Decisión nº 070-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Julio de 2011

Fecha de Resolución22 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de julio de 2011.-

201º y 152º

Asunto No. AF44-U-2000-000014 Sentencia No. 070/2011

Expediente No. 1472.-

En fecha 20 de marzo de 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en su condición de Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 17 de marzo de 2000 por el ciudadano J.L.S.M., titular de la cédula de identidad número 11.739.893, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.489, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil URBANIZADORA SEBUCAN, C.A., inicialmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, quedando anotada bajo el número 485, Tomo 2-B, en fecha 18 de septiembre de 1953 y, posteriormente, en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, bajo el Nº 17, Tomo 153-A, de fecha 01 de diciembre de 1983, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo de Sumario Administrativo Nº SAT/GRTI/RC/DSA/2000 000046; de fecha 21 de enero del 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por monto total de Bs. 9.357.793,00 (Bs.F 9.357,80).

En fecha 27 de marzo de 2000, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, formó expediente bajo el número 1472 (actualmente asunto AF44-U-2000-000014), acordó la notificación de los ciudadanos Procurador y Contralor General, Fiscal General de la República, así como al Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), requiriéndole el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, en fecha 06 de julio de 2000, se admitió el referido recurso.

Seguidamente, se declaró la causa abierta a pruebas; período en el cual intervino, únicamente, la representación judicial de la parte actora quien, promovió el mérito favorable de los autos.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo el ciudadano J.L.S.M.. arriba identificado, en su carácter de representante de la recurrente, así como el abogado B.J.A.J., titular de la cédula de identidad No. 9.617.183, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.785, actuando en representación del Fisco Nacional, quienes consignaron sus respectivas conclusiones escritas.

En fecha 07 de noviembre de 2000, el representante de la República, aportó copia certificada del expediente administrativo de la prenombrada empresa.

De esta manera, en fecha 21 de noviembre de 2000, el Tribunal dijo “Vistos”.

Mediante auto de fecha 13 de enero de 2009, la ciudadana M.Y.C., posesionada del cargo de Juez Provisoria de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente controversia.

El 08 de abril de 2011, se le requirió a la parte autora que manifestara su interés en la continuación del proceso, conforme a las sentencias Nos 4.618 y 4.623, ambas emanadas de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de diciembre de 2005. Y en respuesta al referido pedimento la ciudadana R.C., abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.221, en su condición de apoderada de URBANIZADORA SEBUCAN, C.A., mediante diligencia de fecha 26 de mayo de 2011, solicitó la declaratoria de prescripción de las obligaciones tributarias controvertidas.

Ante este planteamiento se observa:

I

ANTECEDENTES

En fecha 14 de abril de 1998, la contribuyente URBANIZADORA SEBUCAN, C.A., fue notificada de la P.A.N.. GRTI-RC-DF-1052-SIV2-98-764 del 08 de abril de 1998, mediante la cual fueron autorizados los funcionarios R.M. y J.S., titulares de la cédulas de identidad Nos 6.445.089 y 3.959.459, respectivamente, Fiscales Nacionales de Hacienda adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), para realizar fiscalización a los ejercicios fiscales 1994, 1995 y 1996, en materia de Impuesto Sobre la Renta, partidas sujetas a Retención, Ajuste Inicial y Reajuste Regular por Inflación.

En fecha 21 de enero del 2000, la referida Gerencia, mediante Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SAT/GRTI/RC/DSA/2000 000046; de fecha 21 de enero del 2000, corrigió errores materiales existentes en las Actas Fiscales, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 del Código Orgánico Tributario, levantadas para el ejercicio comprendido entre el 01 de agosto de 1993 al 31 de julio de 1994 y confirmó los siguientes reparos fiscales:

Acta Concepto Ejercicio Impuesto Bs. Multa Bs.

SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-001821 RETENCIONES EJERCICIO 95-96 1.135.601,45 1.192.381,52

SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-001822 RETENCIONES EJERCICIO 96-97 3.429.175,64 3.600.634,42

  1. - EN SU CONDICIÓN DE CONTRIBUYENTE

    Cuentas por cobrar compañías relacionadas no admisibles para la determinación del ajuste al patrimonio neto inicial del ejercicio

    La Administración procedió a desincorporar los montos de Bs 161.981.850,17, Bs. 197.592.991,77 Bs. 230.296.818, 57 y Bs. 475.566.910,13, pertenecientes a las cuentas por cobrar de compañías relacionadas de código 11224, del cálculo del ajuste inicial por inflación, por encontrarse incursa en la condición prevista en el artículo 103 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    Inversiones en acciones no admisibles para la determinación del ajuste al patrimonio neto inicial del ejercicio 94-95, monto de Bs. 117.695.393,00.

    La Administración de la revisión de la declaración Nº H-970560541, presentada el 15 de noviembre de 1997, por la contribuyente, rechazó la cantidad de Bs. 159.632.878,31 registrada como un Aumento por Inflación del Patrimonio Neto Inicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de Ley de Impuesto sobre la Renta, por cuanto para determinar el patrimonio neto inicial y ajustarlo, incorporó el monto de Bs. 117.695.393,00, correspondientes a las inversiones de acciones en el ejercicio; no pagó ni asumió efectivamente los títulos de valores registrados en su partida bajo la denominación “ajuste por inflación”, procediendo a desincorporar el monto de Bs. 315.288.384,77, integrante de las cuentas por cobrar relacionadas en Bs. 197.592.991,77 y de Bs. 117.695.393,00, del cálculo del ajuste inicial por inflación del ejercicio; lo que originó un patrimonio neto negativo de Bs. 230.714.163,52 que, de acuerdo al artículo 112 no está sujeta al reajuste establecido por la Ley.

    Deducciones sin Retención: comisiones de cobranzas y servicios de Administración de Gastos.

    La Administración objetó los montos de Bs. 24.839.428 y Bs. 83.323.543,21 de la deducción de gastos por concepto de comisiones y servicios de administración presentados en la declaración de rentas correspondiente, para los períodos 95-96 y 96-97, por cuanto la recurrente, en su condición de pagador, no practicó la retención del impuesto a la que estaba obligada.

  2. - EN SU CONDICIÓN DE AGENTE DE RETENCIÓN

    Retenciones no efectuadas por conceptos de Comisiones de Cobranzas y Servicios de Administración.

    El ente tributario impuso multa, según lo previsto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario por monto de Bs. 1.225.423, 07 y Bs. 3.600.634, 42, por cuanto la contribuyente en su condición de agente de retención, no cumplió con su obligación de retener sobre los montos de Bs. 24.839.428,25 y Bs .83.323.543,21, constituidos por concepto de comisión de cobranzas y servicios de administración de gastos, por lo que al no realizar los anticipos de Impuesto sobre la Renta, contravino lo establecido en el artículo 9, numeral 2, literal b y numeral 11, de los Decretos Reglamentarios Nº 507, 1344 y 1808, de fechas 24 de diciembre de 1994, 29 de mayo de 1996 y 12 de mayo de 1997, respectivamente.

    En culminación a los Sumarios Administrativos abiertos con las prenombras Actas, las autoridades fiscales dictaron la Resolución No. SAT/GRTI/RC/DSA/2000-000046 del 21 de enero de 2000, contentiva de la siguiente determinación:

    Período Concepto Monto

    01-08-1995 al 31-07-1996 Impuesto

    Multa 1.135.601,00

    1.192.382,00

    01-08-1996 al 31-07-1997 Impuesto

    Multa 3.429.176,00

    3.600.634,00

    Atendiendo las razones antes expuestas, fueron expedidas las Planillas de Liquidación No. 01-10-01-2-33-000106 y 01-10-01-2-33-000107, ambas del 03 de febrero de 2000.

    En desacuerdo con esa decisión administrativa, URBANIZADORA SEBUCAN, C.A., ejerció el presente Recurso Contencioso Tributario.

    II

    ALEGATOS DE LAS PARTES

    1) De la recurrente:

    El apoderado judicial de la contribuyente, en su escrito inicial, alegó la incompetencia de los funcionarios actuantes y suscritores de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativa, impugnada.

    En cuanto al fondo de la controversia, inherente al ajuste al patrimonio neto inicial, para los ejercicios 1994/1995 y 1995/1996, la recurrente sostiene que la Administración Tributaria procedió a efectuar objeciones al resultado del patrimonio al inicio del ejercicio gravable, pues a su criterio existen cuentas por cobrar a compañías afiliadas y, por ende, dicha exclusión determinó un patrimonio neto tributario negativo, no pudiendo, por tanto, ser objeto de reajuste conforme lo prevé el artículo 112 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y artículo 99 de su Reglamento.

    Contrario a esas observaciones, la parte actora, previa a la transcripción del artículo 103 de la prenombrada Ley, concluye la errónea interpretación de la misma por el ente reparador, incurriendo en falso supuesto de derecho al equiparar la figura de empresas afiliadas con empresas relacionadas, lo cual, aduce, definitivamente no es igual, ni equivalente, ni siquiera similar, por cuanto URBANIZADORA SEBUCAN, C.A., no es matriz de ninguna de las empresa deudoras de ésta, ni posee ni una sola de la composición accionaria de las mismas.

    Respecto al reparo denominado “Inversiones en Acciones No admisibles para la Determinación del Ajuste al Patrimonio Neto Inicial”, señala que no se compadecen con los hechos, ni con el derecho aplicable. En efecto, explica, que oportunamente informó el error cometido al no contabilizar la inversión y ello no tiene como consecuencia la imposibilidad de ser subsanado, bien por ella o por las autoridades tributarias “…el cual en definitiva debe comprobar y determinar la verdadera capacidad contributiva de los sujetos pasivos, es así, que la obligación del ente fiscalizador ha debido ser subsanar el error incurrido, pues de seguro lo hubiese subsanado si se hubiere tratado de una omisión de ingresos. La omisión de la contribuyente al cometer el error de no contabilizar la inversión en acciones no está penalizada, no es elemento suficiente para desincorporar la cifra de la inversión, este es un derecho que le asiste plenamente”.

    En ese orden de ideas, agrega que, como elemento fundamental para desincorporar la inversión en acciones del ajuste por inflación, fundamentándose en que la recurrente no pagó ni asumió efectivamente los títulos valores, implica una afirmación viciada de falsedad pues la compra de dichos valores fue compensada con deuda de la empresa Banco Principal con Urbanizadora Sebucán, C.A. y, en tal sentido, se convirtió en la propietaria de la inversión.

    Atinente al reparo “Deducciones sin Retención”, advierte que la Administración Tributaria pretende cobrarle el impuesto de un tercero, en razón de la solidaridad existente con el agente de retención, sin establecer ciertamente si el o los contribuyentes a los cuales supuestamente dejó de retener efectuaron el pago del impuesto correspondiente, pues, alega, basta que éstos hubiesen incorporado a sus ingresos brutos los pagos por ella efectuados para quedar liberada ante el Fisco Nacional.

    En el supuesto negado de la improcedencia de los anteriores argumentos, la recurrente esgrime la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el artículo 79, literal e) del Código Orgánico Tributario, “…Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes aplicables a las infracciones tributarias” ; y, en particular, la contenida en el ordinal 3º del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y artículo 89 de la reforma acaecida en 1994: “Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por la contribuyente en su declaración”.

    Finalmente, con alusión a la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, emitida por al Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, respecto a la exigibilidad de los intereses compensatorios y actualización monetaria, establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, y “En este sentido, la contribuyente acoge los criterios expuestos en la sentencia antes parcialmente transcrita en todo aquello que la favorece”.

    2) De la Administración Tributaria Nacional:

    Observa el abogado B.A.J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.785, en su carácter de representante del Fisco Nacional, y sostiene en defensa de su mandante lo siguiente:

    Inherente a la incompetencia de los funcionarios suscritores de las actas fiscales origen de los reparos formulados, insiste en la legitimidad para tales efectos dispuesta en la Resolución No. 32, dictada por el Superintendente Nacional Tributario en fecha 24 de marzo de 1995 y publicada en la Gaceta Oficial No. 4881, Extraordinario del 29 de marzo de ese mismo año. Además aportó a los autos copia certificada de los respectivos movimientos y juramentaciones como Fiscales de Hacienda, a los ciudadanos R.M. y J.S..

    Respecto a la supuesta interpretación errónea sobre las Cuentas por cobrar de compañías relacionadas no admisibles para la determinación del ajuste al patrimonio neto inicial del ejercicio, el abogado de la República, menciona el artículo 112 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994, así como el Parágrafo Único del artículo 99 de su Reglamento en insiste en la coincidencia de accionistas y su afiliación con la recurrente.

    En lo atinente al alegato sobre la exclusión, en el patrimonio neto, de las cuentas por cobrar de los títulos valores monetarios y no monetarios y de aquellos valores intangibles no pagados ni asumidos; ratifica el criterio de su mandante al destacar que esas inversiones no fueron registradas por la contribuyente, en su contabilidad. Por otra parte, no hay suficiente prueba en el expediente de la compensación alegada.

    En cuanto a las sanciones tributarias interpuestas a la sociedad mercantil actora, señala que se pudo constar que ésta no retuvo el impuesto sobre la renta por concepto de cobranzas y servicios de administración, por lo tanto la impugnante, como agente de retención, se hace acreedora de la multa consagrada en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994.

    Sobre el alegato de la recurrente sobre la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada, la representación fiscal discrepa de ésta, pues al formular los reparos cuestionados, no es posible suponer que las objeciones encontradas hayan surgido de las propias declaraciones aportadas por la contribuyente, en razón de que la investigación fiscal requirió de su extensión a la situación económico-financiera de la empresa y de otras involucradas al caso.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Planteada la litis en los términos expuestos, estima esta Juzgadora que ésta versa sobre la legalidad de la interpretación de los criterios adoptados por la Administración Tributaria Nacional, para el rechazo de las cantidades declaradas por la recurrente bajo los conceptos de “Cuentas por Cobrar”, “Inversiones en Acciones” y las “Deducciones por Comisiones de Cobranzas y Servicios de Administración”, para los períodos correspondientes a los ejercicios fiscales para los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997.

    Sin embargo, como punto previo esta Juzgadora debe pronunciarse sobre la propuesta de extinción, por prescripción, de las obligaciones tributarias exigidas, luego de haberse declarado el Tribunal en la oportunidad para dictar sentencia.

    De esta manera, visto el hecho generador de las obligaciones tributarias controvertidas (años fiscales 1993 al 1997) y la interposición del recurso contencioso tributario, se verificaron bajo la vigencia del segundo Código Orgánico Tributario, que entró en vigencia el 1° de julio de 1994, (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994), en atención al dispositivo del Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, la denominada perpetuatio fori, debe aplicarse la normativa del citado Código Orgánico Tributario de 1994, y, en base a él debe observarse si se consumó o no el lapso prescriptivo a que se refiere el artículo 52, próximo a su transcripción.

    En este orden de idas, el Tribunal, luego de haber dicho “Vistos” en la presente causa, el 21 de noviembre de 2000, paralizándose en esa etapa procesal, en virtud a que la decisión correspondiente no fue dictada en el término de sesenta (60) días de despacho, ordenado en el artículo 194 eiusdem .

    Ahora bien, el mencionado Código Orgánico de 1994, aplicable ratione temporis para la fecha en que se produjo la paralización de la causa, establecía en sus artículos 52, 54 y 55, lo siguiente:

    Artículo 52: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

    Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

    Artículo 54: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

    Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

    El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.

    Artículo 55: El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte Resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

    Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

    (Subrayado del Tribunal).

    De acuerdo a la normativa precedentemente transcrita, se observa que el lapso de la prescripción de la acción fiscalizadora de la Administración Tributaria, en el caso de autos, es de cuatro (4) años, en virtud que la contribuyente, a pesar de las presuntas diferencias determinadas por la Administración Tributaria Nacional, cumplió con su obligación de declarar el hecho imponible y de presentar las declaraciones tributarias a la que estaba obligada en atención a las actividades por ella desarrolladas, dicho término comenzaría a contarse a partir del 1º de enero del año siguiente del período reparado, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario.

    Ahora bien, en el caso de autos se advierte que el curso de dicha prescripción, que venía interrumpida con la actuación de las autoridades tributarias e incluso con la intervención de la contribuyente, fue suspendido el 16 de marzo de 2000, con la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose paralizada la causa desde el 14 de marzo de 2001, una vez transcurridos los sesenta (60) días de despacho para la oportunidad de dictar sentencia en el referido juicio; no habiendo este Tribunal dictado el fallo correspondiente.

    Advierte asimismo, esta Juzgadora siendo la prescripción un medio para adquirir un derecho o liberarse de una obligación y en el ámbito tributario, que la consecuencia de la inactividad de la Administración Tributaria de hacer efectivas sus facultades de verificación, fiscalización o de sanción o del contribuyente de ejercer temporalmente su acción de reintegro del pago de cantidades indebidas, con la secuela, para cada uno de esos supuestos, de la extinción de la obligación tributaria.

    De esta manera, como bien lo sancionó el legislador tributario al no concederle la condición de imprescriptible a la obligación tributaria, paralizada, consagró su reanudación y continuidad antes de culminar el lapso prescriptivo, con la solicitud de continuidad del proceso judicial, realizada por las partes y, con él, de la relación jurídico tributaria entablada entre la Administración y el contribuyente. Proceso que, ciertamente, no tendrá otro acto preclusivo que la emisión de la respectiva sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza definitiva destinada a terminar ese litigio judicial.

    Y partiendo de la omisión de esa actuación, que ciertamente no recae en las partes involucradas en esa obligación tributaria, surge un tercero de fundamental importancia, pero en la relación procesal incoada por el contribuyente contra la Administración Tributaria, y no en la obligación tributaria en sí, como es el Tribunal el cual, por razones de índole ampliamente conocidas como son el cúmulo de causas en éstos y otras, no dictó sentencia en el término legalmente establecido. Esta situación no puede ser causa para la vulneración del derecho a la defensa de las partes, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso que aquéllas han requerido al mantener un juicio hasta esa etapa del proceso. No quiere decir con esto, evidentemente, consentir la eternidad de las causas; sin embargo, estima esta Juzgadora que, en consonancia con aparte final del citado Artículo 55, es imprescindible la demostración del interés procesal para que sea concluida su pretensión inicial.

    Al respecto, esta Sentenciadora se permite aportar a los autos el siguiente criterio jurisprudencial, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 01 de junio de 2001. Caso: F.V..

    La otra oportunidad (tentativa) en la que puede decaer la acción por falta de interés, es cuando la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido. Es indiscutible que ese actor no quiere que lo sentencien, por ello ni incoa un amparo a ese fin, ni una acción disciplinaria por denegación de justicia, ni pide en la causa que le fallen. No es que el Tribunal va a suplir a una parte la excepción de prescripción no opuesta y precluída (artículo 1956 del Código Civil), la cual sólo opera por instancia de parte y que ataca el derecho del demandante, sino que como parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda.

    Por lo regular, el argumento que se esgrime contra la declaratoria oficiosa, o a instancia de parte, de tal extinción de la acción, es que el Estado, por medio del juez, tenía el deber de sentenciar, que tal deber ha sido incumplido, por lo que la parte actora no puede verse perjudicada por la negligencia del Estado.

    Todo ello sin contar que la expectativa legítima del accionante, es que la causa en estado de sentencia debe ser resuelta por el juez sin necesidad de instancia alguna, y sin que su falta de impulso lo perjudique.

    Es cierto, que es un deber del Estado, que se desarrolla por medio del órgano jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la ley, que son los garantes de la justicia expedita y oportuna a que se refiere el artículo 26 constitucional.

    Es cierto que incumplir tal deber y obligación es una falta grave, que no debe perjudicar a las víctimas del incumplimiento; pero cuando tal deber se incumple existen como correctivos, que los interesados soliciten se condene a los jueces por el delito tipificado en el artículo 207 del Código Penal, o acusar la denegación de justicia que funda una sanción disciplinaria, o la indemnización por parte del juez o del Estado de daños y perjuicios (artículos 838 del Código de Procedimiento Civil y 49 Constitucional); y en lo que al juez respecta, además de hacerse acreedor de todas esas sanciones, si el Estado indemniza puede repetir contra él. La parte que trata por todos estos medios de que el juez sentencie, está demostrando que su interés procesal sigue vivo, y por ello al interponerlos debe hacerlos constar en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez. Es más, el litigante que ha estado vigilando el expediente y que lo ha solicitado por sí o por medio de otro en el archivo del Tribunal, está demostrando que su interés en ese juicio no ha decaído.

    No comprende esta Sala, cómo en una causa paralizada, en estado de sentencia, donde desde la fecha de la última actuación de los sujetos procesales, se sobrepasa el término que la ley señala para la prescripción del derecho objeto de la pretensión, se repute que en ella sigue vivo el interés procesal del actor en que se resuelva el litigio, cuando se está ante una inactividad que denota que no quiere que la causa sea resuelta.

    No vale contra tal desprecio hacia la justicia expedita y oportuna, argüir que todo ocurre por un deber del Estado que se ha incumplido, ya que ese deber fallido tenía correctivos que con gran desprecio las partes no utilizan, en especial el actor.

    En los tribunales reposan procesos que tienen más de veinte años en estado de sentencia, ocupando espacio en el archivo, los cuales a veces, contienen medidas preventivas dictadas ad eternum, y un buen día, después de años, se pide la sentencia, lo más probable ante un juez distinto al de la sustanciación, quien así debe separarse de lo que conoce actualmente, y ocuparse de tal juicio. ¿Y es que el accionante no tienen ninguna responsabilidad en esa dilación?.

    A juicio de esta Sala sí. Por respeto a la majestad de la justicia (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil), al menos el accionante (interesado) ha debido instar el fallo o demostrar interés en él, y no lo hizo. Pero, esa inacción no es más que una renuncia a la justicia oportuna, que después de transcurrido el lapso legal de prescripción, bien inoportuna es, hasta el punto que la decisión extemporánea podría perjudicar situaciones jurídicas que el tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia es incontrastablemente una muestra de falta de interés procesal, de reconocimiento que no era necesario acudir a la vía judicial para obtener un fallo a su favor. No es que la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya que contra la inacción de éstos de obrar en los términos legales hay correctivos penales, civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del sistema judicial, sino que ante el signo inequívoco de desinterés procesal por parte del actor, tal elemento de la acción cuya falta se constata, no sólo de autos sino de los libros del archivo del tribunal que prueban el acceso a los expedientes, tiene que producir el efecto en él implícito: la decadencia y extinción de la acción.

    Y, en esos mismos términos se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1557 de fecha 20 de junio de 2006, caso: Fundación Magallanes de Carabobo:

    Ahora bien, en el caso de autos pudo advertir este Alto Tribunal que el curso de dicha prescripción fue suspendido el 09 de julio de 1987, mediante la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose suspendido el lapso de la prescripción hasta el 06 de abril de 1993, fecha en la cual una vez transcurridos los sesenta (60) días para sentenciar sin producirse el fallo de esta alzada, la causa quedó paralizada, tal como fue explicado supra, cesando en consecuencia, la suspensión del aludido lapso de prescripción hasta tanto una de las partes impulsara nuevamente el proceso y se reactivase éste, verificándose así otra suspensión en el referido cómputo. No obstante, no fue sino hasta el 10 de enero de 2001 cuando el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), compareció ante esta Sala a impulsar de nuevo el proceso, solicitando se dictase sentencia en el mismo.

    Derivado de lo anterior, estima este Supremo Tribunal que tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, en este caso, haber rebasado el aludido lapso de prescripción de la obligación tributaria, visto que desde la paralización de la causa hasta la fecha en que fue nuevamente impulsado el proceso, habían transcurrido casi ocho (08) años, tiempo éste que excede con creces el referido término de seis (06) años para extinguir la obligación tributaria reclamada en el caso sub júdice.

    Conforme a lo expuesto, resulta forzoso a esta Sala declarar prescrita la presunta obligación tributaria y sus accesorios reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la Fundación Magallanes de Carabobo. Así finalmente se decide

    (Subrayado del Tribunal).

    Entonces, en el caso de autos, la causa que venía paralizada se vio interrumpida el 06 de febrero de 2001, con la solicitud de la Representación Judicial de la impugnante, al Tribunal, dicte el fallo que ha de recaer en el referido proceso judicial. Siendo, nuevamente suspendido, por ésta, el 16 de julio de 2004, 10 de agosto de 2004, 30 de noviembre de 2004, 14 de julio de 2005; y en esos mismos términos por la Abogada del ente acreedor, el 15 de diciembre de 2005.

    Así, el 27 de junio de 2006, 11 de abril de 2007, la parte actora requirió del Tribunal el fallo correspondiente.

    Posteriormente, el 12 de enero de 2009, 04 de junio de 2010, el abogado de la parte recurrida presentó la sucesiva exigencia de la emisión de la decisión pertinente.

    Como puede apreciarse y sin mucha dificultad en operaciones matemáticas para el cálculo tiempo transcurrido, puede concluirse que, en el caso de autos, no hubo inactividad procesal que produjera el efecto jurídico de haber extinguido la obligación tributaria contenida en litigio, toda vez que no ha corrido el lapso previsto en el Artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1994. Por lo tanto, se declara improcedente el alegato propuesto por la recurrente. Así se declara.

    Resuelto como ha sido el punto anterior, se pronuncia esta Juzgadora respecto al fondo de la controversia, concretado en los siguientes temas:

    Incompetencia de los funcionarios fiscales actuantes y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo:

    Sobre este aspecto señala la recurrente, que no se encuentra demostrado en autos que los ciudadanos R.M. y J.S., quienes procedieron a realizar las Actas de Reparo, antes identificadas, tengan el carácter de Fiscales de Hacienda y, menos aún, que estén juramentados en tales cargos.

    En este sentido, el profesor Duque Corredor ha expresado: “La incompetencia manifiesta que es otro de los vicios de nulidad absoluta contemplado en el numeral 4 del artículo 19 antes mencionado (LOPA), basta con alegarla, correspondiéndole a la Administración acreditar que quien dictó el acto sí era funcionario, o que actuó dentro de sus atribuciones. En otras palabras, la Administración debe probar su propia competencia. En efecto, cuando se alega la incompetencia de determinado funcionario se trata de una negación indefinida y por ello quien así lo sostiene está liberado de probar tal negación, correspondiendo a la Administración de la cual depende dicho funcionario, demostrar que éste sí tiene competencia”. La admisibilidad de las pruebas y la carga de la prueba en el proceso contencioso administrativo. Revista de Derecho Probatorio, 1995. p.130-131. Ob. Cit. L.F.P. “La incompetencia en el Derecho Administrativo”. p.103.

    En cuanto a las actas fiscales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00040 de fecha 15 de enero de 2003, caso: Consolidada de Ferrys, C.A., estableció lo siguiente:

    …Así, la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

    En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe ‛erga omnes’ está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

    En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario…

    .

    Bajo ese contexto, el Tribunal observa que, en la oportunidad de informes, el abogado de la República aportó a los autos, copia certificada de los Movimientos de Personal de los ciudadanos mencionados, R.M. y J.S., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.445.989 y 3.959.459, quienes ostentan el cargo de Fiscales de Hacienda y fueron juramentados el 26 de marzo de 1995 y 02 de febrero de 1995, respectivamente.

    Por tales razones, este Tribunal considera que habiendo sido alegada la incompetencia de los funcionarios suscritores de las Actas Fiscales, origen de la determinación impugnada y correspondiéndole a la Administración Tributaria demostrar la competencia de los mismos, ésta logró desvirtuar el contenido de esa pretensión de la recurrente. Así se decide.

    Determinado lo anterior, quien decide pasa a pronunciarse sobre la incompetencia alegada por la representación judicial de la parte actora, pues, a su juicio, no existe posibilidad de delegación de competencia en la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Al respecto, debemos remitirnos al contenido de la Resolución No. 32, de fecha veinticuatro (24) de marzo de 1995, invocada como defensa para tal alegato por parte de la recurrida. De esta manera, este Tribunal considera necesario traer a colación el criterio que, en este sentido, emitió la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1864 de fecha 20-07-2000. Caso: Venezolana de Equipos Industriales, C.A.:

    Este M.T. conociendo de un alegato similar al de autos, (sentencia N° 756 del 30/05/02, Sala Político-Administrativa, caso: Preparados Alimenticios Internacionales, C.A) referido a la desaplicación de la Resolución N° 32, por ser ésta presuntamente inconstitucional, expresó lo siguiente:

    (...) la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

    Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada -se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide. (...)

    .

    Derivado de lo anterior, y siendo que en criterio de este Alto Tribunal la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, no resulta inconstitucional, debe esta alzada concluir que no podía el a quo desaplicarla para el caso de autos, ni declarar tal como lo hizo, que “(...) la actuación cumplida por los mencionados funcionarios [Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y Jefe de la División del Sumario Administrativo] adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que por el presente recurso contencioso tributario se impugna, es absolutamente nula…”.

    En virtud de lo expuesto, no estando afectada de nulidad la mencionada resolución, los órganos de la Administración Tributaria creados por ella, así como los actos dictados por éstos en el presente asunto, resultan perfectamente válidos y con plenos efectos legales; motivo por el cual debe proceder este M.T. a revocar la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de marzo de 2002. Así se declara”

    Conforme al criterio jurisprudencial, supra transcrito, al cual este Tribunal se adhiere a su contenido, debe declarar la improcedencia del alegato sobre la incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital y el Jefe de la División de Sumario Administrativo, esgrimido por la contribuyente. Así se declara.

    Declarada la improcedencia de las denuncias de forma del acto administrativo impugnado, pasa esta Juzgadora a conocer el fondo de la controversia:

    Del Ajuste del Patrimonio Neto Inicial:

    El ente tributario nacional rechazó, a los efectos de determinar el ajuste del patrimonio neto inicial, las cuentas por cobrar, declaradas por la empresa URBANIZADORA SEBUCAN, C.A., por considerar que fue identificada no solo la relación comercial sino que, de la composición accionaria de las empresas deudoras, existe identidad de accionistas entre ellas y fundamenta su reparo en lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el período cuestionado.

    Por su parte, la recurrente denuncia el vicio de falso supuesto y aporta, para su defensa, la inexistencia de dicha composición accionaria y aporta el contenido del artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 (G.O. No. 4.727 Extraordinaria del 27 de mayo de 1994):

    Así, es menester recordar que el mencionado vicio se configura, ya sea bajo la modalidad de Hecho o de Derecho, cuando los hechos invocados por la Administración para fundamentar su decisión, no se corresponden con los previstos en forma abstracta, genérica e impersonal en el supuesto de la norma que le confiere el poder jurídico de actuación, en este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre el tema en los siguientes términos: “A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa No. 1117 del 19 de septiembre de 2002, caso: F.A.G.M.).”

    Ahora bien, en el caso de autos, la recurrente afirma su condición de empresa afiliada con las empresas relacionadas con el cobro; no obstante, no cursa en autos documento alguno destinado a desvirtuar esa afirmación, puesto que ni siquiera los estatutos sociales de la impugnante fueron suministrados. Por consiguiente, atendiendo a la presunción y legalidad de las aseveraciones fiscales, se confirma en reparo formulado por el concepto antes descrito. Así se declara.

    De las inversiones no admisibles para la determinación del ajuste al patrimonio neto inicial:

    Sobre el tema, el fiscal actuante excluyó el monto de Bs. 117.695.393,00, correspondiente a inversiones en acciones del ejercicio 1994-1995, por cuanto, presuntamente, URBANIZADORA SEBUCAN, C.A, no pagó ni asumió efectivamente el pago de los títulos valores declarados, toda vez que esa erogación no fue reflejada en los registros contables pertinentes.

    Al respecto, la recurrente afirma la inobservancia de las autoridades fiscales sobre la información que le hiciera, por escrito, de la compra de esos instrumentos económicos, a través de la compensación con las deudas que tenía la empresa Banco Principal con Urbanizadora SEBUCAN, C.A. generadora, en esta última, de la propiedad de dichas inversiones.

    Ante la situación planteada, valga revisar el texto del artículo 98 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ratione temporis:

    Parágrafo Tercero: A estos efectos se entiende por patrimonio neto la diferencia entre el total del activo y el pasivo actualizados del contribuyente, con exclusión de los títulos valores monetarios y no monetarios y de aquellos otros valores intangibles no pagados ni asumidos, nominales, transitorios o de orden que no representen inversiones efectivas

    .

    Significa entonces que, para la determinación del Patrimonio Neto al Inicio, deben excluirse los instrumentos financieros allí mencionados susceptibles de no repercutir en una transformación positiva para la empresa.

    En el caso de autos, la recurrente le advierte al ente tributario del error involuntario al no asentar en los libros de contabilidad la nota de la adquisición de esos valores con la compensación efectuada de la deuda existente con el Banco Principal, pero, en definitiva, ella es poseedora de éstos; sin embargo, esa actuación no la excusa de demostrarle, fehacientemente, a este Tribunal la certeza de la transacción acordada entre esas partes y la consecuente pertenencia de las acciones adquiridas por URBANIZADORA SEBUCAN, C.A.., toda vez que es viable la adquisición de la deuda por este medio, pero ni siquiera fue aportado el documento que lo contiene, ni fue solicitado medio probatorio alguno para respaldar sus afirmaciones. En definitiva, la objeción fiscal, antes descrita, se confirma por cuanto la recurrente no logró desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que le asisten. Así se declara.

    De las Deducciones sin retención:

    Sostiene la recurrente su inconformidad con el rechazo de la Administración Tributaria de los gastos declarados, por concepto de comisiones y servicios de administración, correspondiente a los años 1995-1996 y 1996-1997, por falta de retención, sustentando sus aseveraciones con el contenido de los artículos 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su contradicción con el Código Orgánico Tributario, de 1994, aplicable ratione temporis.

    Este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre la inadmisibilidad de las deducciones por falta de retención y, al efecto, revisa el artículo 78, parágrafo sexto antes mencionado.

    Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezca esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el reglamento fijará normas que regulen a esa materia.

    A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo nacional podrá fijar tarifas o porcentajes en concordancias con las establecidas en ele Titulo III…

    Parágrafo Sexto.- Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación…”

    La norma antes transcrita prevé la actuación a realizar por el contribuyente para aquellos casos en los que, de acuerdo a disposición del legislador o del reglamentista, exista la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un gasto cuya deducción esté permitida, la misma requiere del cumplimiento de una condición de retención, además del consecuente enteramiento del monto correspondiente, atendiendo con los plazos que establezcan esos textos normativos, para así proceder a deducir de la base imponible de ese impuesto, la respectiva erogación.

    Dicho tema en particular ha sido considerado por el Alto Tribunal, conforme los siguientes argumentos:

    …, esta Sala reitera el criterio sostenido en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), en el sentido de que “la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención, tal y como fue advertido en el presente caso por el ente contralor, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción”.

    En el mismo orden de ideas, esta M.I. observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada ha sido el esbozado en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), posteriormente confirmada por los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), y 02974 de fecha 20 de diciembre de 2006, (caso: Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.), según el cual el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto

    (Negrillas de la transcripción). (Sentencia No. 01423 del 08-082007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: C.A. Vencemos).

    En base al criterio jurisprudencial transcrito, el cual comparte este Tribunal, no puede considerarse el citado artículo 78 parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, que desnaturaliza la figura del gasto cuando permite el rechazo de la deducción de gastos efectivamente pagados por no haberse efectuado las retenciones correspondientes, pues ésta constituye un requisito legalmente establecido para la procedencia de la deducción.

    Por consiguiente, no habiendo efectuado la impugnante las retenciones inherentes a los gastos deducidos en las declaraciones de rentas de los ejercicios fiscales 1995-1996 y 1996-1997, en dichos períodos, los reparos formulados por ese concepto se consideran ajustados a derecho y así se declara.

    De la responsabilidad solidaria:

    Estima la recurrente que la Administración Tributaria no tiene el derecho de reclamar su responsabilidad solidaria como agente de retención, de acuerdo con el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, por el hecho de que como contribuyente no haya cumplido con la obligación principal.

    La Representación de la República, por su parte, expresa que del mencionado artículo se desprende la consecuencia de no realizar la retención y percepción, el agente de retención responderá solidariamente con el contribuyente.

    Al efecto, el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, consagra:

    Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

    Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

    Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

    El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

    (Subrayado del Tribunal).

    La revisión fiscal practicada determinó que la contribuyente para los períodos 1995-1996 y 1996-1997, en su carácter de agente retención, no retuvo el impuesto que grava los conceptos de “Comisiones” y “Prestación de Servicios”, con montos de Bs. 1.135.601,45 y Bs. 3.429.175,64, estando obligada a realizar la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y de enterarlos en una oficina de fondos nacionales.

    Ahora bien, “…, la figura de la retención en la legislación fiscales venezolana, y en otras legislaciones extranjeras, opera como una obligación autónoma y accesoria a la obligación tributaria principal a cargo de quien realice el hecho generador del tributo, esto es, del contribuyente. Esto significa que o debe esperarse al nacimiento de la obligación principal para que se verifique la que se origina de la retención a cuenta, ya que puede suceder perfectamente que la obligación principal no nazca nunca, o que sea de un importe inferior a los acumulados por causa de los tributos anticipados.

    Sin embargo, esto no significa que no exista conexión entre las dos obligaciones, ya que la retención opera a cuenta, es decir, como una exigencia anticipada de un tributo del cual se tiene no obstante una certeza, no sólo del quantum sino al an C.P.T.: ´La Retención a Cuenta´RDFHP No. 74, Mayo.Abril 1968) o mejor, a si va a existir en un futuro. La obligación de la retención –lo perfila Ferreiro-, como una visión cinematográfica de un impuesto futuro que se comportará como una fotografía en tanto cuanto visión estática y definitiva del tributo por nacer…” (Sentencia No. 1162. de la Sala Político Administrativa de fecha 31-08-2004. Caso Cementos Caribe, C.A.).

    En el caso de autos, la recurrente, debió efectuar las retenciones correspondientes a los pagos efectuados por los conceptos antes mencionados, por cuanto en esa oportunidad, ostentaba su condición de agente de retención. No habiendo realizado, efectivamente, sus funciones, forzosamente, como lo dispone el transcrito artículo 28, responde solidariamente por el contribuyente; y, si este último no satisface sus obligaciones tributarias, no es excusa para que el agente de retención se exima de efectuar las retenciones o percepciones que, por mandato de la ley, está constreñido a cumplir.

    En otras palabras, la Administración Tributaria exigió correctamente a la recurrente las retenciones a las que estaba obligado por observancia de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en materia de retenciones. Por ello, ajustado a derecho el reparo formulado por este concepto. Así se declara.

    De las Multas:

    Invoca la recurrente la eximente de responsabilidad penal, especificada en el literal e) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, y la remisión al ordinal 3º de los artículos 88 y 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994, respectivamente.

    Visto dicho alegato, la representación de la República, enfáticamente, difiere de ese planteamiento, pues resume la causa de los reparos formulados en fuentes distintas a los datos reflejados en las declaraciones de rentas presentada por la recurrente, para los ejercicios investigados.

    De acuerdo con las consideraciones del mandante de la Administración Tributaria y de las actas procesales puede concluirse, con meridiana claridad, el origen de las detecciones fiscales; el cual no recae en las señaladas declaraciones de rentas, sino en fuentes distintas a éstas.

    Por esta razón no se compadece la norma esgrimida con los hechos plasmados en las Actas Fiscales; por lo tanto, se declara impertinente dicha defensa y se confirman las sanciones impuestas. Así se declara.

    De los Intereses Compensatorios y Actualización Monetaria:

    En lo tocante a dichos accesorios, esta Juzgadora advierte que, a pesar de haber manifestado la recurrente, en el escrito libelar, la inconstitucionalidad de su aplicación, declarados por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 14 de diciembre de 1999; de la liquidación recurrida no se observa imposición alguna por éstos. En consecuencia, no puede pronunciarse al respecto. Así se decide.

    IV

    DECISION

    Vistas las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil URBANIZADORA SEBUCAN, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo de Sumario Administrativo Nº SAT/GRTI/RC/DSA/2000 000046; de fecha 21 de enero del 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por monto total de Bs. 9.357.793,00 (Bs.F 9.357,80); y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

    Se condena en costas procesales a la recurrente en el uno por ciento (1%) del monto controvertido

    Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Gerente Regional de tributos Internos de la Región Capital (SENIAT) y a la contribuyente.

    Dada, firmada y sellada en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio de 2011.- Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

    La Juez,

    M.Y.C.L.

    La Secretaria Suplente,

    E.C.P..-

    La anterior decisión se publicó en su fecha a las 11:27 a.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

    La Secretaria Suplente,

    E.C.P..-

    Asunto No. AF44-U-2000-000014/Exp. No. 1472.-

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