Decisión nº 024-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución16 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteNohelia Cristina Díaz García
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1028-08

El 17 de octubre de 2010, el ciudadano F.A.U.G., titular de la cédula de identidad Nº 4.418.164, asistido por el abogado W.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.279, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT actualmente MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, asumió los pasivos laborales del extinto FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

La incoación de la querella se efectuó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 22 de octubre de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte actora fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que la presente querella tiene por objeto la revisión y ajuste del monto de pensión de jubilación especial, así como la restitución del goce y disfrute de beneficios económico sociales y derechos adquiridos que tiene por ser funcionario de carrera que pasó a retiro por vía de jubilación especial “(…) pero con beneficios y derechos adquiridos omitidos y violentados por la Junta liquidadora [del] Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) en el momento en que se materializo (sic) totalmente el proceso de liquidación y supresión de FONDUR y por ende dicho desajuste del monto de [su] pensión de jubilación especial y la violación u omisión de beneficios económicos-sociales y derechos adquiridos por parte de la Junta Liquidadora afecta y lesiona [sus] derechos e intereses (…)”.

Señaló que como consecuencia de la entrada en vigencia y la ejecución del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, mediante oficio del 31 de julio de 2008, se le notificó su retiro del mencionado ente, en virtud del otorgamiento de jubilación especial, la cual se hizo efectiva a partir del 1 de agosto del mismo año, cuya pensión fue acordada por un monto dos mil seiscientos ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 2.608,99).

Narró el actor que el otorgamiento de la jubilación especial, fue de forma apresurada, sin concertación previa y bajo un proceso de supresión y liquidación traumático, que, a su decir, menoscabó, inobservó y omitió beneficios socio económicos y derechos adquiridos a favor de los funcionarios públicos del ente querellado.

Manifestó que conforme al orden jurídico actual, la jubilación es un derecho vitalicio, legal y constitucional que tiene por objeto una mejor calidad de vida del beneficiario, producto de la pensión, señalando que el “(…) funcionario público-jubilado de conformidad con el deber ser tendría que gozar y disfrutar de los mismos derechos o superiores aquellos a los que tenía para el momento en el que se encontraba de servicio activo (…)”.

Alegó el actor que “(…) es evidente la manera como se [le] pasó a retiro por vía de jubilación especial, la Junta Liquidadora de dicho ente, hizo caso omiso a un conjunto de beneficios económicos-sociales y derechos adquiridos que a lo largo de muchos años se habían venido percibiendo por parte de los funcionarios públicos de carrera administrativa que pasaban a retiro por vía de jubilación (…)”, lo que trajo como consecuencia que se haya mermado “drásticamente” su poder adquisitivo, calidad de vida y la de su grupo familiar.

Señaló como beneficios socioeconómicos presuntamente excluidos del plan de jubilación y del cálculo de la pensión de jubilación, los siguientes: ticket de alimentación; seguro de HCM, vida, accidentes personales y póliza de seguros funerarios; caja de ahorros; plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes, y servicio médico odontológico extensivo a cónyuge e hijos; bonificación especial anual; bono único extraordinario; asignación especial; y, por último, el beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzca cambio en la escala de sueldos y salarios para el personal activo.

Con relación al ticket de alimentación, señaló que dicho beneficio fue aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora Nro. SG-5.384, Sesión Nro. 1011 del 12 de febrero de 1998, el cual fue extensivo desde ese mismo momento a los jubilados y pensionados. Indicó que el mencionado cesta ticket fue desmejorado al ser convertido en una ayuda económico social por un monto de cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 483,00) mensual, mientras que el cesta ticket se encontraba respaldado al comportamiento de la unidad tributaria, frente a la realidad inflacionaria del país, pero que el cambio efectuado no compensará los cambios bruscos a los que se encuentra sujeto la alimentación por la variación de los precios de los bienes y servicios.

Alegó que el ticket de alimentación es un beneficio adquirido que de manera unilateral y arbitraria la Junta Liquidadora omitió el compromiso de permanencia, lo cual constituye una violación del derecho humano a tener un nivel de vida adecuado que asegure especialmente lo contemplado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 11 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como una transgresión del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Argumentó que en la contratación del seguro de hospitalización, cirugía, maternidad, vida, accidentes personales y póliza de seguros funerarios, la Administración acordó conceder a los jubilados y pensionados los mismos beneficios pactados para el personal activo, con cobertura para el titular de la póliza, padre, madre, cónyuge o quien mantenga una unión estable de hecho, y para los hijos de hasta 27 años, siempre que estén debidamente registrados ante la Oficina de Recursos Humanos de cada organismo o ente; indicando que la desmejora se evidenció del punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, Agenda 0018 del 22 de junio de 2008, en la que se giró instrucción de contratar hasta el 31 de diciembre de 2008, las pólizas de HCM, seguro de vida y gastos funerarios; mientras que para contrataciones sucesivas, se informó de manera verbal a través de la Oficina de Recursos Humanos que se estaba estudiando la posibilidad de mantener el HCM y seguro funerario, sólo para el titular, por lo que excluiría a su grupo familiar.

Sostuvo que tal omisión por parte de la Junta Liquidadora de mantener dichos beneficios, constituye una violación al artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de quebrantar la Cláusula Cuadragésima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, sobre la permanencia de tales beneficios.

En relación al beneficio de la Caja de Ahorros, indicó que la misma fue liquidada debido al proceso de supresión y liquidación, destacando que con dicho hecho han violentado su derecho al ahorro el cual está amparado en el Contrato Marco de la Administración y en los beneficios internos otorgados por FONDUR.

En cuanto al beneficio de plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio odontológico extensivo al cónyuge y a los hijos de los titulares, indicó que la ausencia de dichos beneficios internos afectó su presupuesto familiar para cubrir y garantizar la salud, estudios y desarrollo integral que sus hijos que aún cursan estudios. Asimismo, manifestó que ello constituye un quebrantamiento de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, Cláusula Cuadragésima, y del derecho al tiempo libre y al descanso que tiene todo ser humano contemplado en el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; así como del derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Explicó que la bonificación especial, es un beneficio que data desde el año 1981, mejorado con el transcurso del tiempo, es uno de los beneficios más antiguos otorgado por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual consistía en el pago de 90 días de salario integral que se le otorgaba al personal fijo, el cual era extensivo al personal jubilado, pensionados y contratados, y según indicó, fue reconocido como derecho adquirido según la Resolución de la Junta Administradora N° SG-4.945, del 24 de octubre de 1996, en la cual se indicó que no se requería para los pagos sucesivos de dicha bonificación, la aprobación del Directorio para conceder tal beneficio.

Adujo que el derecho adquirido del beneficio antes señalado, era de tal importancia que las cuotas anules a ser canceladas por los beneficiarios del plan de vivienda del Instituto, eran a cargo de la referida bonificación, alegando que al no percibir esa “bonificación especial anual” perdió la capacidad de pago del crédito hipotecario. Manifestó, que la exclusión de dicho beneficio comporta una violación a la Cláusula Cuadragésima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005.

En atención al beneficio del bono único extraordinario, el mismo consistía en el pago reiterado de sesenta (60) días de salario integral que se otorgaba al personal pensionado y jubilado del ente querellado desde el año 2001. Que el mismo fue reconocido como un derecho adquirido en Resolución de la Junta Liquidadora en Sesión 009, Punto 055, del 28 de marzo de 2007, y el referido beneficio se canceló hasta el año 2008, pero que el mismo no fue aprobado para los años sucesivos. Denunció que lo anterior transgredió lo acordado en la Cláusula Cuadragésima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005.

En cuanto al beneficio denominado asignación especial, argumentó que el mismo es un beneficio que percibían los jubilados y pensionados desde el año 1998, por la cantidad de ciento veinticinco mil bolívares (Bs.125,00) mensuales, pero que la Junta Liquidadora de FONDUR violentó el compromiso de permanencia de dicho derecho para los próximos años.

En relación al “(…) beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo (…)”, indicó que los referidos ajustes deben realizarse automáticamente, cada vez que se produzcan los aumentos de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional para el personal del organismo aplicando al 80% del sueldo a la remuneración total que tiene el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumado al complemento de 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico, por tanto dicho beneficio adquirido fue infringido por la Junta Liquidadora toda vez que no se reconoció ni se suscribió algún compromiso de permanencia, quebrantándose, a su decir, la Cláusula Cuadragésima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005.

Alegó que el ente querellado al momento de realizar el ajuste del monto de su pensión de jubilación, tomó como base el último salario devengado al anterior del 30 de abril de 2008, para lo cual no se tomó en cuenta el aumento del 30% decretado el 1° de mayo de 2008, manifestando que dicho error genera una diferencia a su favor. Asimismo, indicó que la manera como se determinó el monto de la pensión de jubilación contiene otro error, por cuanto no observó el salario integral otorgado de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el acta levantada por FONDUR en fecha 16 de septiembre de 2002, donde se acordó que el factor salario integral es el resultado de la aplicación de la siguiente fórmula “(…) Bono único + Días Especial + Días de Fin de Año + Días de Bono Vacacional + 360/12 (…)”.

Sostuvo que aplicando la mencionada fórmula los cálculos de la pensión se efectuarían de la siguiente forma: “(…) Bono Único Extraordinario (Bs/F. 16.606,35)+Bonificación Especial Anual (Bs/F 24.909,53)+ Bonificación de Fin de Año (Bs/F. 24.909,53)+Bono Vacacional (Bs/F 11.070,90)+ Remuneración Anual (56.046,48 BS/F) y lo dividimos entre 12 y luego aplicado al 80% de ese monto da un resultado de ocho mil novecientos dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (8.902,85 BS/F) como pensión de jubilación (…)”.

Asimismo, mencionó que la pensión de jubilación especial que le otorgaron por el monto de dos mil seiscientos ocho bolívares con noventa y nueve (Bs. 2.608,99) va en detrimento de su vida presente y futura.

Argumentó que el proceso de supresión y liquidación del ente querellado fue traumático al otorgarse jubilaciones especiales sin mutuo acuerdo, generando, a su decir, un desajuste en el monto de su pensión de jubilación. Que al omitir el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano el compromiso de permanencia de los beneficios antes mencionados y el beneficio de homologación de los montos por concepto de jubilación y pensión, cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, constituye una violación a lo contemplado en el artículo 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la trasgresión de la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, sobre la Permanencia de Beneficios y una violación de la progresividad e intangibilidad de los derechos humanos de los trabajadores que fueron jubilados durante el proceso de supresión y liquidación del ente querellado.

Que los beneficios económicos y sociales son derechos adquiridos, y son consecuencia de actos administrativos dictados por la máxima autoridad de FONDUR, no pudiendo ser revocados, ni alterados, porque han creado derechos subjetivos a favor de particulares de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó que se ordene a la Junta Liquidadora de FONDUR y a su Ministerio de adscripción Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, restablecer el compromiso de permanencia de beneficios adquiridos, así como el reconocimiento, restitución del goce y disfrute de beneficios socio-económicos ya adquiridos, con la respectiva variación y ajuste inflacionario que sufran desde el 2008 en adelante y durante el tiempo que dure el presente juicio; y el beneficio de homologación de los montos por concepto de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo.

Asimismo, solicitó que en la revisión y ajuste del monto de la pensión de jubilación especial, sea observado y cancelado el aumento salarial presidencial del 30% decretado el 1 de mayo de 2008, de conformidad con el Decreto N° 6054 del 29 de abril de 2008.

Igualmente, que se le ordene al ente querellado y a su Ministerio de adscripción, la revisión y ajuste del monto de la pensión de jubilación, desde que se otorgó la jubilación, de conformidad con el factor salarial de la fórmula sumatoria, usado por las autoridades de FONDUR durante años, para el cálculo de los montos de las pensiones de jubilación, los cuales comprenden la sumatoria del Bono Único Extraordinario, Bono Especial, Días de Bonificación de Fin de Año, Días de Bono Vacacional, 360, dividido entre doce (12) con la aplicación de la sumatoria del 80% para determinar el monto de la pensión de jubilación.

Finalmente, que se ordene la cancelación de la diferencia monetaria del monto de la pensión de jubilación que le fue otorgada desde el 1 de agosto de 2008 y las diferencias que se generen en el transcurso del presente juicio tomando en cuenta los aumentos salariales que ocurran y la indexación con base a los índices inflacionarios que resulten, luego de que se haya practicado una experticia complementaria del fallo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, esto es, la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (ahora Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), no hizo uso de su derecho a formular alegatos dentro la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, a tenor de lo establecido en el artículo 102 eiusdem en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, debe entenderse contradicha en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta mediante escrito presentado en fecha 17 de octubre de 2008, por el ciudadano F.A.U.G., asistido por el abogado W.P., ambos identificados en autos, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (ahora Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), quien de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, asumió los pasivos laborales del extinto Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR); la cual tiene por objeto la revisión y ajuste del monto de pensión de jubilación especial, así como la restitución del goce y disfrute de beneficios económico-sociales y derechos adquiridos que tiene por ser funcionario de carrera que pasó a retiro por vía de jubilación especial “(…) pero con beneficios y derechos adquiridos omitidos y violentados por la Junta liquidadora [del] Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) en el momento en que se materializó totalmente el proceso de liquidación y supresión de FONDUR y por ende dicho desajuste del monto de [su] pensión de jubilación especial y la violación u omisión de beneficios económicos-sociales y derechos adquiridos por parte de la Junta Liquidadora afecta y lesiona [sus] derechos e intereses (…)”, en virtud de lo cual impugnó el “(…) Acto Administrativo contenido en la notificación del 31 de Julio de 2008 (…)”.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, y en este sentido observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    Lo anterior no experimentó modificación alguna con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende de su artículo 25 numeral 6 que fijó la competencia de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controlar jurisdiccionalmente la conformidad a derecho de los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, en el ámbito territorial de su competencia. De allí que, visto que en el presente caso se ventila una pretensión derivada de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, de la querella funcionarial ejercida, y así se declara.

  2. Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el abogado W.R.P., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.A.U.G., contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante la cual solicita el ajuste de la pensión de jubilación especial, cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, y el reconocimiento de los beneficios estipulados en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, y demás beneficios otorgados por el órgano querellado, tales como, cesta ticket alimentación; seguro de hospitalización, cirugía, maternidad, vida, accidentes personales y póliza de seguros funerarios; caja de ahorros; plan vacacional; ayuda para útiles escolares; dotación de juguetes y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos; bonificación especial anual; bono único extraordinario; asignación especial, así como los intereses de mora que, a su decir, se le adeudan, derivados al retardo en el pago y a la omisión de la inclusión de los beneficios contractuales por la suspensión de tales beneficios contractuales, con motivo de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) a través de su Junta Liquidadora.

    Asimismo, solicitó la respectiva indexación monetaria, previa elaboración de la experticia complementaria del fallo que le resulte favorable. Delimitados los extremos de la controversia y estando en la oportunidad procesal para decidir esta Sentenciadora sobre la base de las siguientes consideraciones:

    La pretensión del querellante se centra en el ajuste de la pensión de jubilación y los demás conceptos antes detallados, además de los intereses de mora, e indexación o corrección monetaria, calculados mediante experticia complementaria del fallo; sobre lo cual, se entienden contradichos todos y cada uno de los alegatos contenidos en dicha pretensión, en razón de aplicarle al ente querellado, las prerrogativas y privilegios de la República, debido a la inactividad procesal del órgano querellado al omitir la consignación de la contestación a la referida querella funcionarial.

    En cuanto al beneficio del ticket de alimentación, se desprende del escrito libelar que el querellante sostuvo que el mismo fue aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora Nro. SG-5.384, Sesión Nro. 1011 del 12 de febrero de 1998, extensivo a los jubilados y pensionados, consistiendo la desmejora alegada en el hecho de haber sido convertido en una ayuda económico-social establecida en la cantidad mensual, no sujeta a variación, de cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 483,00), cuando el cesta ticket se encontraba respaldado por el comportamiento de la Unidad Tributaria en virtud de la realidad inflacionaria del país, por lo que el cambio efectuado no era capaz de compensar los cambios bruscos a los que se encuentra sujeto la alimentación por la variación de los precios de los bienes y servicios, incurriéndose con ello en la violación del derecho humano a tener un nivel de vida adecuado que asegure especialmente la alimentación, contemplado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del artículo 11 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, referida a la permanencia de beneficios.

    Ello así, esta Juzgadora evidencia que, respecto a la reclamación del beneficio económico convencional del querellante, relativo a ticket alimentación acordado a los trabajadores del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), extensibles a sus pensionados y jubilados, conforme a los parámetros y beneficios establecidos en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, debe precisarse la naturaleza jurídica de este beneficio.

    En tal sentido, los artículos 2, Parágrafo Segundo; 4; 5, Parágrafos Primero, Tercero, Cuarto y Quinto de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094 del 27 de diciembre de 2004, disponen:

    Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

    (…)

    Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.

    Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido, concertada o voluntariamente, por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

    (…)

    Artículo 4. El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:

    1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.

    2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales.

    3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas.

    4. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, (…).

    5. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la ley.

    6. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición.

    En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley.

    Cuando el beneficio previsto en esta Ley se encuentre consagrado en convenciones colectivas de trabajo, la elección de las modalidades de cumplimiento deberá ser hecha de común acuerdo entre el empleador y los sindicatos que sean parte de dicha convención.

    Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

    Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

    (…)

    Parágrafo Tercero: Cuando el beneficio previsto en esta Ley se otorgue a través del suministro de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la provisión mensual de estos suministros no deberá exceder el treinta por ciento (30%) del monto que resulte de sumar al salario mensual del respectivo trabajador el valor de los cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación recibidos por éste en el respectivo período mensual. Quedan a salvo las situaciones especiales que puedan preverse en las convenciones colectivas de trabajo o acuerdos colectivos.

    Parágrafo Cuarto: En los casos de aquellos trabajadores para los cuales el beneficio establecido en esta Ley exceda del límite fijado en este artículo, conservarán dicho beneficio, y el empleador deberá tomar las previsiones para que gradualmente, en los sucesivos ajustes del salario y del beneficio, se apliquen los correctivos necesarios para respetar el límite del treinta por ciento (30%) antes referido.

    Parágrafo Quinto: Cuando en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo vigentes existiesen beneficios sociales con carácter similar a los establecidos en esta Ley, los empleadores sólo estarán obligados a ajustarlos a las previsiones de esta Ley, si aquellos fuesen menos favorables

    (Subrayados de este Tribunal).

    De las disposiciones previamente transcritas, podemos observar que el propósito principal del legislador fue garantizar a los trabajadores el sustento alimenticio durante la jornada laboral, de manera que se constituya en una ayuda económica que se traduzca finalmente en mejoras de sus condiciones de vida, de trabajo, y en mayor rendimiento en la prestación del servicio. De Igual forma, dicho beneficio laboral sólo puede ser otorgado a través de los mecanismos y bajo las condiciones expresamente exigidas en la ley, tomando en cuenta que no formará parte del salario y, por tanto, no incidirá en el cálculo de las prestaciones sociales.

    De las mismas disposiciones normativas, se extrae con plena claridad que la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece la obligación de los patronos, ya sean públicos o privados, que tengan a su cargo más de veinte (20) trabajadores, a conceder una comida por jornada de trabajo, pudiendo optar también por una de las modalidades previstas en el artículo 4 eiusdem, ya sean de cupones, ticket, o tarjetas electrónicas según su elección, siempre y cuando éstos le permitan al trabajador la adquisición de comidas preparadas en restaurantes o establecimientos afines y suplir la carencia del comedor de la empresa.

    Es importante destacar, que existe una prohibición de ley expresa (ex artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores) que el citado beneficio sea pagado en dinero en efectivo o su equivalente, esto en virtud, de distinguirlo de la porción o cantidad percibida por el trabajador como contraprestación por sus servicios, o como se le conoce comúnmente, por “salario”, toda vez que, en caso contrario, sería desvirtuar su naturaleza de beneficio social no remunerativo, que persigue un fin específico, distinto al de ingresar al patrimonio del trabajador, como en efecto es el del salario, con la única excepción que concibe la norma del artículo 5 eiusdem, que es la previsión contenida de común acuerdo en las convenciones colectivas del trabajo, en las cuales podrá ser considerado como salario de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto siempre y cuando los parámetros aludidos por esta ley, sean tomados como los mínimos legales, pudiendo el patrono, en todo caso, mejorar las condiciones de concederlo al trabajador, como una liberalidad y para beneficiar las condiciones de vida y de trabajo de sus empleados, tal y como lo permite tal ley en los supuestos que el destinatario del beneficio lo percibe, aún y cuando supere los 3 salarios normales mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.

    En este supuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aclaró en sentencia de fecha 30 de junio de 2003, caso: “Febe Briceño de Haddad”, lo siguiente:

    En este sentido los tickets, vales o cupones que son utilizados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, son un instrumento para la materialización del beneficio correspondiente y que por lo tanto no se confunde con el beneficio mismo, el cual puede ser entregado lícitamente por otros medios, como el servicio de comedores para el trabajador, por tal razón, los tickets, vales o cupones en las disposiciones laborales vigentes no revisten carácter salarial. Sin embargo, debe advertirse que tales tickets, vales o cupones deben satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias a objeto de preservar su carácter no salarial, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

    .

    Visto el criterio jurisprudencial que antecede, queda claro para quien decide que el otorgante del beneficio del bono alimentación tiene distintas opciones para cancelarlo al beneficiario, siempre y cuando no exceda de las condiciones previstas en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, y éste no se confunda con lo percibido por el empleado como resultado de la prestación de sus servicios.

    Así también, cabe indicar, que conforme a los requisitos de procedencia para su otorgamiento, la aludida Ley estableció que el patrono podrá concederlo, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrando un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

    Dicho todo lo anterior, aprecia quien suscribe, que dada la forma en que se confiere y se ejecuta el ejercicio del derecho del beneficio de alimentación, el mismo requiere, en primer lugar, de la prestación activa del servicio, pues dependiendo de la jornada diaria laborada, es que se computará la cantidad de cupones o cargas electrónicas según sea el caso que serán cancelados al empleado.

    Ahora bien, analizada la naturaleza jurídica de tal concepto y aplicando las anteriores consideraciones al caso bajo examen, se evidencia que las condiciones de tiempo y forma en que se otorga o cancela al accionante este beneficio, resultan completamente distintas, a saber, porque evidentemente el vínculo laboral estatutario se encuentra finiquitado, subsistiendo únicamente la obligación contraída por el patrono de cancelarlo aún en la condición de jubilado de la cual goza el querellante, circunstancia ésta completamente aceptable por la norma examinada, pues opera en mejores condiciones para el extrabajador, además de estar previsto en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, la cual, en su Cláusula Décima Sexta dispone:

    La Administración Pública Nacional acuerda mantener a los empleados del sector público el disfrute del cupón o ticket alimentario a que se refiere la Ley Programa Alimentación para los trabajadores sin distinción salarial, ni discriminación alguna, por concepto de vacaciones, enfermedad o permiso debidamente justificado.

    Dicho beneficio quedará sujeto a revisión por cada órgano o ente de la Administración Pública u se ajustará y homologará con el indicador más alto correspondientes a los organismos responsables de la aplicación de la presente Convención Colectiva Marco

    .

    En este estado, se evidencia que en caso bajo estudio, el problema de la cancelación del citado beneficio, radica principalmente en la misma condición de egresado del beneficiario (jubilado), para lo cual, el ente querellado, debió establecerlo como una liberalidad, en razón que nada dice sobre cómo pagarlo, el mencionado contrato colectivo.

    Así que, ante tales casos, la parte patronal, debe tomar en consideración los parámetros mínimos que dispone la Ley antes mencionada, esto es, la determinación de la cantidad de cupones o monto acreditado a la tarjeta electrónica que mensualmente le corresponde al beneficiario, cuyo valor unitario no podrá nunca ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.), conforme a lo prevé la citada ley, equiparando lo que en definitiva le corresponde recibir.

    Siendo así, y a los fines de comprobar si corresponde en derecho la reclamación de tal beneficio formulada por el accionante en su querella, en los mismos términos y condiciones en que venía percibiéndolo, desciende quien decide, al análisis de las probanzas presentadas al expediente, evidenciando de las documental inserta al folio treinta y cinco (35) del expediente, marcadas “G”, referida al punto de cuenta emitido por el presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) sometido a consideración del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en el cual se propone: “ (…) 1. Ticket alimentación: ‘ESTUDIAR LA POSIBILIDAD DE MANTENER EL MONTO, TRANSFORMANDO EL CONCEPTO’ (…) En tal sentido, con alcance al precitado punto de cuenta, se informa que este instituto denominará al beneficio socioeconómico de cesta ticket para todo el personal jubilado y pensionado desde el 01/08/2008 como AYUDA ECONÓMICA-SOCIAL, POR UN MONTO DE CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES (Bs. 483,00) mensual no sujeto a variación) (…)”.

    Ahora bien, llama poderosamente la atención de esta Sentenciadora, que la Junta Liquidadora del ente querellado, somete a consideración y aprobación del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, una modificación sustancial de un beneficio socioeconómico no remunerativo de alimentación, que progresivamente y aproximadamente desde el año 1998 venían percibiendo los empleados del Fondo liquidado, así como los pensionados y jubilados de dicho Fondo, y que se encuentra debidamente previsto y reglamentado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, cuyos parámetros mínimos de concesión, se analizaron supra, ya que, en primer lugar cambia su denominación, y que a entender de este Tribunal, desnaturaliza la institución del bono alimentario; y en segundo lugar; como producto de esa modificación éste puede ser sometido a cambios por parte del patrono, tal como lo constituye la implementación de un monto fijo, que no admite modificación o variación, y que por tanto contraría la normas previstas los Parágrafos Cuarto y Quinto del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

    Así las cosas, si bien es cierto que el legislador laboral, previó que el mismo beneficio puede ser considerado salario previa concertación de las partes otorgante-beneficiario, no es menos cierto, que en los términos en que fue planteada su sustitución, se desvirtúa el fin para el cual fue acordado, toda vez que su carácter no es remunerativo, y está vinculado o destinado a satisfacer las necesidades alimentarias del titular del derecho y su familia, para mejorar sus condiciones de vida (Vid. Artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), no así, desmejorarla, que es lo que ocurrió en el caso de estudio, pues fue disminuido, al concretar su otorgamiento mediante un monto no variable.

    Por otro lado, es de hacer notar, que existe prohibición expresa de ley para que este concepto sea percibido en dinero líquido, no obstante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció jurisprudencialmente una única excepción (Vid. Sentencia N° 1.665 del 30 de julio de 2007, caso: “José G.E.B. y otros” contra “Consorcio Concesiones Viales de Mérida, C.A. Conviameca y Pavimentadora Onica, S.A.”), por la cual es admisible el pago en cantidades líquidas, una vez culminada la relación laboral, siempre y cuando el mismo no haya sido cancelado al empleado durante la vigencia de la relación prestacional, y que a la finalización del vínculo, el extrabajador lo haya reclamado y fuera condenado su pago, ello, como sanción al patrono por su incumplimiento en la liquidación de tal obligación, en cantidad de dinero calculada en base a la Unidad Tributaria vigente, a la fecha en que se generó el derecho, criterio que se mantiene sólo y en cuanto se refiere al pago de dicha obligación en dinero líquido, lo cual varió motivado a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Alimentación del 28 de abril de 2006.

    Dicho instrumento reglamentario, estableció en su artículo 26 la cancelación del beneficio en dinero efectivo, de forma retroactiva; conforme al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago o liquidación total del concepto, en los siguientes términos:

    Artículo 36° - Cumplimiento retroactivo:

    Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

    En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de

    alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

    En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

    .

    Considerando lo anterior, y como quiera que el beneficiario (funcionario jubilado), no se encuentra activo en la Institución, éste continuó percibiendo el concepto de manera periódica y en las condiciones que prevé la norma que rige la materia, aunado al hecho que no obstante la supresión del Fondo, éste consideró mantener el beneficio, es decir, lo incluyó en la partida presupuestaria correspondiente, teniendo entonces la voluntad de incluirlo y presupuestarlo, constituyéndose entonces el elemento importante que es la disponibilidad presupuestaria para el año 2008, pero implantando un monto permanente, en dinero, cancelado junto a la mensualidad de pensión de jubilación, cuestión que contraría el propósito del legislador laboral dispuesta en la norma antes citada, en razón de lo cual estima quien suscribe la presente decisión, que se encuentra ajustada a derecho la reclamación del querellante en cuanto a la procedencia del beneficio alimentación conforme a los parámetros de la Ley de Alimentación para los Trabajadores ya comentada y su Reglamento, para lo cual se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto.

    En tal sentido, el experto contable en cuestión, deberá determinar el monto que efectivamente le corresponde al funcionario jubilado, tomando en consideración la cantidad que por éste concepto percibe el actual personal activo de dicho ente en liquidación, o si fuere el caso, el que percibe el personal del Ministerio para el Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, sí se hubiese homologado para ambos empleados el otorgamiento de dicho beneficio, para el ejercicio fiscal 2008, tomando en consideración el valor diario de cada cupón o carga electrónica diaria, el valor de la Unidad Tributaria vigente, para el momento en que deba realizarse el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 5 Parágrafo Primero de la Ley de Alimentación y 36 del Reglamento. Así se declara.

    Con relación a la reclamación relativa a la continuidad y permanencia del beneficio de caja de ahorros del Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), esta Juzgadora considera necesario hacer una serie de consideraciones previo al pronunciamiento de fondo acerca de su procedencia, y remitirse a la revisión del marco normativo previsto en la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, cuyo artículo 3, las define en los siguientes términos:

    Artículo 3. Concepto de cajas de ahorro, fondos de ahorro y asociaciones de ahorro similares. A los efectos de la presente Ley, se entiende por cajas de ahorro a las asociaciones civiles sin fines de lucro, creadas, promovidas y dirigidas por sus asociados, destinadas a fomentar el ahorro, quienes reciben, administran e invierten, los aportes acordados.

    (Subrayado Nuestro).

    Del análisis de la norma citada, se colige que las cajas de ahorro, se constituyen como asociaciones civiles sin fines de lucro, cuya creación depende exclusivamente de la voluntad de sus asociados, con un fin determinado y específico de incentivar el ahorro entre éstos, que se encarga principalmente de recibir los aportes tanto del funcionario como del empleador sea público o privado, quienes aportan un porcentaje convenido por las partes, sobre el cual el patrono para incentivar y contribuir con el ahorro aporta igualmente un porcentaje que incrementa el capital del ahorro.

    En este sentido, y por cuanto este Tribunal observó, que en el presente caso, las condiciones iniciales pactadas en la constitución de este beneficio socioeconómico fueron modificadas, motivado al proceso de supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), dentro de cual, la Junta Administradora procedió a la liquidación y posterior entrega de los montos que por sus ahorros tenían depositados sus asociados, se entiende, en consecuencia, que cesó su operatividad, y por tanto mal podaría pretenderse la permanencia de un beneficio que precisa de un requisito indispensable de procedibilidad, tal y como lo dispone el artículo 142 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, que dispone:

    Artículo 142. Disolución y liquidación. Las cajas de ahorro, fondos de ahorro y asociaciones de ahorro similares, previa aprobación de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, se disuelven o liquidan por cualquiera de las siguientes causas:

    (…)

    4. Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados

    .

    En tanto, visto entonces el razonamiento anterior, fundamentado con la norma cuya cita textual se efectuó, no queda dudas, que resulta forzoso para el Tribunal, declarar la improcedencia de la permanencia o continuidad del beneficio de caja de ahorros, toda vez que, no existe el ente o patrono que incentiva el ahorro junto al empleado, aunado al hecho que una vez verificada la sustitución de éste, en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mal podría obligarse a un órgano distinto cuya voluntad asociativa no ha sido verificada a los autos, a mantener una relación con el querellante de tal naturaleza, quedando sólo a favor del accionante, mientras el órgano ministerial antes referido se lo permita, la posibilidad de asociarse en el organismo que asumió los pasivos laborales, al estar en la actualidad adscritos al mismo, razón por la cual no procede en derecho el reclamo formulado por el querellante sobre este particular. Así se decide.

    En lo que respecta al reclamo sobre la permanencia en el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, vida, accidentes personales, y póliza de seguros funerarios, es de hacer notar, que para considerar la permanencia de tales beneficios como pretende el querellante se le conceda, es necesario cumplir con ciertas condiciones de procedencia, en razón que, el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en el cual prestó sus servicios y resultó jubilada se encuentra suprimido, a saber, en primer lugar, que el órgano que absorbió las obligaciones del anterior, acoja o acepte otorgar tales beneficios, y en segundo lugar, que aprobado su concesión, éstos hayan sido incluidos en la disponibilidad de la partida presupuestaria correspondiente, ello, conforme a uno de los principios que ordenan las actuaciones de la Administración Pública, cual es el principio de legalidad presupuestaria.

    En torno a esto, observa quien decide que en caso bajo estudio, la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante punto de agenda N° 0018, emitido por su Presidente, sometido a consideración del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, se acordó: “Póliza de HCM (seguro de vida y gastos funerarios): “CONTRATAR HASTA EL 31/12/2008” (folio ciento sesenta -160- del expediente), es decir, que el beneficio en cuestión sólo estaría vigente hasta diciembre de 2008, por lo que su vigencia y continuidad dependería ya de nueva aprobación por el ente supresor, y por ende de la disponibilidad de la partida presupuestaria que para este fin destinara el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, así como también de la forma que adoptara el nuevo contrato de póliza de seguro colectivo, adquirido por el órgano administrativo antes referido, y de los beneficios que correspondiere otorgar por ley al personal activo, jubilado y pensionado, esto con el fin de evitar discriminación con el resto de los empleados del Fondo liquidado y el órgano supresor, con fundamento en cuanto a los beneficios de los cuáles gozaban antes de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) por la contratación Colectiva, y como quiera, que no consta en autos que la parte querellada haya acordado en forma alguna otorgar nuevamente este beneficio al personal jubilado o pensionado, extensible también a sus grupos familiares, en igualdad de condiciones, presupuesto como ya se apuntó, indispensable para su procedencia, deviene en consecuencia, para este Tribunal declarar la improcedencia de este beneficio. Así se declara.

    Siguiendo el mismo planteamiento, es de señalar, que en lo que concierne al beneficio convencional de plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos, los cuales fueron eliminados en el proceso de supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), sucede de igual forma a lo establecido en el párrafo anterior, puesto que para que proceda la permanencia de dichos beneficios, depende indefectiblemente de la aprobación en primer lugar, de su otorgamiento, y en segundo lugar, de la disponibilidad presupuestaria del órgano administrativo que absorbió tales obligaciones, y al no constar en autos que el órgano haya otorgado su consentimiento para conceder tales conceptos contractuales, y al no existir dicha disponibilidad de los recursos económicos, mal pudiera entonces, pretenderse la concesión y continuidad de estos beneficios, puesto que aceptar y condenar a un órgano querellado por tales conceptos, sería obrar contra normas de Derecho Público, como lo son las normas de naturaleza presupuestarias previstas en la Ley de Presupuesto, en razón de lo cual resulta improcedente dicho reclamo. Así se declara.

    En cuanto a la pretendida procedencia de la bonificación especial anual reclamada por el querellante, debe el Tribunal remitirse al estudio de las probanzas consignadas al proceso, y contenidas en el expediente, evidenciándose de la documental inserta a los folios ciento cincuenta y siete (157) al ciento cincuenta y nueve (159) del expediente, referida al punto de cuenta emitido por el Jefe de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), sometido a consideración de Presidente de la Junta Liquidadora de dicho Fondo, en el cual se acuerda mantener el beneficio de Bonificación Anual para el ejercicio fiscal 2007, indicando además en su texto lo que se cita a continuación:

    RECOMENDACIONES:

    (…)

    Queda entendido que el pago del beneficio en referencia es un derecho adquirido que forma parte integrante del salario y en acatamiento a la Resolución de la Junta N° 4.945 del 24/10/1996, a partir del próximo ejercicio fiscal sólo se presentará a la máxima autoridad un punto de información para indicar la oportunidad del pago

    .

    De la cita consultada, se evidencia que el mencionado beneficio socioeconómico, fue aprobado únicamente para el ejercicio fiscal del año 2007, abarcando también a los pensionados y jubilados del prenombrado ente, sin que pueda entenderse de la simple lectura de la recomendación efectuada por el Jefe de Recursos Humanos, que el otorgamiento del mismo opere automáticamente de pleno derecho en los años subsiguientes, en razón de que, por encontrarse el Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR) en proceso de supresión, toda medida o decisión que implique la disponibilidad de fondos, debían ser debidamente aprobados por la máxima autoridad de la Junta Liquidadora, previa concertación y verificación de la disponibilidad presupuestaria, y autorización del órgano que absorbió las obligaciones de éste, quien deberá a los fines de liquidar los beneficios aprobados incluirlos a su vez, en su partida presupuestaria, aunado al hecho que no constató esta Juzgadora, que de los autos cursara instrumental alguna que indicara al Tribunal que la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), a través de su órgano supresor, haya tramitado la aprobación de la Bonificación de Fin de Año para los ejercicios fiscales posteriores al 2007, de lo que deviene en consecuencia, improcedente en derecho el concepto demandado. Así se declara.

    Por otra parte, y en lo que concierne a la demanda del reconocimiento del bono único extraordinario, que para comprobar su otorgamiento prosigue quien suscribe la presenta decisión, la revisión exhaustiva de las pruebas aportadas al proceso, detallando de la documental que riela a los folios ciento setenta y siete al ciento sesenta y nueve al ciento setenta y uno (169 al 171) ambos inclusive del expediente, Resolución de la Junta Liquidadora, de fecha 23 de marzo de 2007, mediante la cual se aprueba el bono único extraordinario equivalente a sesenta (60) días de salario integral, para el personal que tenga mas de tres (3) meses en la Institución, incluyendo el personal pensionado y jubilado, sin efecto retroactivo, de igual forma se evidenció de la documental inserta a los folios ciento setenta y dos y ciento setenta y tres (172 y 173) del expediente, P.A. N° 040 de fecha 19 de marzo de 2008, mediante la cual se aprueba el precitado beneficio socioeconómico para ese ejercicio fiscal únicamente.

    En este orden, es preciso señalar que conforme al marco normativo relativo a las atribuciones de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) dispuestas en el Decreto Nº 5.910, de fecha 4 de marzo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Liquidación y Supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, su artículo 5, prevé, que éstas son aplicables durante el proceso de liquidación y supresión, atribuciones entre las cuales perfila la de determinar los beneficios socioeconómicos a otorgarse a su personal activo, pensionado y jubilado, previa aprobación por el Ministro del Poder Popular con competencia en la materia relacionada con la vivienda y hábitat (Vid. artículo 5 numeral 10, eiusdem,) no siendo posible para este Tribunal, declarar la procedencia de tal concepto, en razón que igualmente a como se indicó respecto a los beneficios socioeconómicos anteriormente analizados, éstos requieren de la anuencia del Ministro de Vivienda y Hábitat, previa la verificación de la disponibilidad presupuestaria que cubra la demanda para su liquidación, y siendo que no cursa en el expediente probanza alguna que funja de elemento de convicción suficiente para que esta Sentenciadora condene la permanencia y pago de este concepto, debe desestimarse la procedencia del bono reclamado. Así se declara.

    Del mismo modo, ocurre con la reclamación de la asignación especial mensual que percibía el personal del Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), y que aplicaba para sus pensionados y jubilados, puesto que al no existir la aprobación o la proyección de tal beneficio por el órgano supresor, y la correlativa reserva presupuestaria de los recursos para cancelarlo, mal puede el Tribunal declarar la procedencia en derecho de tal concepto. Así se declara.

    Finalmente, en lo que concierne al beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldo y salarios para el personal activo, debe el Tribunal antes de emitir pronunciamiento definitivo, formular una serie de observaciones a los fines de establecer su declaratoria o no en derecho.

    La reiterada doctrina establecida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tiende a que no puede desconocerse el valor social y económico que tiene el beneficio de la pensión de jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador conjugado con la edad del trabajador -la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura, pues, como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años.

    En tal sentido, el objeto de la jubilación no es otro que concederle a su titular, que por razones de la edad y tiempo en el servicio cesó en sus labores diarias, a mantenerlo con la misma o mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurarle una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80; asimismo, la Sala de Casación Social del Alto Tribunal, ha sentado en diversos fallos que el principio de la seguridad social debe considerarse de orden público –al menos en el ámbito material que abarca su labor jurisdiccional- de modo que no puede éste modificarse ni por convención colectiva ni tampoco por convenio entre los particulares.

    Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 3 del 25 de enero de 2005, caso: “Luis R.D. y otros”, estableció con relación al marcado carácter social del beneficio de jubilación:

    (…) En tal sentido, esta Sala ha indicado en decisión número 85 del 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara) que:

    (...) el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01).

    Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que una de las partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva, generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de inferioridad. No se trata sólo de la desproporción que puede existir entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, sino que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnológicos o de otra índole, una de las partes del contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo de relación queda igualado a la masa explotable. Ello puede ocurrir -por ejemplo- con consumidores de bienes, cuya publicidad masiva y subliminal los presiona inconscientemente a su adquisición; o con usuarios de servicios públicos necesarios o de bienes esenciales de amplia distribución, que no reciben dichos servicios o bienes en la calidad y condiciones requeridas, ni dentro de una relación de armonía entre lo recibido y lo pagado por ello; o con aquellos a quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la información comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo sobre ellas leoninas ventajas

    .

    En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.

    A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

    En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional.

    De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia que la decisión sometida a revisión de la Sala vulneró el carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionales a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas(…)”.

    Lo anterior, debe ser adminiculado con lo dispuesto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para concluir que la naturaleza del beneficio de la pensión de jubilación, no es otra, que garantizar a los pensionados una vejez justa y digna en virtud de haber entregado los años más productivos de su vida al servicio del empleador. Entonces, tal pensión se constituye como un medio para cumplir tal fin, y que a través del mecanismo del aumento del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, se logra el ajuste y la armonización de las pensiones de jubilaciones a la realidad económico-social para la cobertura de la canasta básica alimentaria actual del país, por lo que la misma nunca podrá ser inferior al salario mínimo vigente determinado por el Presidente de la República para el año en que se trate, tomándose en consideración el criterio jurisprudencial supra citado.

    Dicho todo lo anterior, el Tribunal observa, que el querellante fundamenta su pretensión en la previsión de la Cláusula Vigésima Séptima de la Convención Colectiva Marco, relativa a los beneficios a los jubilados y pensionados que prevé:

    (…) La Administración Pública Nacional continuará ajustando los montos de las pensiones de jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos (…)

    .

    Realizada la cita textual que antecede, observa quien suscribe que la Convención Colectiva Marco, acordó el ajuste del citado beneficio en las mismas condiciones que para los empleados activos del Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), no obstante, siendo ésta norma una condición que opera en mejora del empleado, es totalmente aceptable la aplicación de tal beneficio, pero con la salvedad, que en la práctica resulta inoperante su consumación, en razón que el ente querellado para el cual la actora prestó sus servicios, se encuentra suprimido y por lo tanto, éste, como persona jurídica, ya no dispone libremente de sus recursos económicos, pues sus ulteriores actos de gestión y administración de personal deben estar sometidos a la aprobación del órgano supresor y, por lo tanto, rige en el presente caso, el principio de legalidad presupuestaria, por el cual tales conceptos deben ser proyectados, aprobados e incorporados por la autoridad competente en las partidas presupuestarias correspondientes del Ministerio que opera como sucesor del ente liquidado.

    Cabe destacar que, por el hecho de no haberse ajustado la pensión de jubilación a las condiciones en que prevé la citada Convención, y que de manera continua venía concediéndose tales ajustes, no implica una violación sustancial del derecho a percibir una pensión de jubilación justa y dentro del marco legal establecido para ello, además resulta evidente para esta Sentenciadora que para el momento en que se interpuso la presente querella, el ciudadano F.A.U.G., devengaba una pensión de jubilación mensual de bolívares dos mil seiscientos ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 2.608,99), y el salario mínimo establecido mediante Decreto, a partir del 1 de mayo del año 2008, por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, pasó a ser de seiscientos catorce con setenta y tres céntimos (Bs. 614,73) a setecientos noventa y nueve con veintitrés céntimos (Bs. 799,23), de lo que resulta indiscutible que el querellante devengaba un monto mayor al mínimo nacional, por lo que siendo ésta la situación mal podría el Tribunal, declarar la procedencia del ajuste de la pensión de jubilación, y la condena del órgano querellado, puesto que no hay condiciones violatorias de los mínimos legales establecidos vigentes, en el entendido que el ajuste de dicha pensión en las condiciones reclamadas por el querellante en este recurso funcionarial, quedarán sometidas a consideración del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, como una liberalidad y mejora en las condiciones del beneficiario de tal concepto, conforme igualmente a la disponibilidad de su presupuesto anual y de la ley de Pensiones y Jubilaciones vigente. Así se declara.

    Por otra parte, y en cuanto a la permanencia y vigencia de todos y cada unos de los beneficios previstos en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, señalados en la Cláusula Cuadragésima, es importante puntualizar, que si bien es cierto, el mencionado texto contractual, abarca a todos los órganos y entes de la administración Pública Nacional indicados en la Cláusula Primera, numeral 1, no es menos cierto que ello depende, en primer lugar, de ciertas condiciones de procedibilidad, tales como la existencia de un presupuesto anual constituido por diversas partidas presupuestarias, dependiendo de la estructura y organización del ente u órgano del que se trate, y en segundo lugar, la asignación efectiva de los recursos por la aprobación de las partidas propuestas, en tal sentido, al no existir en el mundo jurídico la persona del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en razón del proceso de supresión del cual fue objeto, pasando sus obligaciones al Ministerio del Poder Popular para la Obras Públicas y Vivienda, resulta improcedente para el Tribunal declarar la permanencia de tales beneficios. Así se declara.

    Finalmente, en lo concerniente a la solicitud del querellante referida a la corrección monetaria del interés de mora desde la fecha de interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo, en los términos de 249 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2.593 de fecha 11 de octubre de 2001, por el cual las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe basamento legal expreso, que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago de lo indebido para el solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor, no sufre depreciación por causa de inflación, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara

    Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - SU COMPETENCIA para conocer de la presente querella funcionarial ejercida el ciudadano F.A.U.G., asistido por el abogado W.P., ya identificados contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (ahora MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA), quien de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, asumió los pasivos laborales del extinto FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

    2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y en consecuencia se declara:

    2.1.- PROCEDENTE la solicitud del pago del beneficio de alimentación, en la forma y parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

    2.2.- IMPROCEDENTE el reclamo formulado por la querellante en relación a la permanencia del beneficio de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes y Póliza de Seguros Funerarios, en igualdad de condiciones a los funcionarios activos, pensionados y jubilados, extensibles a su grupo familiar, y conforme a lo estipula la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública.

    2.3 IMPROCEDENTE la solicitud referida a la restitución y permanencia del beneficio convencional de la caja de ahorros de Fondur.

    2.4.- IMPROCEDENTE la solicitud de la restitución y permanencia del beneficio contractual relativo al Plan Vacacional, Ayuda para útiles Escolares, Dotación de Juguetes y Servicio Médico Odontológico, extensivo éste último para cónyuge e hijos.

    2.5.- IMPROCEDENTE la solicitud de la restitución y permanencia de los beneficios contractuales relativos a la Bonificación Especial Anual, Bono único Extraordinario, y Asignación Especial, conforme a lo estipula la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública.

    2.6.- IMPROCEDENTE la solicitud de restitución y permanencia de la Homologación de la pensión de jubilación según los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, y conforme a las condiciones previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública.

    2.7.- IMPROCEDENTE la solicitud de la restitución y permanencia de los beneficios mencionados en la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública.

    2.8.- SE ORDENA como consecuencia de lo acordado en el numeral 2.1, de la presente dispositiva, la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, realizada por un solo experto, quien deberá tomar en cuenta los parámetros y especificaciones detallados en la parte motiva del presente fallo.

    2.9.- IMPROCEDENTE el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

    los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

    LA JUEZ TEMPORAL,

    N.C.D.G.

    LA SECRETARIA,

    RAYZA VEGAS MENDOZA

    En fecha, dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil once (2011), siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 024 -2011.-

    LA SECRETARIA,

    RAYZA VEGAS MENDOZA

    Exp. Nº 1028-08

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