Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 7 de Octubre de 2009
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario |
| Ponente | Luis Ernesto Gomez |
| Procedimiento | Cobro De Bolivares Intimacion |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
EN SU NOMBRE: EL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.
San Carlos, 07 de octubre de 2009.
199º y 150º
EXPEDIENTE Nº 10.954
MOTIVO: Cobro de Bolívares por Intimación
SENTENCIA: Interlocutoria (Cuestiones Previas)
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
DEMANDANTE:
J.G.S.U., Cédula de Identidad Nº V-7.174.606.
ABOGADO ASISTENTE:
E.L., Inpreabogado Nº 82.907.
DEMANDADO:
Sociedad de Comercio “EDIFICACIONES Y DESARROLLOS 2.031, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Cojedes, bajo el Nº 5418, Tomo 03-A, de fecha 21 de abril de 2006.
REPRESENTANTE LEGAL:
R.J.L.R., Cédula de Identidad Nº V-7.536.157,.
APODERADO JUDICIAL:
O.M.P., Inpreabogado Nº 49.049.
-II-
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Mediante escrito presentado en fecha seis (06) de febrero de dos mil nueve (2009), el ciudadano J.G.S.U., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.174.606, asistido por el abogado E.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.907, demandó a la Sociedad Mercantil “EDIFICACIONES Y DESARROLLOS 2031, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Cojedes, bajo el Nº 5418, Tomo 03-A, de fecha 21 de abril de 2006, representada por el ciudadano R.J.L.R., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.536.157, domiciliado en la Avenida Bolívar, Edificio Rampini entre Calles Silva y Manrique, de esta ciudad de San C.E.C., por el pago de instrumento cambiario (Cheque).-
Admitida la demanda en fecha once (11) de Febrero de dos mil nueve (2009), por auto que obra a los folios 08 y 09 de este expediente, se ordenó intimar a la Sociedad Mercantil “EDIFICACIONES Y DESARROLLOS 2031, C.A.”, en la persona de su representante legal, ciudadano R.J.L.R., a los fines de que ésta pagase al actor, o se opusiera a ello, la cantidad de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 16.756,25), más las costas y costos judiciales calculados prudencialmente por el Tribunal en la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 3.351,25).-
En fecha diecinueve (19) de Febrero de dos mil nueve (2009), fue librada la respectiva compulsa de citación ordenada, y la misma fue entregada al alguacil de este Tribunal, tal y como consta de la notas secretariales que rielan insertas a los folios 11 y 13 de este mismo expediente.-
En fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), el Alguacil de este Tribunal informó no haber podido localizar al demandado de autos.-
Practicada como fue la citación de la demandada en la forma prevista en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, se cumplió con la última formalidad el veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009).-
En fecha diez (10) de Junio de dos mil nueve (2009), por actuación que obra al folio 34 de este expediente, el ciudadano R.J.L.R., en representación de la Sociedad de Comercio “EDIFICACIONES Y DESARROLLOS 2.031, C.A.”, le otorgó Poder Apud Acta, al abogado O.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.049, para que éste lo representara en el juicio.-
Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), la representación judicial de la parte demandada, abogado O.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.049, hizo formal oposición al Decreto Intimatorio, y en virtud de la referida oposición, este Tribunal dejó sin efecto el Decreto Intimatorio de fecha once (11) de febrero de dos mil nueve (2009).-
Estando dentro del lapso procesal previsto para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, compareció la representación judicial de la parte demandada el seis (06) de Julio de dos mil nueve (2009), y presentó escrito de Cuestiones Previas, constante de cuatro (04) folios útiles, en el cual opuso la cuestión previa prevista en los numerales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.-
Posteriormente, en fecha trece (13) de Julio de dos mil nueve (2009), el demandante J.G.S.U., debidamente asistido de abogado, consignó escrito en el cual contradijo las Cuestiones Previas opuesta por la representación judicial de la parte demandada.-
Abierta la articulación probatoria de la incidencia, compareció el abogado O.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.049, en representación de la parte demandada en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009), y consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue providenciado por auto de fecha veintidós (22) de Julio de dos mil nueve (2009).-
-III-
OPOSICION DE CUESTIONES PREVIAS:
La representación judicial de la demandada Sociedad de Comercio “EDIFICACIONES Y DESARROLLOS 2.031, C.A.”, en su escrito de Oposición de Cuestiones Previas opuso la caducidad de la acción establecida en la Ley, prevista en el ordinal 10º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo:
• Que opone la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, concerniente a la Caducidad de la Acción establecida en la ley, conforme a lo previsto en el artículo 491 del Código de Comercio, en razón de ser un efecto mercantil del tipo cheque el documento en el cual pretende fundar el demandante sus ilegitimas pretensiones.
• Que la referida norma dispone que (sic) “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso. El aval. La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas. El vencimiento y el pago. El protesto. Las acciones contra el librador y los endosantes. Las letras de cambio extraviadas”.
• Que siendo aplicables al cheque las normas que regulan la letra de cambio, en los asuntos así dispuestos en el artículo 491 del Código de Comercio, antes transcrito, invoca lo previsto en el artículo 452 eiusdem, el prevé (Sic) “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago). El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.
• Que el protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente.
• Que el protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.
• Que en los casos previstos en el numeral segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.
• Que en los casos señalados en el numeral tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones”.
• Que la norma nos indica en forma imperativa que la negativa de aceptación ó de pago debe constar en documento autentico, es decir, quien sea tenedor legitimo de un cheque para preservar sus acciones debe levantar el protesto por falta de pago, bien el día de la negativa a efectuarlo o dentro de los dos (2) días hábiles siguientes.
• Que para precisar la defensa o cuestión previa perentoria de la caducidad aquí opuesta, se deben señalar tres hechos que se desprenden de los autos:
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- El cheque que se anexó al escrito liberar supuestamente habría sido emitido por su representada en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2008;
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- El demandante esgrime haberlo presentado al cobro sin indicar una fecha exacta, sin embargo, afirma que el banco ha negado su pago,
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- El demandante no habría sacado el protesto exigido por el ya citado artículo 452 del Código de Comercio.
• Que si el demandante, presentó el cheque ante el librado, es decir, ante el Banco, ese día venció el cheque y el protesto debió sacarlo el mismo día o dentro de los dos (2) días laborables siguientes, no pena de extinguirse la acción.
• Que al respecto el legislador en el artículo 461 del Código de Comercio señala lo siguiente: (Sic) Artículo 461.- “…después del vencimiento de los términos fijados para...(Omissis)...sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago...(Omissis)...el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante...”.
• Que el criterio reiterado y p.d.T.S.d.J., en Sala de Casación Civil, en torno a la caducidad de la acción del tenedor de un cheque señala: (Sic.) la Sala considera pertinente dejar establecido lo siguiente: El artículo 492 del Código de Comercio, textualmente dispone: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.
• Que la presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX”.
• Que en concordancia con la norma antes transcrita, el artículo 452 del mismo Código, señala: (Sic) “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).
• Que el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.
• Que el protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente…”.
• Que en este mismo sentido, la casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase “debe constar”, aludida en el artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.
• Que el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo, además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador, más aún, cuando el artículo 491 eiusdem, establece: (Sic) “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso; el aval; la firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago; el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes”.
• Que el Tribunal de Alzada en la sentencia recurrida textualmente señaló: (Sic) “… El cheque fue presentado al cobro en la entidad bancaria el día 27-11-97 (sic) cuyo pago resultó inconforme con la mención de dirigirse al girador’; con fecha 05-12-97 (sic) y asistido de abogado declaró por ante (sic) la Notaría Pública Segunda de esta Ciudad, legalmente protestado los cheques en cuestión y del acta en referencia se obtuvo lo siguiente: “Se deja constancia que para el momento de presentación de los referidos cheques 27-11-97 no se hacen efectivo ya que la cuenta carece de fondos suficientes para cubrir su monto”.
• Que aplicando las disposiciones antes transcritas tenemos de una simple operación que el protesto fue levantado en fecha 05-12-97 (sic), es decir, ocho días después, por lo que necesariamente tiene que aplicarse la norma contenida en el artículo 461 del Código de Comercio, es decir el protesto fue levantado en forma extemporánea.
• Que en cuanto al criterio de la recurrida de que el procedimiento escogido por la parte actora es el monitorio y que éste es solo procedente cuando se trata de acciones de condena, en las cuales se persigue el incumplimiento de una obligación de dar que consta en prueba instrumental y que la obligación debe ser líquida y exigible, que no está sujeta a condición, plazo o contraprestación alguna.
• Que el sentenciador a-quo, olvidó que la prueba instrumental debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley y que en este caso faltó el complemento de la prueba instrumental que es la figura del protesto aplicable a la vía procesal que se escoja, en consecuencia fue errada su interpretación al respecto.
• Que de acuerdo a lo anteriormente expuesto este Tribunal considera procedente la defensa perentoria, de la Caducidad de la Acción, por haber levantado el protesto en forma extemporánea...”.
• Que esta Sala a tenor de todo lo antes señalado, considera que el sentenciador de la recurrida a pesar de haber manejado muy mal el punto de la caducidad procedió correctamente, con arreglo a lo deducido y opuesto, al declarar con lugar la referida caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque.
• Que en consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia por falsa aplicación de los artículos 452 y 461 del Código de Comercio y falta de aplicación de los artículos 442, 491, 492 y 493 eiusdem, y así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante fallo de fecha dos (02) de Noviembre de 2001, en el caso J.C.C.E. contra C.J.S.V., con motivo de una demanda por cobro de bolívares (procedimiento por intimación), y con ponencia del Magistrado A.R.J.).
• Finalmente señaló que si el portador y beneficiario del cheque no levantó el protesto dentro del tiempo útil para ello o lo hizo en forma extemporánea, por aplicación analógica del artículo 461 del Código de Comercio, el portador quedó desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 eiusdem.
CUESTION PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:
• Que opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Prohibición de la Ley de Admitir la Acción.
• Que para la comprensión de la presente cuestión previa, debemos formularnos ante que nada la siguiente interrogante: ¿Puede el tenedor de un cheque instaurar demanda judicial sin haber levantado el protesto del efecto mercantil tal como lo impone el artículo 452 del Código de Comercio?.
• Que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante fallo de fecha dos (02) de Noviembre de 2001, en el caso J.C.C.E. contra C.J.S.V., con motivo de una demanda por cobro de bolívares (procedimiento por intimación), y con ponencia del Magistrado A.R.J., dejó establecido lo siguiente: (Sic) (…) Al respecto, alega el formalizante: “…no es correcta la interpretación del Juez de alzada, en el sentido de que en el procedimiento por intimación la prueba instrumental debe cumplir con los requisitos establecidos en la Ley y que en el caso faltó el complemento de la prueba instrumental que es la figura del protesto aplicable a la vía procesal que se escoja…pues, el artículo 644 CPC (sic), como tal regla legal expresa que establece las pruebas aptas para el establecimiento de los hechos en que se funda la pretensión monitoria, solo dice que son pruebas escritas suficientes, los (…) ‘cheques’, sin exigir expresamente que hayan sido protestados. Eso no es lo relevante porque no se trata de una acción cambiaria.
• Que la Sala para decidir, observa: (Sic) (…) El artículo 643 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, textualmente dispone lo siguiente: “El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes: 3°) Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición”.
• Que la Sala considera acertada la interpretación realizada por el juez de alzada para la resolución del presente asunto, ya que el artículo anteriormente transcrito, prevé como causal de inadmisibilidad el supuesto planteado en el caso de marras, es decir, si no hay protesto la obligación no es exigible.
• Que el criterio esbozado por la Sala de Casación Civil, de ser acogido, debe conducir al Juzgador a declarar con lugar la presente cuestión previa, y como consecuencia de ello, decretar la nulidad de todo lo actuado y finalmente con fundamento en lo estatuido en el ordinal 3 del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, declarar la inadmisibilidad de la demanda, por cuanto el demandante no acompañó al escrito libelar la prueba escrita e idónea como lo es el protesto para demostrar la falta de pago.
• Que lo ajustado a derecho sería, que el tenedor de un cheque podría optar entre dos conductas, una de ella, presentarlo al cobro en el lapso de ley (8 o 15 días según el caso), y ante su negativa de pago levantar el protesto.
• Que lo antijurídico, sería instaurar demanda judicial, alegando como en el caso de sub iudice que no fue pagado con la intención velada del demandante de generar daños materiales y hasta morales en la persona del librador.
• Para finalizar esbozó: Que de allí la necesidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 452 del Código de Comercio, levantando el protesto del cheque que le asegure a su tenedor el ejercicio legitimo de sus derecho, dejando establecido previamente mediante documento auténtico la causa de la falta de pago por parte del librado.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
CUESTION PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:
Al respecto, este Tribunal para decidir observa:
Alega la parte cuestionante, que existe prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta ya que el tenedor de un cheque no puede instaurar demanda judicial que contenga el ejercicio de la acción cambiaria, sin haber levantado el protesto del efecto mercantil, tal cual como lo impone el artículo 452 del Código de Comercio, cuya afirmación encuentra soporte en sentencia dictada por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo de fecha 02 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J..
En este sentido este juzgador observa:
Debe precisar este sentenciador que, en el caso de marras estamos en presencia de una pretensión propuesta en ejercicio de una acción cambiaria derivada de un cheque y no de una acción causal, conforme a los parámetros de interpretación respecto a lo que es la acción cambiaria o mercantil derivada del cheque y la acción civil que puede derivarse del mismo instrumento, según la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. Nº 04-26-32. Sentencia Nº 4574, Magistrado Ponente MARCO TULIO DUGARTE, que parcialmente se transcribe seguidamente: “Observa la sala , que en juicio por cobro de bolívares derivado del cheque no pagado, el Juzgado de Primera Instancia, al resolver dicha acción, entró a analizar el origen de la obligación que dio lugar a la emisión del cheque. Al respecto la sala considera oportuno citar lo señalado por el profesor J.V.V. en su obra “La pérdida de las acciones derivadas del cheque” en la que señala “Cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque toda vez que la acción surge del mismo instrumento” En efecto, observa la sala que cuando se demanda la acción cambiaria el cheque es el instrumento fundamental y como tal vale por sí mismo, sin necesidad de que el demandante exponga la obligación que da lugar a la acción, no obstante si lo que se trata es del ejercicio de la acción causal se debe demostrar la existencia de la relación subyacente y la obligación insatisfecha que genera para el deudor. Así lo ha señalado la Sala de Casación Civil de éste Alto Tribunal en decisión del 30 de septiembre de 2.003 (Caso internacional Press, C..A) que señaló. “… es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vínculos entre las partes intervinientes, los cuales están regulados, bien por cláusulas contractuales o en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o título valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago Omissis…….
En relación al protesto el autor patrio Morles Hernández ha sostenido en su obra lo siguiente: “La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto….. El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículo 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión ‘debe constar’ del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.” (Negrillas de este fallo cojedeño).
El criterio en cuanto al lapso para levantar el protesto fue cambiado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha treinta (30) de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, Expediente R.C. Nº 01-937, que estableció lo siguiente: “….En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. “ (negrillas de este fallo cojedeño).
A la luz del criterio jurisprudencial antes trascrito, específicamente de su conclusión final “De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses.” , se desprende que la presentación al cobro del cheque y el levantamiento del protesto en los lapsos expresados, son requisitos ineludibles, de necesario cumplimiento para investir al beneficiario del cheque de la acción de cobro cambiario contra el librador y evitar la caducidad de la acción en cuestión.
En efecto, la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción y en ese sentido debe asumirse el criterio de que, necesariamente para ejercitar tal derecho, quien lo pone en movimiento debe estar investido del mismo y en el caso del cheque, el beneficiario logra consolidar ese derecho mediante el cumplimiento de los requisitos antes expresados, presentación y protesto, ambos en forma tempestiva, los que debe consolidar obviamente antes de ejercitar su derecho de acción cambiaria contra el librador, toda vez que si no lo hace simplemente no esta investido del derecho de acción cambiaria en cuestión y la pretensión resultara inadmisible, sin que la interposición de la demanda pueda evitar la caducidad de la acción.
Este criterio ha sido sostenido desde muy vieja data, conforme expresa el jurista patrio R.G., en su obra “LA LETRA DE CAMBIO Y EL CHEQUE”, (Edición 1997, Ediciones Fabretón, pagina 286), al señalar el siguiente extracto de una sentencia, que sustenta la improcedencia de la acción de cobro por no haberse levantado el protesto: “ Que de conformidad con lo preceptuado expresamente en el artículo 491 del Código de Comercio, como bien lo asienta el apoderado del demandado, son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre el protesto de la misma; Que en materia de letra de cambio la negativa de pago debe constar por medio de un documento autentico (protesto por falta de pago) el cual debe ser levantado en la oportunidad fijada por el mismo legislador mercantil; Que el levantamiento del protesto por falta de pago constituye requisito indispensable para que el tenedor legítimo de una letra de cambio pueda ejercer las acciones que le concede nuestra legislación mercantil, excepción hecha de aquellos casos en que el propio librador o un endosante haya dispensado al portador de tal obligación para el ejercicio de sus acciones; Que tales disposiciones son aplicables en materia de cheque de conformidad con el precepto legal antes mencionado; Que no habiendo, en el caso de autos, sido levantado el protesto por falta de pago en forma procesalmente útil y no habiendo el librador del cheque eximido de tal requisito al portador del mismo, es indudable concluir que el actor no ha dado cumplimiento a una condición previa indispensable para la procedencia de la acción que ha intentado, y siendo esto así es indudable que su demanda debe ser declarada sin lugar, como en efecto así se declara.__ JTR, vol. VII, t. I, págs. 650 y 651; DFMIM2/8-659. (53).
En el caso bajo estudio, de la revisión del cheque acompañado al libelo de la demanda, en calidad de instrumento fundamental, observa este Tribunal que el mismo fue presentado para su cobro en la misma fecha en que fue librado, el 16 de diciembre de 2008 y carece del protesto respectivo, de lo cual se deduce forzosamente que el demandante al momento de interponer la pretensión contenida en estos autos, no estaba investido de la acción cambiaria, toda vez que la Casación ha interpretado que la expresión ‘debe constar’ del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque surgiendo en consecuencia la PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA.
No escapa del conocimiento de este juzgador, el hecho de que la pretensión de cobro cambiario derivado del cheque acompañado al libelo de la demanda, en calidad de instrumento fundamental, fue propuesta en fecha 09 de febrero de 2009, dentro del referido lapso de los seis meses, 16 de diciembre de 2008, sin embargo es necesario precisar, como se afirmó anteriormente, que la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción y en ese sentido debe asumirse el criterio de que, necesariamente para ejercitar tal derecho, quien lo ejercita debe estar investido del mismo y en el caso del cheque, el beneficiario logra consolidar ese derecho mediante el cumplimiento de los requisitos antes expresados, presentación y protesto, ambos en forma tempestiva, los que debe consolidar obviamente antes de ejercitar su derecho de acción cambiaria contra el librador, toda vez que sino lo hace simplemente no esta investido del derecho de acción cambiaria en cuestión y la pretensión resultara inadmisible, sin que la interposición de la demanda pueda evitar la caducidad de la acción.
M.G. explica que, quien ejercita su derecho de acción y lo viabiliza a través de su demanda, debe cumplir con un conjunto de requisitos al momento de su interposición. Algunos de estos requisitos son de forma y regularmente consisten en la obligación de acompañar anexos a la demanda o acompañar a ésta de algunas formalidades que la hagan viable. Por otro lado, hay algunos requisitos llamados de fondo, porque son intrínsicos, es decir, están ligados a la esencia de la demanda como acto jurídico procesal, como sucede en el caso de marras, debe acompañarse el cheque y la prueba instrumental que pruebe que el mismo ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. El incumplimiento de los requisitos legales origina el rechazo de la demanda.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo de fecha 18 de Mayo de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., expreso:
El artículo 26 de la vigente Constitución establece como derecho constitucional el acceso de las personas a la justicia. Tal acceso, conforme a la letra del mismo artículo, se hace mediante el proceso (lo que se denota de la frase de la norma sin formalismos o reposiciones inútiles), por lo que se trata de un acceso doble, ya que él no sólo corresponde a los demandantes sino a los demandados. Siendo el camino el proceso, las personas ejercerán su derecho mediante la acción, por lo que si ésta no existe o es inadmisible, el acceso efectivamente tiene lugar, pero el órgano jurisdiccional inadmite la acción, por lo que no toca el fondo de la pretensión.
En consecuencia, tal rechazo de la acción no significa una negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que es el resultado de una declaración jurisdiccional, y se trata de un juzgamiento sobre la existencia del derecho de acción.
La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.
En sentido general, la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. …
(Negrillas de este fallo cojedeño).
Por las razones antes expuestas la cuestión previa en análisis, prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe prosperar y así se decide.
-V-
DECISIÓN:
En fuerza de los razonamientos y consideraciones antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa opuesta prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA, en consecuencia se desecha la demanda propuesta por J.G.S.U. contra EDIFICACIONES Y DESARROLLOS 2.031, C.A. por COBRO DE BOLIVARES, iniciada a través del procedimiento intimatorio y se declara extinguido el proceso.-
Se condena a la parte intimante al pago de las costas de proceso, por haber sido vencida.-
Notifíquese a las partes.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en San Carlos, a los siete (07) días del mes octubre de del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
El Juez Provisorio,
Abg. L.E.G.S.
La Secretaria,
Abg. H.M. CASTELLANOS M.
En la misma fecha, siendo las tres y siete de la tarde (03:07 P.M.), se publicó la anterior sentencia.- La Secretaria,
Abg. H.M. CASTELLANOS. M
Exp. Nº 10.954
LEGS/HMCM/Ana
