Decisión nº 208-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 18 de Junio de 2010

Asunto Principal VJ01-P-2007-000218

Asunto VP02-R-2010-000335

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

J.F.G.

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio IDEMARO G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.634, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, contra la Decisión N° 057-10 de fecha veintiuno (21) de Abril de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual revocó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada a los referidos ciudadanos, ordenando la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos en mención, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa por esta Alzada, en fecha 27.05.10, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dos (02) de Junio del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Refiere el recurrente de autos, como fundamento de su apelación, con respecto a la decisión impugnada, que si bien las sentencias aplicadas por el Juzgado a quo, son de carácter vinculante, la aplicación de las mismas en el caso de marras, carecen de fundamento, por cuanto sus representados desde el inicio del proceso, les fue decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, arresto domiciliario, lo cual ha sido considerado y equiparado como una privación de libertad, por parte del Tribunal Supremo de Justicia, siendo dicho criterio acogido por los diferentes Tribunales de la República, citando el apelante de marras, decisión de fecha 03.11.09, Asunto XP01-P-2009-001593, emitida por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, así como sentencia N° 04.04.01, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Antonio García, relacionadas con ese aspecto, indicando la defensa de autos, que la medida de arresto domiciliario se encuentra prevista dentro de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, y los requisitos para su procedencia son distintos a los establecidos para la privación de libertad, sin embargo, una vez decretado el arresto domiciliario, dicha medida tiene los mismos efectos que la privación de libertad, por cuanto el imputado se encuentra restringido del pleno ejercicio del derecho a la libertad y como consecuencia de ello, al libre desenvolvimiento de su personalidad, a la circulación, libre tránsito, de expresión y “de otras de especial relevancia que atentan contra los derechos humanos”, alegando que el legislador contempla lo concerniente a estos aspectos en los artículos 19, 22, 44 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 9, 190, 191, 246 y 247, prevé lo atiente a la libertad personal, y a la interpretación restrictiva que debe realizarse sobre las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades.

Alega el apelante de marras, que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que los Jueces pueden revisar las medidas dictadas de oficio, pero dicha actividad siempre deberá ser en beneficio de los imputados, si éstos no han incurrido en las causales de incumplimiento que se prevén en el artículo 262 ejusdem, no obstante, en el caso de marras, no le está dado al Juez modificar o sustituir la medida dictada en detrimento de los acusados de autos, por cuanto éstos se encuentran bajo la medida de arresto domiciliario, desde hace dos (02) años y ocho (08) meses, sin que hayan incumplido la misma, por lo que resulta falsa la suposición del Juez de instancia, en virtud que sus defendidos han respetado todas las condiciones impuestas, y el juicio no ha concluido en virtud de situaciones ajenas a los mismos, por cuanto la defensa siempre ha acudido a los actos fijados por los distintos despachos que han conocido de la causa, por lo que esa defensa considera violatorio del principio de progresividad y proporcionalidad, el hecho que a sus defendidos se les revocara la medida cautelar de arresto domiciliario.

De otra parte, la defensa expone que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que al Juez de Juicio le está encomendada la función controladora de las normas, por lo que mal podría disponer la aplicación de las normas en perjuicio y detrimento de los acusados, expresando que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la aplicación del principio in dubio pro reo, citando decisión N° 228 de fecha 15 de Mayo, sin indicar el año, Expediente N° C07-0081, referida al establecimiento de los recursos procesales y la revisión a favor del reo, en caso de vicios de orden constitucional.

En otro orden de ideas, el defensor de autos esgrime, que el órgano que debe solicitar al Juez de instancia, la revocatoria de las medidas cautelares, es el Ministerio Público, y el Juez sólo puede proceder a revocar las medidas en caso de incumplimiento de las mismas, o revisar éstas en beneficio del reo, siempre que haya cumplido con las obligaciones del Tribunal, por lo que, en el presente caso, al haber realizado el Juez a quo, la revisión de oficio, violentó el principio de progresividad “que posee el reo”, al haber decidido revocar la medida de arresto domiciliario, en contra de sus representados, sin tomar en cuenta los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a la revocatoria de las medidas cautelares, realizando además una serie de señalamientos que van en contra del principio de igualdad entre las partes, el debido proceso y “al In dubio Pro reo”.

Insiste el recurrente de autos, con respecto a extracto plasmado de la decisión recurrida, que la misma le causa un gravamen irreparable a sus defendidos, por cuanto en ningún momento han incumplido con las obligaciones impuestas por el Tribunal de Control como por el Juzgado de Juicio, lo cual resulta un requisito establecido por el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a la revocación de las medidas cautelares, máxime si el propio Juzgador de instancia, refiere que el retardo se ha producido por causa del cuerpo policial encargado de los traslados, y dicha situación es inimputable a los acusados de autos, por lo que mal podría el Juez a quo, tratar de responsabilizar a sus representados de dicha situación, en razón que ellos no son los que ordenan ni disponen su traslado a la sede del Tribunal, en razón de lo cual mal puede aducir la instancia, que en aras de garantizar las resultas del proceso, en detrimento de sus defendidos, revoca la medida cautelar, sin que exista causal taxativa de las previstas en el referido artículo 262 ejusdem.

Refiere la defensa, que ninguno de los retardos operados en la causa, son imputables a sus defendidos, ni al incumplimiento de las obligaciones impuestas por el Tribunal competente desde el inicio de la causa, por lo que mal podría el Juzgado de instancia, en detrimento de sus representados, revocar la medida cautelar, de igual forma coercitiva y restrictiva de libertad personal, sin fundamentos de hecho ni de derecho, que puedan presumir la causal de revocatoria, por cuanto los mismos no estaban sujeto a otra obligación distinta a al arresto domiciliario, considerando el recurrente de autos, que el Juzgador de instancia, debió atender a lo denominado por la doctrina como “la comprobación judicial”, a los fines de dar por probados los hechos alegados por las partes en aras de la búsqueda de la verdad, citando para ello, sentencia de fecha 11.05.05, expediente N° 04-3028, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Cabrera Romero, referida a la afirmación de libertad.

Por último, el apelante de marras esgrime, que en el presente caso se está violentando el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir circunstancias que fundamenten racionalmente el cambio de medida, agregando la defensa, que el Juez de instancia, procedió a indicar como sitio de reclusión para sus representados, la Cárcel Nacional de Maracaibo, sitio destinado para el cumplimiento de penas, obviando el Juzgador a quo, la existencia de centros de detención preventiva, en los cuales podían haber sido recluidos los mismos, en resguardo de su integridad, en virtud que los mismos no hablan el idioma castellano, y el proceso data desde el año 2007, siendo la mora estatal la que ha llevado a extender el juicio en el tiempo, por lo que responsabiliza al Juez de instancia, de la integridad de sus defendidos, por cuanto “para nadie es un secreto que los centros de reclusión tanto preventivo como definitivos o permanente poseen un elevado hacinamiento que como consecuencia de ello se generan diferentes hechos de violencia que ponen en riesgo la vida de [sus] defendidos”.

En base a dichos alegatos, la defensa de autos solicita se declare con lugar el recurso de apelación, y se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, por cuanto la misma resulta violatoria del debido proceso y a la defensa de sus representados, ordenándose el restablecimiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, los abogados C.R.T. y M.M.T., con el carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Séptimo del Ministerio Público, con competencia nacional en materia contra las drogas, y Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a dar contestación al recurso de apelación presentado, argumentado lo siguiente:

Refieren los Fiscales del Ministerio Público, que difieren de los argumentos esgrimidos por la defensa de autos, por cuanto los artículos 49.4 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen la garantía de los ciudadanos de ser juzgados por sus jueces naturales, y del análisis de éstos, se verifica que el legislador patrio buscó ofrecer y garantizar una justicia expedita, en el marco de las leyes patrias y tratados internacionales suscritos por la República, y al efecto citan sentencia N° 345 de fecha 13.07.09, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, referida al papel del Juez como garantista de la integridad del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su obligación de impulsar el proceso.

Aducen los Representantes Fiscales, que en el caso de autos, el Juez de instancia está en la obligación de actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Carta Magna, debiendo imprimirle celeridad al proceso, a los fines de permitir seguridad y certidumbre para evitar sentencias y decisiones en las cuales los acusados hayan perdido el interés, y se haya perdido el poder punitivo del Estado, por el transcurrir del tiempo, por lo que el Juez a quo, actuó en estricto apego a la jurisprudencia pacífica y reiterada del M.T. de la República, haciendo alusión a la sentencia emitida por la Sala Constitucional, N° 3421 de fecha 09.11.05, expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado Jesús Cabrera, referida a los delitos de lesa humanidad, y la categorización de los delitos de droga, dentro de dicha clasificación, los cuales se encuentran excluidos de la aplicación de beneficios procesales, de acuerdo a lo señalado por la sentencia N° 136 de fecha 06.02.07, emitida igualmente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todo ello en concatenación con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agregan los Representantes Fiscales, que la exclusión de beneficios en relación a dichos delitos, no se traduce en la pérdida del principio de presunción de inocencia que arropa a los justiciables, sino que deriva en una excepción al principio de juzgamiento en libertad, debido a la magnitud del daño causado, y el bien jurídico tutelado, como lo es el respeto de los derechos humanos, atendiendo a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de los hechos de esa naturaleza, lo cual es de interés general, por lo que no debe perjudicarse el derecho de la colectividad, por encima del derecho a la libertad del imputado, en virtud que el derecho a la vida es un bien más preciado que el derecho a la libertad, y se ve afectado por el uso de las drogas, siendo ese derecho no sólo de rango constitucional, sino también supra constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por ello, en atención a los argumentos expuestos, la Representación del Ministerio Público, considera que la decisión recurrida se encuentra en apego a la doctrina y jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicitan se confirme el fallo impugnado, y se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa de los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada, que ha sido presentado recurso de apelación contra decisión emitida por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21.04.10, con base en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual revocó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada a los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 ejusdem, consistente en arresto domiciliario, al considerar la defensa de los ciudadanos en mención, que la decisión emitida por el Juzgado de instancia, causa un gravamen irreparable, al haber dictado de oficio un fallo, que no se basó en alguna de las causales establecidas en el artículo 262 del texto penal adjetivo, a los fines de proceder a revocar la medida cautelar, máxime cuando el arresto domiciliario, ha sido equiparado a la privación judicial preventiva de libertad, y de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del referido texto adjetivo, la revisión de oficio realizada por el Juez, con relación a las medidas cautelares, no pueden resultar en detrimento del imputado, y en el presente caso, las causas de retraso del proceso no son imputables a sus representados, por cuanto los mismos no disponen su traslado al Tribunal de instancia, y no han incumplido con la medida impuesta, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada, y se reestablezca la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada a los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY.

Ahora bien, de un análisis efectuado a la decisión recurrida, se observa que el Juez a quo, al momento de proceder a dictar el fallo impugnado, estableció los siguientes argumentos:

Visto el contenido de la decisión dictada en fecha 16-08-2007, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputado donde se aplico (sic) a los acusados USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURY la medida sustitutiva de libertad, prevista en el ordinal 1° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al Arresto Domiciliario bajo custodia policial, la cual hasta el día de hoy se encuentra vigente; éste (sic) Tribunal ante el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. conforme al cual, todos los Jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciéndolos igualmente garantes de derechos constitucionales, y conforme al ejercicio de la Potestad Judicial controladora de los Principios y Garantías de orden constitucional, consagrada en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; éste (sic) Órgano Jurisdiccional pasa a emitir el siguiente acto de decisorio sobre la base del siguiente razonamiento:

I

Se sigue proceso penal contra de los acusados USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURY, por su presunta participación como COOPERADORES en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO (sic) EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el Artículo31 (sic) de la Ley Orgánica Contra l (sic) Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, según imputación formal contenida en el acto conclusivo de la acusación presentado por la Fiscalia (sic) 23° del Ministerio Público

II

Es de hacer notar que, según criterio jurisprudencial los delitos vinculados con el Tráfico de Droga, constituyen ilícitos penales de LESA HUMANIDAD y LESO DERECHO, de naturaleza pluriofensivos, en virtud de lesionar bienes jurídicos colectivos o difusos como lo son la vida, la salud pública y la seguridad ciudadana Estadal, además afectar el sistema económico donde se perpetran; y (sic) tal efecto, esa consideración sirve de sustento al legislador constituyente, en razón de la gravedad de dichos hechos punibles, las consecuencias y efectos sociales que ocasiona al Estado, dada su incidencia y repercusión en los estratos sociales y familiares, y en aras de evitar la impunidad de los mismos, al disponer en el Artículo 271 de la Carta Democrática Fundamental, la imprescriptibilidad de las (sic) acción penal para perseguir el trafico (sic) de droga, al prescribir el Artículo 217 lo siguiente…

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en criterio reiterado y pacifico, sobre el carácter incuestionable de LESA HUMANIDAD que constituye el delito de Tráfico de droga, al prescribir en el fallo dictado en fecha 28-03-2000 por la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontivero, lo siguiente…

Del mismo modo, y haciendo una interpretación comparativa y congruente, con el dispositivo del Artículo 29 del Texto Constitucional, la indicada norma programática establece expresamente que las acciones de los delitos de lesa humanidad igualmente son imprescriptibles…

De tal manera, que a la luz de las interpretaciones de las disposiciones constitucionales ut-supra trascritas (sic), encuentra éste (sic) Órgano Jurisdicente, que al considerar al delito de Trafico de Droga como un ilícito penal de LESA HUMANIDAD, y por tanto de LESO DERECHO, cuya acción penal para perseguirlos no prescriben, por mandato expreso del legislador constituyente; esa argumentación jurídica, permiten sostener que dicho delito o los vinculados con el mismo, no son susceptible (sic) de gozar de algún beneficio procesal, ya que el espíritu, propósito y razón del legislador constitucional, es excluirlo de cualquier beneficio que conlleve a su impunidad, vale decir, que al tener el carácter de Imprescriptibilidad y de Lesa Humanidad, quedan incluidos como aquellos ilícitos penales, que por mandato del Artículo 29 Constitucional no son objeto de aplicación de beneficio procesal alguno, dado lo gravedad de la entidad social del delito, y el daño social causado por el mismo…

En consecuencia, sobre la base del razonamiento arriba esbozado, deducido de las interpretaciones al criterio jurisprudencial supra analizado, y en estricta aplicación congruente de las disposiciones constitucionales consagradas en los Artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encuentra éste (sic) Juzgador que aquellos sujetos encausados por los delitos de Trafico de Droga, por razones de orden constitucional, de seguridad ciudadana y de paz social, y mientras finalice un proceso debido con el cumplimiento de las garantías mínimas judiciales, a través de sentencia definitivamente firme que le ponga termino (sic) al proceso, no le es dable la aplicación de medidas sustitutivas de libertad, previstas en los (sic) Artículos (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como mecanismo para garantizar la finalidad del proceso, y por ende, la presencia de los imputados a los actos del proceso.

En consecuencia, a criterio de éste (sic) Tribunal lo ajustado y procedente conforme a derecho, en resguardo y respeto a la doctrina Jurisprudencial del M.T. de la República, objeto del thema decidendum, es ACORDAR la REVOCATORIA de la medida sustitutiva de libertad…

…en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el Articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 243 y 244 Ejusdem, se decreta en contra de los acusados la medida de PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al estimar quien decide, que dicha medida de coerción personal resulta proporcional con la grave entidad social del delito imputado, a las circunstancias particulares de su comisión, a la sanción probable, además de considerar que en el caso de marras se verifica la presunción razonable del peligro de fuga, a que se contrae el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los acusados no tienen establecido su arraigo en éste (sic) país, por ser de nacionalidad Ucraniana, cuyo asiento de sus negocios e intereses, así como su grupo familiar, lo tienen establecido en ese país, y en razón de estar en presencia de un delito Pluriofensivo de Lesa Humanidad, que permiten determinar la circunstancia de la magnitud del daño causado por su ejecución, y en virtud de evidenciar que dicha medida es la que resulta razonable, idónea y necesaria para garantizar la finalidad del proceso; fundamentos motivacionales que conllevan a establecer que los acusados debieron estar desde el inicio del proceso sujetos a la medida de privación judicial preventiva de libertad.-Así se decide.-

En otro orden de ideas, observa (sic) éste Tribunal que en los diferimientos acordados en fechas 08-03-2010 y 22-03-2010 para el inicio de la apertura del debate, una de las causas que motivaron dichos diferimientos, lo constituyen la falta de traslados de los acusados de auto, por el Cuerpo Policial encargado de la custodia policial desde el sitio de cumplimiento de la medida de arresto domiciliario, lo que denota una situación que ocasiona retardo procesal indebido en la tramitación del proceso, que afecta gravemente la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, protegida constitucionalmente en el Artículo 26 de la Carta Magna, en lo atinente al desarrollo del proceso sin interrupciones injustificadas y dilaciones indebidas, en detrimento a la obtención de la Justicia como valor fundamental en la prosecución de los fines del Estado, contemplado en el Artículo 2 de la Carta Democrática Fundamental; y como quiera, que ante esa circunstancias retardadoras del proceso judicial, el Juez se encuentra en el deber insoslayable de velar por la regularidad del proceso (Art. 104 del Código Orgànico (sic) Procesal Penal), adoptando las medidas que estimes (sic) necesarias para ponerle corte a aquellas situaciones, que produzcan una violación a la estabilidad del proceso y a la pronta resolución del conflicto sometido a su conocimiento; razones éstas para considerar que la medida de Arresto Domiciliario, no garantiza con la premura que el caso requiere, el inicio del debate oral y público que en muchas ocasiones ha sido objeto de diferimiento, muy a pesar de que el asunto data del mes de agosto del año 2007, y aún no ha habido una decisión judicial de fondo que resuelva el conflicto de intereses…

. (Destacado de la Alzada).

Una vez realizado el anterior resumen, este Tribunal Colegiado observa, que en efecto, la decisión recurrida fue proferida sobre la base de criterios jurisprudenciales emitidos por las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales han establecido, por un lado, el carácter de delitos de lesa humanidad, en referencia a los delitos de droga, y por otro, a la imposibilidad para dichos delitos, de la imposición de beneficios procesales, que se traduzcan en la impunidad de los mismos, incluidos dentro de dicha categoría de beneficios procesales, las medidas cautelares establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa de los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, considera que la decisión recurrida, fue producida causando un gravamen a sus representados, por cuanto los mismos no han incumplido con la obligación impuesta, por lo que no surge alguno de los motivos establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de proceder a revocar la medida cautelar dictada a los mismos, violentando así, el Juez de instancia, el debido proceso de éstos, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 264 ejusdem, la revisión de oficio de las medidas cautelares, por parte del Juez, no pueden realizarse en detrimento de los procesados.

Sobre estos alegatos, esta Sala de Alzada considera preciso indicar, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales, en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en sus artículos 262, 264 y 244, ha establecido tres supuestos diferentes en razón de los cuales puede solicitarse un nuevo examen sobre la medida de coerción personal impuesta; tal y como lo son:

1) La Solicitud de Revocatoria por Incumplimiento, que regula el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene lugar en aquellos casos en los cuales el procesado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer; no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que le cite; o cuando injustificadamente y sin motivo alguno incumpla, con cualquiera de las presentaciones a que está obligado.

2) La Solicitud de Examen y Revisión de las Medidas, que regula el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual procede en todos aquellos casos, donde hayan variado las circunstancias que fueron consideradas para decretar la medida de coerción personal, inicialmente dictadas; y

3) La Solicitud de Cese o Decaimiento de la Medida, prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene lugar en aquellos casos en que la medida de coerción personal, se ha prolongado por un espacio de tiempo superior a dos años.

En el presente caso, se constata que el Juez a quo, procedió, tal como se afirmó ut supra, a pronunciarse sobre la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos por las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales han establecido con carácter obligatorio, la imposibilidad de otorgar beneficios procesales, en las causas relacionadas con los delitos de droga, debiendo, el Juez competente, como garante del cumplimiento de los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pronunciarse con relación a ello, y de manera categórica, dictar pronunciamiento que corrija la violación o incumplimiento de los preceptos establecidos en la Carta Magna.

Si bien, el defensor de autos señala, que en el caso de marras, no se ha producido alguna de las causales establecidas en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria dictada, se insiste, no fue pronunciada en razón de incumplimiento alguno, sino atendiendo, a la obligación que como Juez garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenía establecida el Juez a quo, al verificar que en el presente caso, nos encontramos frente a la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, el cual, por tratarse de un delito catalogado como de lesa humanidad, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 3421 de fecha 9.11.05), no está sujeto a beneficio procesal alguno, y como bien lo estableció el Juez de instancia, atendiendo a los criterios vinculantes establecidos por la Sala Constitucional del M.T. de la República, “los acusados debieron estar desde el inicio del proceso sujetos a la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto, a juicio de esta Alzada, la medida de arresto domiciliario debe acordarse, atendiendo a razones de edad, salud o alguna condición personal especial del imputado, que no permita su reclusión en los centros que para tal fin ha destinado el Estado.

En ese sentido, esta Sala observa que en la presente causa, el delito imputado a los procesados de autos, es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 1278 de fecha 10.12.2009) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que dicho desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; el cual tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, por lo que el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, entre otros, sirvió de fundamento al Juez de instancia, y las disposiciones que regulan las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 256 ejusdem, resultan inaplicables.

Así las cosas, tratándose el delito imputado, de un delito de lesa humanidad que se encuentra exceptuado de cualquier beneficio que pueda conllevar a su impunidad, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala estima ajustada a derecho la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente recae sobre los representados del recurrente, por lo que, lo ajustado a derecho es confirmar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada a los imputados de autos, ello conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1728 de fecha 10.12.2009, que señala:

“...Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

(...)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

(...)

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo...

. (Negrita y subrayado de la Sala).

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

En otro orden de ideas, es preciso destacar, que contrario a lo señalado por la defensa recurrente, en el presente caso no resulta aplicable el principio in dubio pro reo, por cuanto el mismo se encuentra referido a un momento procesal diferente, a saber, el término del juicio oral y público, una vez exista insuficiencia probatoria a los fines de demostrar la culpabilidad del procesado (Sentencia N° 397 de fecha 21.06.05, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia), y en el caso de marras, aún no ha concluido el juicio oral, en razón de lo cual, dicho argumento no resulta ajustado a la circunstancia contenida en actas.

Asimismo, consideran quienes aquí deciden, con respecto al alegato de la defensa, acerca de la reclusión de los acusados en la Cárcel Nacional de Maracaibo, por parte del Tribunal de instancia, que efectivamente dicho sitio está destinado para el cumplimiento de penas, y no para la detención preventiva, por lo que, a los efectos de garantizar los derechos y garantías de los referidos ciudadanos, y la condición procesal en la que actualmente se encuentran los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, a saber, acusados y no penados, lo ajustado a derecho, es que los mismos sean recluidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", único sitio destinado en el Estado Zulia, a los fines de la permanencia de los ciudadanos que se encuentren en calidad de procesados; debiendo destacar quienes aquí deciden, que el hecho que los acusados de autos, no conozcan la lengua castellana, es una situación perfectamente superable, con el nombramiento de un traductor debidamente autorizado por el Juzgado de instancia, a los fines de permitir a los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, que no impide el traslado de los mismos a un centro de detenciones, distinto a la residencia de los mismos.

Finalmente, no puede pasar inadvertido para esta Alzada, la situación existente en la causa, referida a que los hechos que dieron lugar al inicio del proceso, se suscitaron en el año 2007, por lo que se insta al Juzgado a quo, a la culminación del juicio en el presente asunto, con la celeridad requerida, en aras de garantizar el ejercicio de la tutela judicial efectiva.

Por ello, con base a las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio IDEMARO G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.634, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, contra la Decisión N° 057-10 de fecha veintiuno (21) de Abril de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio IDEMARO G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.634, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, contra la Decisión N° 057-10 de fecha veintiuno (21) de Abril de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual revocó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada a los referidos ciudadanos, ordenando la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos en mención, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

SEGUNDO

Se ORDENA al Juzgado de instancia, realizar todo lo conducente, a los fines que los ciudadanos USTYMENKO VOLODYMYR y DATCHENKO YURIY, sean recluidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", con las seguridades del caso. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese. Publíquese. Remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Junio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta de Sala

J.F.G.L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 208-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA.

VP02-R-2010-000335

JFG/lmrb.-