   De la lectura anterior, pueden definirse dos corrientes doctrinarias claramente diferenciadas. La primera, italiana, que considera el aval como una obligación autónoma, objetiva con carácter propio e independiente de la obligación que pretende avalar. De acuerdo a esta posición doctrinaria, la falsedad de la firma del obligado principal, no anula el compromiso del avalista, quien debe responder de su propia obligación. El avalista se compromete a pagar directamente el título valor y subsiste tal obligación independientemente de la nulidad de la obligación del avalado, a menos que sea por inexistencia formal de la firma de este último.

   La segunda corriente, la francesa, observa el aval como una fianza subsidiaria, donde la obligación del avalista presupone que la firma del obligado principal sea válida. En este sentido, de ser falsa la firma del librador u obligado en el pagaré, los avalistas no tendrían por qué responder, pues al extinguirse la obligación principal, el aval, de carácter accesorio y dependiente, también se extinguiría.

   Pues bien, el artículo 440 del Código de Comercio venezolano, establece lo siguiente:

   Art. 440: “El avalista se obliga de la misma manera que aquél por el cual se ha constituido garante.

   Su compromiso es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa menos por un vicio de forma. Tiene, cuando ha pagado la letra, el derecho de proceder contra el garantizado y contra los garantes del mismo.” (Negritas de la Sala).

   Este artículo 440 del Código de Comercio, que regula el aval de la letra de cambio, es perfectamente aplicable al pagaré, por la aplicación analógica que permite el artículo 487 eiusdem, el cual dispone:

   Artículo 487: “Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre:

   Los plazos en que vence.

   El endoso.

   Los términos para la presentación, cobro o protesto.

   El aval.

   El pago.

   El pago por intervención.

   El protesto.

   La prescripción.” (Negritas de la Sala).

   El artículo 440 del Código de Comercio, antes transcrito, establece que el compromiso del avalista es válido, “…aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa…” Esta posición del Legislador, se asume como un reconocimiento al carácter autónomo y objetivo del aval, independientemente de la suerte que corra la obligación del librador, en este caso, del pagaré. De otra forma, la nulidad de la obligación principal, jamás permitiría entender como vigente el compromiso del avalista. En otras palabras, la corriente francesa antes señalada, que entiende el aval como una fianza accesoria y dependiente de la obligación principal, nunca tendría cabida bajo el imperio del artículo 440 del Código de Comercio venezolano, que respalda la vigencia del aval más allá de la suerte que corra la obligación principal avalada. Esta posición del artículo 440 eiusdem, impide asimilar el aval a la fianza y establece el carácter autónomo y objetivo del aval (corriente italiana).

   A favor de esta interpretación, importante doctrina venezolana se ha pronunciado, señalando lo siguiente:

   …La teoría de la accesoriedad formal presupone que la obligación del avalista se produce porque existe la obligación del avalado, pero que aparte de esta relación meramente formal, la obligación del avalista constituye una obligación autónoma en su esencia, a tal punto que su obligación es distinta e independiente de la obligación del avalado. Esta teoría encontró eco en el Reglamento Uniforme de la Haya y en la Ley Uniforme de Ginebra. Al respecto dice Muci: ‘Esta satisfactoria construcción teórica halló acogida en las dos codificaciones cambiarias internacionales más importantes: en el Reglamento Interno Uniforme de La Haya (1912) y en la Ley Uniforme de Ginebra (1930). En el uno y en la otra se proclama: a) que el avalista garantiza el pago de la letra de cambio; b) que el avalista se obliga en la misma forma que la persona por quien prestó su garantía; y c) que su compromiso es válido aun en el supuesto de que la obligación garantizada sea nula, excepto por un vicio de forma. Al consagrarse legislativamente la validez del aval, no obstante la nulidad material de la obligación garantizada, quedó definitivamente suprimida la posibilidad de emparentar o asimilar al aval y la fianza. Si partimos del Reglamento Uniforme de La Haya, la independencia conceptual del aval tiene una data próxima al medio siglo.

   (Negritas de la Sala. Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III, U.C.A.B., Caracas, 1989, págs. 1.499-1500).

   Por su parte, J.M.-Abraham expresa:

   …En nuestro derecho, el aval engendra una obligación a cargo de su prestador que es formalmente accesoria de la obligación del sujeto cambiario garantizado, pero que en nada depende de la validez material de esta última obligación, cuya causa puede hasta ser ilícita, sin que la obligación del avalista se vea afectada por esa ilicitud. Tal proposición la consigna de modo terminante el artículo 440 del Código de Comercio al disponer que el compromiso del avalista es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa, menos por vicio de forma. El compromiso del avalista es, a no dudarlo, materialmente autónomo y formalmente accesorio.

   Al propio tiempo, el aval representa una garantía objetiva, porque el compromiso del avalista no consiste en cumplir la obligación existente a cargo de su garantizado, si éste no lo hace. El avalista asume una obligación propia y directa de pagar. Esto es precisamente lo que explica la autonomía material entre las obligaciones del avalista y del avalado.

   (Negritas de la Sala. Muci-Abraham, José. Aval de la Letra de Cambio, Caracas, 1963, pág. 65-66).

   J.L.A.:

   “La autonomía del aval hace que la obligación del avalista sea válida aunque la firma del avalado sea falsa y aunque la obligación del avalista se invalide por tratarse de una persona incapaz, o tener una causa ilícita. (Negritas de la Sala. Arismendi, J.L.. La letra de cambio en Venezuela, Caracas, 1976, pág. 272).

   O.P.T.:

   El dispositivo legal citado (art. 440 C.Co.) consagra la autonomía sustancial del instituto, protegiendo al portador contra los defectos internos de la obligación principal, no contra los vicios externos que por su apariencia aquél no puede ignorar. En consecuencia, la nulidad material de la obligación principal carece de relevancia subsistiendo la responsabilidad del avalista aun cuando la firma del avalado fuere falsa, de un homónimo, falta de representación o de un incapaz; solo en el caso de que formalmente sea ineficaz caería la garantía.

   (Negritas de la Sala. P.T., Oscar. La Letra de Cambio en el Derecho Venezolano. 1996. Pág. 260).

   Como ya se explicó, la Sala de Casación Civil asume la posición autónoma y objetiva del aval, de acuerdo al contenido del artículo 440 del Código de Comercio. En el caso bajo estudio, la firma del obligado en el pagaré fue desconocida, y no se promovió la prueba de cotejo. Este desconocimiento de la firma, no puede asimilarse a su inexistencia, como fue suficientemente razonado. Al existir la firma del obligado en el pagaré, no puede señalarse que el título valor, sobre este particular, presenta un vicio de forma por ausencia de firma del obligado, que sería la única posibilidad de que los avalistas no estén obligados a responder, de acuerdo al contenido del artículo 440 del Código de Comercio.

   Pero siendo nula la obligación principal, pero no por vicio de forma en la estructura del pagaré, los avalistas deben responder en forma autónoma y objetiva por sus compromisos, de acuerdo al artículo 440 del Código de Comercio. ..”

   Dado los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, este Tribunal acoge los mismos y reitera que la figura del aval es una figura distinta a la del fiador, y en virtud de ello se asume el criterio de la autonomía del aval y la posición objetiva del mismo, perspectiva de la corriente italiana recogida en el artículo 440 del Código de Comercio patrio; en virtud de tal concepción, no es posible asimilar el aval a la fianza; en fin, se reitera que la obligación del avalista es autónoma, es decir, esta garantizada de manera directa el pago del negocio jurídico convenido.

   En el marco de las consideraciones anteriores, tenemos que en el caso de marras el co-demandado H.S.B.L., admitió de manera expresa ser avalista conjuntamente con el ciudadano: J.M.S.I. de los pagarés demandados, además expresó su deseo de acogerse al beneficio de excusión, sosteniendo que de no ser procedente tal pedimento se acogía también al beneficio de división, beneficios que se encuentran previstos en el artículo 1.812 y siguientes del Código Civil, en los que se regula los efectos de la fianza; y habiéndose verificado que el señalado co-demandado suscribió los pagarés demandados como “avalista” y no como “fiador”, de conformidad con el artículo 440 del Código de Comercio forzoso es concluir que no es posible validamente oponer en el presente procedimiento los beneficios de excusión y división, por ser manifiestamente contrarios a derecho. Y ASI SE DECIDE.

   Para decidir sobre el mérito del asunto, este Tribunal observa:

   El presente juicio versa sobre una acción de cobro de bolívares fundamentada en tres (3) pagarés signados con los números 84100726, 84100734 y 84100801, de fechas 31/01/2007, 28/02/2007 y 03/09/2007, el primero por la cantidad de cincuenta millones (Bs. 50.000.000,oo) hoy cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo), y los otros dos por la cantidad de ciento cincuenta millones cada uno (Bs. 150.000.000,oo) hoy ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo), librados por el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, a favor de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalon, C.A., representada por su presidente ciudadano: J.M.S.I., y avalados por el indicado ciudadano y el ciudadano H.S.B.L., cuyas copias certificadas se encuentran insertas en los folios 45 al 47 de la primera pieza del presente expediente.

   La parte actora adujo que vencidos los referidos pagarés, gestionó por vía amistosa el pago de los mismos negándose a ello los obligados cambiarios, y en virtud de tal actuar, siendo que la obligación contenida en los pagarés está de plazo vencido, es líquida y exigible, por los motivos que en su escrito libelar expuso, fundamentándose en los artículos 451, 486, 487, 1.090 y 1.097 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1.264, 1.804 y 1.809 del Código Civil, demanda para que convengan en pagarle a su mandante o a ello sean obligados por el Tribunal, en pagarle las cantidades de dinero que indicó, y que se encuentran vertidas en el cuerpo del presente fallo.

   En relación a la carga de la prueba, la normativa vigente al respecto establece que las partes involucradas en un litigio tienen la responsabilidad de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho; debiendo la parte actora comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, y la parte demandada tiene la carga de probar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos si los alegare, todo de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

   En el caso de marras, los co-demandados: Proyectos y Construcciones Shalon, C.A. y J.M.I.S., como ya se acotó en el cuerpo de la presente sentencia, a pesar de encontrarse a derecho, ni contestaron la demanda ni promovieron medio probatorio alguno en el presente procedimiento, produciéndose en cuanto a ellos los efectos de la “confesión ficta”. Y en relación al co-demandado ciudadano: H.S.B.L., en la oportunidad de contestar la demanda reconoció ser avalista de los tres (3) pagarés demandados conjuntamente con el ciudadano: J.M.S.I., acogiéndose a los beneficios de excusión y división por las razones que invocó, defensa que ya fue examinada en el segundo punto previo de esta sentencia, desechándose la misma.

   El artículo 486 del Código de Comercio, dispone:

   Los pagarés o vales a la orden entre comerciantes o por actos comercio por parte del obligado, deben contener:

   La fecha.

   La cantidad en número y letras.

   La época de su pago.

   La persona a quien o a cuya orden deben pagarse.

   La exposición de si son por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta.

   Por otro lado, el artículo 451 y 487, del mismo cuerpo normativo, establecen:

   Art. 451: “El portador puede ejercitar sus recursos o acciones contra los endosantes, librador y los demás obligados:

   Al vencimiento,

   Si el pago no ha tenido lugar…”

   Art. 487: “Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre:…”

   El pagaré es instrumento cambiario, es un título entre comerciantes; o se origina por actos de comercio por parte del obligado, que deben constar por escrito y que deben cumplir con los requisitos de forma establecidos en el artículo 486 del Código de Comercio.

   Por su parte, el Dr. A.M.H., en su obra ya citada en la presente sentencia, en relación al pagaré sostiene que: “es un título por medio del cual una persona (emitente o librador) se obliga a pagar a la orden de otra persona tomador o beneficiario) una cantidad de dinero en una fecha determinada. El pagaré es una promesa de pago y siendo un título “a la orden” es transmisible por medio del endoso. (Pág. 1939)

   En la señalada obra, el mismo autor más adelante, al comparar la letra de cambio con el pagaré hace la diferencia de la manera siguiente: “La estructura del nexo cartular, en el pagaré, es radicalmente distinta, puesto que el suscriptor promete directamente pagar una suma, no ordena a nadie ese pago, asimilándose al aceptante, al mismo tiempo, el emitente crea el título, con lo cual se equipara al librador...” (Pág. 1940)

   De la revisión detallada y minuciosa de los tres (3) pagarés documentos fundamentales de la pretensión aquí esgrimida, observa esta Juzgadora, que todos tienen fecha de emisión, fecha de vencimiento, cantidad en números y en letras, la persona a cuya orden deben pagarse, y además contienen la expresión “valor recibido en bolívares”; y a tales efectos los detallamos de la manera siguiente:

   I) Pagaré N° 84100726, fecha emisión 31 de enero de 2007. Fecha de vencimiento 02 de febrero de 2007, por la cantidad de: cincuenta millones (Bs. 50.000.000,oo), sin aviso y sin protesto, valor recibido, y en su cuerpo aparecen cuatro firmas ilegibles. (Folio 45)

   II) Pagaré N° 84100734, fecha emisión 28 de marzo de 2007, por la cantidad de ciento cincuenta millones (Bs. 150.000.000, oo), sin aviso y sin protesto, valor recibido y en su cuerpo se verifican cuatro firmas ilegibles. (Folio 46)

   III) Pagaré N° 84100801, fecha emisión 03 de septiembre de 2007, fecha de vencimiento 18 de septiembre de 2007, por la cantidad de: ciento cincuenta millones (Bs. 150.000.000, oo), sin aviso ni protesto, valor recibido, y de igual modo aparecen cuatro firmas ilegibles. (Folio 47)

   En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide que los pagarés demandados cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 486 del Código de Comercio, y al no haber sido impugnados en modo alguno por la parte a quienes se les opuso, en virtud de ello los documentos (pagarés) han quedado reconocidos, y se les otorga pleno valor probatorio para dar por demostrados los hechos y declaraciones que contiene, todo de conformidad con el artículo 1. 363 del Código Civil. Y ASI SE DECIDE.

   Finalmente debe señalar este Tribunal, que al no haber demostrado la parte demandada el pago de los pagarés demandados; o algún hecho extintivo de la obligación que ellos contienen, forzoso es concluir que la pretensión de cobro de bolívares ejercida en el presente procedimiento debe ser declarada con lugar. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a lo solicitado por la parte actora, en cuanto al pago de las costas y costos por parte de los accionados incluyendo los honorarios profesionales del abogado actor, debe resaltar esta Alzada lo mismo que sostuvo el Tribunal “A Quo” en la recurrida, al afirmar que en las costas procesales no sólo se encuentran incluidos los gastos judiciales inherentes al juicio, sino también todos aquellos que se generen en ocasión del mismo, como lo serian las indemnizaciones que el vencido deba al vencedor, vale decir, todos los gastos que en virtud del juicio se generen; incluidos los honorarios de abogados. Y ASI SE DECIDE.

   Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 486, 451 y 487 del Código de Comercio, y 284 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, la demanda debe ser declarada con lugar y la recurrida debe ser confirmada con la motivación expuesta. Y ASI SE DECIDE.

   D I S P O S I T I V A

   Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta sentencia en los términos siguientes:

Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ciudadano: N.M., actuando en su condición de co-apoderado judicial de la parte co- demandada de autos, ciudadano: H.S.b.L., en el presente juicio contra la decisión definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 31 de marzo del año 2009, en el Juicio de Cobro de Bolívares, que se lleva en el Expediente N° 08-8525-M, ante ese Tribunal.

Se declara CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares intentada por el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., en su condición de deudora principal y de los ciudadanos J.M.S.I. y H.S.B.L., en su carácter de avalistas, todos antes identificados.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades de dinero: la suma de trescientos cincuenta millones de bolívares (Bs.350.000.000,00) hoy trescientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.350.000,00), monto total de los pagarés signados con los Nros. 84100726, 84100734 y 84100801, descritos suficientemente en el texto del presente fallo; más la cantidad de sesenta y un millones quinientos veintiséis mil trescientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.61.526.388,89) hoy sesenta y un mil quinientos veintiséis bolívares fuertes con treinta y nueve céntimos (Bs.F.61.526,39) por concepto de intereses convencionales y de mora causados por los aludidos pagarés durante los siguientes periodos, el N° 84100726 desde el 02/06/2007 al 07/02/2008, el N° 84100734 desde el 01/06/2007 al 07/02/2008 y el N° 84100801 desde el 18/09/2007 al 07/02/2008. En relación a los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando desde la admisión de la demanda (13-03-2008), hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión se ordena una experticia complementaria del fallo, tomándose para ello los parámetros siguientes:

1) El monto sobre los cuales han de hacerse el cálculo de los intereses moratorios y convencionales es:

1. En cuanto al pagaré N° 84100726 el monto es Bs. 50.000.

B) En cuanto al pagaré N° 84100734 el monto es Bs. 150.000.

C) En cuanto al pagaré N° 84100801, el monto es 150.000.

2) El periodo o lapso que debe tomarse en cuenta para el cálculo de los intereses arriba señalados es desde la fecha de la admisión de la demanda (13-03-2008), hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia.

3) Los intereses convencionales deben ser calculados al veintiocho por ciento (28%) anual de conformidad con lo pactado en los instrumentos de crédito.

4) Los interese moratorios, deben ser calculados a la tasa de interés que resulte de sumarle un tres por ciento (3%) anual a la tasa indicada en el numeral anterior, también de conformidad con lo establecido en los pagares demandados y suscritos por las partes; todo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena a la parte apelante en las costas del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente sentencia ha sido dictada fuera del lapso legalmente establecido, se ordena la notificación de las partes y/o a sus apoderados judiciales. Líbrense boletas.

Publíquese y Regístrese y Devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al 05 días del mes de abril del 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Suplente Especial,

R.E.Q.A.

La Secretaria,

Abg. A.N.G..

En esta misma fecha 05-04-2011, se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Scría,

Expediente N° 2009-2990-M

REQA/ANG/maite.-