Decisión nº 088-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Septiembre de 2011

Con ocasión del Acta Fiscal No. AF-116-2004, fechada 17 de junio de 2005, las autoridades tributarias de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, determinaron a la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., una diferencia de Bs. 6.419.965,09, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, para los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2002, 2003 y 2004, liquidó intereses moratorios hasta el mes de junio de 2005, por Bs. 3.479.734,92 y advirtieron la prestación del servicio de seguros, sin la licencia de industria y comercio, desde el mes de febrero de 2002 siendo oficialmente otorgada el 02 de abril de ese mismo año; y, en consecuencia, le fue impuesta multa igual al monto del impuesto omitido, por todo el tiempo de su funcionamiento, es decir, tres (3) años, montante en Bs. 412.126.535,47, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, ratione temporis.

En fecha 19 de julio de 2005, el Director de Hacienda de la Alcaldía in conmento, dictó la Resolución No. DH-AF-087/2005, que ratificó el reparo fiscal antes descrito; e, inconforme con esa decisión, el 09 de agosto de 2005, la citada empresa solicitó su nulidad, a través de recurso jerárquico y éste declarado, sin lugar, mediante la Resolución No. D-549/2006, el 26 de julio de 2006, la cual constituye el objeto de impugnación de este proceso judicial.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. -) De la recurrente:

   En el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, la parte actora afirma la imposible e inconstitucional entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario vigente desde el año 2001, pues el mismo carece de validez en su promulgación y, por lo tanto, la presente causa debe ser sustanciada y decidida conforme al Código Orgánico Tributario del año 1994, por mantener éste su vigencia.

   De la misma forma, alega la inconstitucionalidad especifica del artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente desde el año 2.001, pues el mismo es contrario al principio “solve et repete”, viola el principio de igualdad de todos ante la Ley, menoscaba la Convención sobre Derechos Humanos, menoscaba el mensaje dogmático fundamental y libertario de la Constitución vigente, afecta el Estado de Justicia, burla el principio de presunción de inocencia y quebranta el principio de progresividad de los derechos humanos.

   Además de los vicios antes señalados, denuncia la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al omitir las oportunidades del allanamiento al acta fiscal y los descargos, contemplados en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario de 2001“…con defecto inconstitucional de promulgación pero con idénticos antecedentes en el de 1994…”, afectándole su constitucional derecho a la defensa y debido proceso, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional; solicitando, en consecuencia, se declare la resolución recurrida afectada de nulidad absoluta, en los términos descritos en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Agrega, que de la lectura, tanto del Acta Fiscal como de la Resolución recurrida, en sede administrativa y la incoada en esta instancia judicial, adolecen del vicio de ilegalidad por razones de inmotivación, aunque no absoluta, sino insuficiente, oscura y confusa; por consiguiente, al no contener una exposición detallada, amplia, técnica y jurídicamente clara sobre el basamento legal y fáctico, interpretado por la Administración Tributaria Municipal y pretender gravar con el impuesto de patente de industria y comercio el producto de las inversiones, del salvamento de siniestros y los gastos operacionales reembolsables por reaseguradotas a nombre de la impugnante, lesionando con ella su derecho a la defensa.

   Además de los vicios antes señalados, advierte la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido por violación de los principios de legalidad tributaria, “in dubio pro administrado” y de buena fe, usurpación de autoridad y burla a la prohibición de tributación confiscatoria.

   Señala, el falso supuesto incurrido por la Administración Tributaria Municipal, al considerar las partidas “productos de siniestros”, “gastos reembolsados por reaseguradota” y “salvamento de siniestros”, gravables con el tributo de marras, al no haber agotado el auditor fiscal sus facultades de investigación, “…pues nada probó ni argumentó, limitándose a afirmar sin fundamento suficiente, debió dejar abierta la averiguación o simplemente declararla terminada, en función del principio `in dubio pro administrado` y del derecho de presunción de inocencia,…”

   En ese orden de ideas, destacando los conceptos antes mencionados, insiste en la improcedencia del impuesto exigido, tanto sobre ingresos derivados del aprovechamiento de fuentes pasivas, como sobre ingresos causados por la realización de actividades aisladas, eventuales o accesorias.

   Dicho lo anterior, se pronuncia con respecto a las partidas revisadas por el ente tributario:

   De las Operaciones de Seguros:

   Tales como Gastos operacionales reembolsables por reasegurador y salvamento de siniestros; explica que éstos no constituyen el objeto principal de sus operaciones.

   De la gestión general de la empresa:

   Inherente a esta actividad, menciona que los intereses ganados, producto de inversiones, sea en depósitos a la vista, a plazo fijo, valores públicos, valores privados y otros préstamos, no devienen de la actividad principal de la empresa, dividendos ganados, acciones en bancos y otros institutos así como en sociedades anónimas, alquileres ganados, negociación de valores, sean estos vendidos o redimidos, venta de bienes muebles o inmuebles, ajustes de valores, diferenciales cambiarios y otros beneficios; y, por lo tanto, no son susceptibles de ser gravados por el Fisco Municipal de autos.

   Denuncia la improcedencia de la liquidación de intereses moratorios, al no encontrarse la obligación pretendida líquida, exigible y de plazo vencido.

   En cuanto a la multa impuesta, advierte, en primer lugar, la accesoriedad a la principal y, luego, la errónea interpretación de la norma legal aplicada, pues aun cuando reconoce que la empresa operó sin licencia, por un término inferior a dos (2) meses, la Administración Tributaria Municipal la pretende sancionar con base en el impuesto causado en tres (3) años fiscales, generándose la nulidad de la sanción in conmento.

   En ese mismo orden de ideas, esgrime la desproporcionalidad de la multa, equivalente a Bs. 412.126.535,47 (Bs.F 412.126,54), sobre el reparo de Bs. 6.419.965,09 (Bs.F 6.419,97), es decir, sesenta (60) veces más, manifestando su cometido como claramente confiscatorio, violador de los dispositivos constitucionales de los artículos 116 y 317.

   Finalmente, solicita, que de conformidad con el artículo 259 Constitucional, en caso de la ejecución del acto recurrido, la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda le ocasione daños y perjuicios, los mismos sean determinados mediante experticia complementaria del fallo y sea acordada la respectiva indemnización.

2. -) De la Administración Tributaria Municipal:

   En la oportunidad de informes, el abogado J.E.A., ya identificado, rechaza el alegato de la recurrente contenida en el vicio de violación del derecho a la defensa, al habérsele impedido la presentación del escrito de descargos; y apoyado en criterios jurisprudenciales del Alto Tribunal, destaca que, en el caso de autos, no se configuró ese supuesto por cuanto aquella pudo conocer las razones de la apertura de la fiscalización iniciada.

   Con relación a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, la representación judicial del Municipio de marras, le advierte a la impugnante que la acción intentada, cuyo objetivo persigue la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, difiere del objeto de su pretensión destinado a la nulidad de un acto de efectos generales.

   Comenta, respecto a la prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dispuso que el mencionado vicio existe cuando se produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías de los administrados, derivada del incumplimiento de trámites que mermen la posibilidad de su defensa; siendo, dicho alegato, en el caso de autos, simplemente expuesto en el escrito inicial y no probado en el devenir del proceso judicial.

   Igualmente, menciona que desde el levantamiento del Acta Fiscal, el 22 de mayo de 2005, hasta el 23 de julio de 2005, transcurrieron cuarenta y tres (43) días hábiles, sin durante ese período realizar contradicción alguna a las aseveraciones de los fiscales; aunado al hecho de que, aduce, tuvo garantizada su defensa con el recurso jerárquico en el cual pudo exponer su contradictorio.

   Atinente a la inmotivación sostenida por la recurrente, previa a la aportación de criterios jurisprudenciales de la Alzada y la transcripción, parcial, de la Resolución No. DH-AF-087/2005, el prenombrado abogado concluye que del texto de dicho acto administrativo se deducen los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó su mandante para determinar el impuesto, la multa y los intereses moratorios, ajustado a los lineamientos contemplados en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Insiste en la contradicción de los vicios de inmotivación y falso supuesto argumentados por la recurrente, toda vez que si se afirma la errónea interpretación de la norma aplicada es porque el acto administrativo, objeto de estudio, se encuentra suficientemente motivado; en tal sentido, respecto a este último, ratifica que la decisión administrativa debatida, se sustentó en acontecimientos o situaciones evidenciadas por el Auditor Fiscal, reflejadas en el Acta Definitiva, en virtud de las previsiones de la Ordenanza Municipal sobre los ingresos brutos, contempladas en los artículos 43 y 44.

   En ese contexto, el citado abogado confirma la gravabilidad de las partidas revisadas, tales como “primas netas cobradas”, “salvamento de siniestros”, “gastos operacionales reembolsados por reaseguradoras”, “beneficios diversos”, “prestaciones y siniestros a cargo de reaseguradoras”, y otras, calificadas por la recurrente de generadoras de eventual lucro; constituyen la materia imponible del impuesto sobre patente de industria y comercio, “…Por lo tanto este impuesto es real y objetivo, su diseño no toma en cuenta situaciones personales del contribuyente y típicamente se dimensiona sobre datos reales (por oposición a los personales), como lo es el ingreso bruto obtenido de la actividad lucrativa del contribuyentes…”. (Paréntesis de la transcripción).

   Respecto a la improcedencia de la multa, solicitada por la recurrente, expone lo siguiente:

   …la administración tributaria adecuó su conducta a lo dispuesto en la Ordenanza municipal, la multa por el monto de la cantidad de impuesto que le hubiere correspondido pagar durante todo el tiempo de su funcionamiento, en virtud de haber iniciado actividades comerciales sin la obtención de la patente respectiva tal y como quedó evidenciado en la fase probatoria, en los papeles de trabajo del auditor fiscal en la cual explica suficientemente el porque (sic) se deriva la multa, y la contabilidad que de igual manera se promovió en el lapso probatorio, lo cual no fue impugnado, ni hubo oposición a dichas pruebas, conllevando de esta manera la aceptación de los mismos por el recurrente, en donde quedó demostrado que el mismo inició actividades y obtuvo ingresos durante el tiempo que ejerció actividades sin haber obtenido la respectiva patente o sin haber hecho la notificación a la cual está obligado por la Ordenanza, tal y como se evidencia del expediente administrativo…

   Por último, en cuanto a los intereses moratorios aduce que éstos cumplen una función típicamente resarcitoria y constituyen una liquidación legal y “forfeitaria” del daño causado por el retraso culposo de la obligación de pagar una suma de dinero.

   III

   DE LAS PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio, el abogado C.L.M.E., inscrito en el IPSA bajo el No. 70.483, en representación de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, solicitó las siguientes probanzas:

   1) Información al Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre la presencia del Presidente de la República, en el Territorio Nacional, a la fecha de promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, es decir, el 17 de octubre de 2011.

   2) Ratificó el mérito favorable de la Resolución No. D-549/2006 de fecha 21 de julio de 2006, emanada del Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda y del escrito del recurso jerárquico, incoado el 26 de noviembre de 2004, cuyos originales agregó al escrito.

   3) Solicitó la exhibición del expediente administrativo.

   Por su parte, el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, supra identificado, aportó los antecedentes administrativos de la citada sociedad mercantil y solicitó prueba informativa a la Superintendencia de Seguros, y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Posteriormente, este Tribunal, mediante sentencia interlocutoria No. 16/2007 del 31 de enero de 2007, declaró inadmisible la prueba de informes requerida por la representación judicial de la actora, admisibles las propuestas por la recurrida e inoficiosa la petición del expediente administrativo, atendiendo a la consignación previa realizada por esta última.

   Contra esa decisión la recurrente manifestó su disconformidad y apeló la misma, remitiéndose lo conducente a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo desistida, en esa instancia y homologada esa acción en sentencia No. 1583 del 20 de septiembre de 2007.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Analizado el acto recurrido y los alegatos en su contra, este Tribunal define la litis de la presente causa en la revisión de la potestad de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda al interpretar sus facultades recaudatorias y auto tutela administrativa dentro de los parámetros legalmente establecidos.

   No obstante, previo a dicho pronunciamiento y dentro de la potestad de administrar justicia, esta Juzgadora debe referirse a la presunta inconstitucionalidad y legalidad en la promulgación del Código Orgánico Tributario vigente desde el año 2001 y, en especial, de su artículo 263.

1. - De la promulgación del Código Orgánico Tributario:

   Arguye la recurrente la inconstitucionalidad e ilegalidad en la promulgación del Código Orgánico Tributario alegando que al momento de ser promulgado el Presidente de la República y algunos Ministros se encontraban fuera del Territorio Nacional.

   El artículo 214 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

   El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de este lapso podrá, en acuerdo con el C.d.M., solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante sanción a toda la ley o a parte de ella.

   La Asamblea Nacional decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la República, por mayoría absoluta de los diputados o diputadas presentes y le remitirá la ley para la promulgación.

   El Presidente o Presidenta de la República debe proceder a promulgar la ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones.

   Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitará el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del tribunal o al vencimiento de dicho lapso.

   La promulgación de toda ley es facultad constitucional del Presidente de la República, atribuida por el Artículo in comento, pero dicha norma no contempla su aprobación en C.d.M., pues nuestra normativa constitucional sólo menciona que tal regla tiene dos supuestos excluyentes el uno del otro, a saber; el primero, es que el Presidente puede devolverla a la Asamblea Nacional, previo acuerdo en C.d.M., para la modificación de alguna disposición de la ley; y segundo, que el Presidente de la República considere, al recibirla, o alguno de sus artículos, sea inconstitucional, caso en el cual la enviará a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para que decida sobre la inconstitucionalidad invocada, criterio este reiterado por la Sala Constitucional como máxime intérprete de nuestra Carta Magna.

   Adicional a ello, la promulgación de una ley requiere que se publique el “Cúmplase” en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo dispuesto en el artículo 215 de la norma constitucional.

   Circunscribiendo al caso concreto, el Presidente de la República, dentro de los términos establecidos en la Constitución, promulgó el Código Orgánico Tributario y dicho acto no requiere la autorización en C.d.M., tal como contradice el recurrente en su escrito, y menos aún que la constitucionalidad y legalidad de la promulgación de una ley este subsumida al hecho que el Presidente de la República se encontrare o no en el país; por la tanto, la desaplicación del mismo por parte de esta Juzgadora, además de escapar de su competencia, constituiría una irrupción del orden constitucional, ya que no pueda declararse la inconstitucionalidad de una norma en forma global sino cuando todas las interpretaciones posibles de la misma se encuentran en contradicción con el texto constitucional, circunstancia que no ocurre en el presente caso, pues la promulgación del vigente Código Orgánico Tributario fue hecha ajustada a derecho, como lo ha dictaminado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en: Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 2589 del 08 de diciembre de 2004. Caso Seguros Mercantil, C.A.. Así se decide.

2. - De la constitucionalidad del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

   La representación judicial de la parte recurrente en su escrito impugna de inconstitucional el artículo 263 del Código Orgánico Tributario en lo concerniente al pleno goce del derecho a la tutela judicial efectiva oponiendo la inconstitucional reedición del contra principio “solve et repete”, la violación al principio de igualdad de todos ante la ley, el menoscabo a la Convención de Derechos Humanos, al Estado de Justicia y al principio de presunción de inocencia y al principio de progresividad de los derechos humanos.

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone lo siguiente:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   Al respecto, la Sala Político Administrativa de nuestro m.T., se ha pronunciado al respecto, en la sentencia No. 607 de fecha 30 de junio de 2004: Caso: Deportes El Marquez, C.A., en el que calificó la figura contenida en ese dispositivo como una medida cautelar para lo cual era preciso la demostración del fumus boni uiris y el periculum in damni.

   Ahora bien, resulta imperativo para esta Juzgadora señalar, en consideración a lo expuesto, que la contribuyente únicamente se limitó a formular simples alegaciones en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo in comento, sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio que condujeran a presumir no sólo la afectación de derechos constitucionales, sino también la situación patrimonial de dicha empresa y la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva.

   Por tales motivos, conforme con el criterio jurisprudencial supra transcrito, es inexorable para este Juzgadora declarar la improcedencia de establecer la inconstitucionalidad e ilegalidad del articulo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

3. - Del Acto recurrido: Aspectos formales

   Sobre el particular, denuncia la recurrente la violación al derecho a la defensa, al no haber sido notificada de la oportunidad para presentar descargos; sin embargo, la representación judicial de la Alcaldía acreedora difiere de dicho planteamiento y sostiene la suficiencia de ésta en cuanto al conocimiento de la apertura del procedimiento de fiscalización iniciado.

   Conforme lo dispuesto por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En tal sentido, es preciso señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

   Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nos. 1.102 del 3 de mayo de 2006 y 00797 del 4 de junio de 2009).

   En conexión con lo anterior, ese Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 1.282 del 23 de octubre de 2008 y 00797 del 4 de junio de 2009).

   Efectuadas tales precisiones, se aprecia de los autos, que el Acta Fiscal del 17 de junio de 2005, ya identificada, refleja el resultado de la investigación practicada y la totalización de cantidades presuntamente causadas y no pagadas. Asimismo, en el infine de la misma, se emplaza al contribuyente a ejercer el acto de descargos, dentro del lapso de quince (15) días hábiles a la fecha de su notificación, haciendo valer su derecho a la defensa y el debido proceso, de conformidad con el artículo 91 de la Ordenanza sobre Hacienda Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda. Acto administrativo cuya notificación fue efectuada el 22 de junio de 2005, en la persona de T.M.D., titular de la Cédula de Identidad No. 11.381.240, quien funge como Gerente de la Sucursal Los Teques; es decir, en persona debidamente facultada, vista la omisión de alegato al respecto.

   Ahora bien, no fue sino el 21 de julio de 2005, cuando el ente tributario dictó la Resolución No. D-549/2006, suscrita por el Alcalde de esa circunscripción territorial. En tal sentido, sin mayores cálculos se aprecia el transcurso, entre ambas fechas, de la ocurrencia de la oportunidad brindada u ofrecida para ejercer la debida confrontación de las imputaciones realizadas. Que si bien, el fundamento legal para tales actuaciones no fue sustentado en el articulado del Código Orgánico Tributario, como texto normativo de las relaciones jurídico tributarias de los sujetos intervinientes; no obstante, en concordancia con los criterios jurisprudenciales expuestos, dicha situación no constituye un obstáculo para el accionar del constitucional derecho a la defensa y, compartiendo el alegato de la representación judicial de la Alcaldía in conmento, ello no fue realizado por la recurrente.

   En consecuencia, se estima impertinente la defensa de la impugnante, sobre la violación al derecho a la defensa. Así se decide.

   Destaca la recurrente la existencia, en el Acta Fiscal, de una inmotivación confusa que incide en su debida presunción de inocencia. Por su parte, la Alcaldía del Municipio Carrizal, insiste en la impertinencia de ese alegato, considerando que, además, esgrimió la afectación del acto recurrido con el vicio de falso supuesto.

   Bajo este contexto, esta Juzgadora se permite aportar lo decidido por el Alto Tribunal, en Sala Constitucional, sobre la presunción de inocencia:

   …el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esa conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, lo hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir…

   (Sentencia No. 1397 del 07 de agosto de 2011. Caso: A.E.V.

   En el caso de autos, la recurrente denuncia la violación del mencionado vicio, luego de que la Administración Tributaria Municipal de Carrizal, ejerciendo su potestad recaudadora, constitucionalmente atribuida, le determinó obligaciones tributarias, presuntamente causadas para los ejercicios comprendidos entre enero y diciembre de 2002, 2003 y 2004 e intereses moratorios en materia del impuesto a las actividades económicas, contenidas en el Acta Fiscal No. AF-116/2004 de fecha 17 de junio de 2005, así como le impuso sanción pecuniaria por, presuntamente, iniciar su funcionamiento sin la debida licencia y las cuales, posteriormente, fueron confirmadas en la Resolución No. DH-AF-087/2005 del 19 de julio de 2005.

   Ahora bien, previo a este último acto administrativo, como se declaró anteriormente en esa decisión judicial, la contribuyente tuvo conocimiento de la oportunidad, en sede administrativa, para confrontar las aseveraciones fiscales, con el escrito de descargos, y/o modificar o ajustar el contenido de la fiscalización, permaneciendo incólume ante esas afirmaciones.

   De esta manera, no existe la afectación al derecho de presunción de inocencia alegado, toda vez que fue desperdiciada la ocasión para demostrar su inocencia ante la censura realizada a su condición de contribuyente de esa entidad local. Así se declara.

   Aspectos de Fondo:

   Sostiene la recurrente que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto, al incluir en la base imponible del impuesto presuntamente causado, partidas inherentes a operaciones de seguros, tales como Gastos operacionales reembolsables por reasegurador y salvamento de siniestros; de la gestión general de la empresa, inherentes a los intereses ganados, producto de inversiones, sea en depósitos a la vista, a plazo fijo, valores públicos, valores privados y otros préstamos, no devienen de la actividad principal de la empresa, dividendos ganados, acciones en bancos y otros institutos así como en sociedades anónimas, alquileres ganados, negociación de valores, sean estos vendidos o redimidos, venta de bienes muebles o inmuebles, ajustes de valores, diferenciales cambiarios y otros beneficios que, bajo ninguna circunstancia, constituyen el objeto principal de las actividades de la sociedad mercantil de SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A.

   Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, insiste en la gravabilidad de las mencionadas operaciones por encontrarse incluidas en los ingresos brutos de la señalada empresa; para lo cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 0287 de fecha 21 de noviembre del 2001, estableció:

   Con respecto del vicio de falso supuesto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado lo siguiente: ‘El vicio de falso supuesto, que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuesto o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por al contrario, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de estos últimos llevan a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permiten a los organismos administrativo adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.’ (Sentencia de esta Sala de fecha 7-11-85, Caso: Cavelba, S. A. vs. República).

   (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

   En armonía con el criterio jurisprudencial, parcialmente transcrito, el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras: cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión al dictar un acto administrativo, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos pero la Administración al dictarlo los subsume en una norma errónea o inexistente en el ámbito normativo para establecer su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un vicio de falso supuesto de derecho.

   En tal sentido, es necesario precisar ciertos conceptos:

   Recientemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 051 del 19 de enero de 2011, caso: Seguros Pirámide, C.A., se ha referido a la tendencia del legislador hacendístico, con la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.204 del 8 de junio de 2005, aplicable en razón de su vigencia temporal, respecto al impuesto sobre actividades económicas y su base imponible, reflejada en los artículos 212, 213 y 215, tendencia que se mantiene en la Ley publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, de incluir en la base imponible de ese tributo, los ingresos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la Jurisdicción de un determinado Municipio.

   Asimismo, en el artículo 213, define los ingresos brutos, como todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante; con las particularidades pertinentes para el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares.

   También menciona en el artículo 215, en el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, donde los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva.

   Agrega, “Así, el hecho que da nacimiento al impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio e índole similar, es el ejercicio habitual en un determinado territorio municipal de una “actividad económica” que se corresponde con el objeto principal para el cual fue constituida la sociedad; y los ingresos brutos que de dicha actividad se obtengan, deben ser declarados por los contribuyentes a efectos del pago del referido impuesto, incluidos los ingresos financieros o económicos originados en otras formas de inversión con la finalidad de obtener capital de trabajo para desarrollar, precisamente, el comercio o la industria en un determinado Municipio; aunque estos elementos económicos constitutivos del capital de una empresa, correspondan a la competencia del Poder Tributario Nacional, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana, …”:

   Y, concluye: “No obstante, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 2005, aplicable en razón del tiempo, concedió al ente público territorial la potestad de gravar todos los ingresos brutos, proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas realizadas en el respectivo Municipio.” (Subrayado del Tribunal).

   Bajo este contexto, en el caso de autos, afirma la recurrente que las partidas supra mencionadas, no constituyen el objeto principal de su actividad económica; sin embargo, omitió aportar a los autos la documentación fehaciente tendente a respaldar alegato que si bien puede presumirse su afinidad con la de una empresa prestataria del servicio de la rama de seguros, tampoco desvirtuó la eventual o excepcionalidad de los ingresos obtenidos o, simplemente no generados en el establecimiento permanente que posee en la jurisdicción del Municipio Carrizal del Estado Miranda, como lo reseña el anterior criterio jurisprudencial.

   Por consiguiente, estima esta Juzgadora visto el razonamiento anterior, que no es errónea la interpretación adoptada por la Administración del Municipio mencionado y, en consecuencia, se confirma el reparo formulado a las partidas de inherentes a operaciones de seguros, tales como Gastos operacionales reembolsables por reasegurador y salvamento de siniestros; de la gestión general de la empresa, Inherentes a los intereses ganados, producto de inversiones, sea en depósitos a la vista, a plazo fijo, valores públicos, valores privados y otros préstamos, no devienen de la actividad principal de la empresa, dividendos ganados, acciones en bancos y otros institutos así como en sociedades anónimas, alquileres ganados, negociación de valores, sean estos vendidos o redimidos, venta de bienes muebles o inmuebles, ajustes de valores, diferenciales cambiarios y otros beneficios esos conceptos. Así se decide.

   Declarada la legalidad de las obligaciones tributarias determinadas, debe pronunciarse este Tribunal sobre los intereses moratorios liquidados.

   En este propósito, la recurrente afirma la improcedencia de los mismos debido a la supuesta improcedencia de las obligaciones que los causaron; sin embargo, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal y habiendo sido declarada ésta ajustada a derecho, por vía de consecuencia se confirman los intereses moratorios calculados. Así se decide.

   Respecto a la Multa de Bs. 412.126.535,47 (Bs.F 412.126,54), impuesta de conformidad a lo previsto en el numeral 1 del artículo 97 de la Ordenanza de la materia, que prevé el supuesto de infracción por iniciar o ejercer actividades gravables en el Municipio sin haber obtenido la licencia, la representación judicial de la impugnante esgrime una serie de alegatos en su contra, los cuales se analizarán a continuación:

   Violación al principio de la accesoriedad:

   Hechas las consideraciones anteriores y declarada como ha sido la procedencia de los reparos formulados, forzosamente debe desestimarse tal defensa. Así se decide.

   Vicio de Falso Supuesto de Derecho:

   Ante tal alegato, es menester recordar que el mencionado vicio se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. “Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Vid. Sentencia de esta Sala Político-Administrativa No. 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela).”

   Ahora bien, en el caso de autos, la misma recurrente (folio 66) del expediente judicial, reconoce la infracción y eleva la mínima temporalidad de su comisión, -un mes-, lo cual conlleva a la conclusión de una acertada interpretación del supuesto jurídico ante el supuesto fáctico detectado por las autoridades municipales; es decir, no existe el vicio denunciado. Así se decide.

   Violación al principio de proporcionalidad:

   En este orden de ideas, la recurrente asevera la desproporcionalidad de la sanción aplicada, máxime cuando se observa el reparo en la cantidad de Bs. 6.419.965,09 (Bs.F 6.419,97) y la multa en Bs. 412.126.535,47 (Bs.F 412.126,54), siendo su cometido claramente confiscatorio, violador de los dispositivos de los artículos 116 y 317 Constitucional.

   Ante tal argumento, este Tribunal debe señalar que el principio de la Capacidad Contributiva, se encuentra íntimamente ligado al principio de No Confiscatoriedad, los cuales han sido consagrados en nuestro Texto Fundamental, en sus artículos 316 y 317, en los siguientes términos:

   Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

   Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio

   .

   La violación de la capacidad contributiva o económica, y por ende ese efecto confiscatorio, al cual hace referencia nuestra Carta Magna, constituyen conceptos jurídicos indeterminados, por lo que trazar un límite entre lo que vulnera o no la capacidad contributiva, lo confiscatorio y lo no confiscatorio resulta difícil, en virtud de lo cual la jurisprudencia y la doctrina, han establecido que se está en presencia de una sanción de naturaleza confiscatoria, cuando la cancelación o pago de la misma, hace nugatoria las ganancias usuales de la empresa sancionada, o ésta tiene que vender los bienes para poder pagar dicha sanción.

   Dicho lo anterior, es importante señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que “para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una necesaria e importante actividad probatoria por parte de los accionantes” (Sentencia N° 200, de fecha 19/02/2004, caso: C.M. C.A. y otros).

   Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en casos como el de autos, en los que se alega la inconstitucionalidad de la multa impuesta:

   “Respecto a los alegatos de proporcionalidad y racionalidad que la Sala considera relacionados con la confiscatoriedad de la sanción, esta M.I. ha establecido:

   Este M.T. en anteriores fallos ha analizado el principio de no confiscatoriedad del tributo, cuyo basamento legal se encuentra en el artículo 317 constitucional que establece que ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’ [ver, entre otras, la sentencia Nº 00196 del 20 de febrero de 2008, caso: Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. (SURAL)].

   La jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desproporcionada y una garantía a la propiedad de los particulares.

   En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

   Respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, ha expresado la Sala Constitucional que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares (ver sentencia Nº 1866 del 2 de septiembre de 2004, caso: J.B.S. Publicidad, C.A.).

   Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:….

   Partiendo de la jurisprudencia citada y aplicándola al caso de autos observa la Sala que los alegatos de la contribuyente resultan insuficientes para considerar desproporcionada o irracional la multa impuesta por el SENIAT, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al precepto constitucional de no confiscatoriedad, en cuyo caso debió la recurrente precisar la forma que le afecta dicha sanción su derecho de propiedad y como consecuencia de lo mismo, la forma de cómo la multa puede considerarse confiscatoria.

   Visto lo anterior concluye la Sala que es improcedente la denuncia de violación de los principios de proporcionalidad y racionalidad en la aplicación de la sanción. Así se decide.

   (SPA-TSJ. Sentencia N° 00200, publicada en fecha 10 de febrero de 2011)

   Ahora bien, del análisis del expediente judicial se evidencia que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que la cuantía de la sanción impuesta detrae injustamente una porción de su capital, al punto de considerarse confiscatoria, o que dicha multa rompe con la proporcionalidad del tributo y con su capacidad contributiva o económica.

   No se observa, en el presente caso, se haya cumplido suficientemente con la carga probatoria para que este Tribunal pueda verificar parámetros sobre los cuales la recurrente esté en un estado tal, que necesite disponer de sus bienes para el pago de la sanción impuesta o no obtenga un margen de ganancia justa, o dicha sanción afecte el libre desenvolvimiento de sus actividades lucrativas.

   Por todo lo antes expuesto, al aplicar los criterios jurisprudenciales citados al presente caso, este Tribunal considera concluyente el hecho de que la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, dando por cierto sus afirmaciones, por lo cual se debe desechar la denuncia de violación de los principios de proporcionalidad y confiscatoriedad por infundada y no ajustada a derecho. Así se declara.

   IV

   DECISION

   De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con Acción de A.C. interpuesto por la sociedad mercantil “SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A.”, contra la Resolución No. D-549/2006 de fecha 21 de Julio del 2.006 emitida por al Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda, por un monto total de Bs. 422.026.235,48 (Bs.F 422.026,23), en materia de industria y comercio, ahora impuesto a las actividades económicas; y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

   Se condena en costas procesales a la recurrente, equivalentes al uno por ciento (1%) del monto controvertido.

   Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

   Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda y a la contribuyente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Juez,

   M.I.C..

   La Secretaria,

   K.U..

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 3:21 p.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

   La Secretaria,

   K.U..

   Asunto No. AP41-U-2006-000722.-