Decisión nº 145 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 29 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

201° y 152°

SENTENCIA Nº 145

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2007-000382

ASUNTO: LP21-R-2008-000094

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: V.M.N., venezolano, mayor de edad,

titular de la cédula de identidad N° V-1.051.923, domiciliado en el Municipio Colón, del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: V.M.N., M.M.d.Ñ., A.d.P.R. y A.K.B.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-4.330.193, V-5.835.959, V-7.695.517 y V-15.939.403, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.432, 26.792, 60.957 y 112.776, en su orden, domiciliados en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida.

DEMANDADA: HACIENDA LOS MANANTIALES, cuyos datos de registro no constan en las actas procesales, representada por el ciudadano NEGIB BAHSAS AISSAMI, venezolano, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-7.895.125, domiciliado en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.Q., L.M.S. y Doraizi Montero Parra, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros V-7.617.777, V-7.784.906 y V-5.562.217, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 29.109, 36.813 y 34.577, en su orden, domiciliadas en jurisdicción del Estado Zulia.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DEL PROCESO

EN SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones se recibieron en esta instancia, mediante auto fechado doce (12) de abril de 2011 (consta al folio 2.117, quinta pieza), por remisión que realizó el Tribunal Primero Superior Accidental del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, junto al oficio signado con el N° TST-2010-036, en tal sentido, esta Juez se abocó a conocer del presente asunto, observándose que la causa se encuentraba paralizada, por ello, con fundamento en los artículos 6, 11 y 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 14 del Código de Procedimiento Civil, que resulta analógicamente aplicable, ordenó la reanudación del juicio, acordando la notificación de las partes o sus apoderados judiciales mediante boleta, haciéndoles saber, que una vez que constara en autos la certificación del Secretario del Tribunal referente a la última notificación practicada, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días calendarios consecutivos (continuos) que se le concedieron como término de reanudación, y vencido el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al quinto (5º) día hábil de despacho siguiente se fijaría el día y la hora para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, librándose la notificación de las partes.

Practicadas las notificaciones, se procedió a la certificación en fecha 13 de octubre del año que discurre, por ende, en esa misma fecha mediante auto se advirtió que comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días calendarios consecutivos (continuos) que se concedieron como término de reanudación y vencido el mismo, de conformidad con el artículo 163 eiusdem, la audiencia oral y pública de apelación fijándose en auto de data (28/10/2011), luego el día miércoles 16 de noviembre de 2011, se celebró el acto en esa oportunidad, considerando quien aquí sentencia, la necesidad de diferir el dictamen oral para el cuarto día hábil siguiente a esa fecha, conforme con el artículo 165 ídem. Al cuarto día, vale decir, el 22 de noviembre de 2011, se constituyó la Alzada y en forma inmediata procedió la Titular del Despacho a dictar la sentencia oral, motivando y declarando las razones de hecho y de derecho de la decisión, dejándose registrada en el acta la parte dispositiva del presente fallo (folios del 2157 al 2159, de la quinta pieza).

Así las cosas, y estando dentro del lapso para publicar el texto íntegro de la decisión, pasa este Tribunal Primero Superior a cumplir con tal publicación, con base a las siguientes consideraciones:

- III -

DE LOS FUNDAMENTOS DE RECURRENTE

Parte demandante:

En la audiencia oral y pública de apelación, la profesional del derecho A.d.P.R., con el carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, expuso los argumentos del recurso, que reproduce este Tribunal de manera resumida, así:

Solicita que se revoque la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008, donde declara la prescripción de la acción, ya que a su criterio se interrumpió tanto por la vía judicial como por la vía administrativa, por lo que se debe acoger al criterio de la Sala Constitucional que así se haya decretado la reposición, pues el fin de la notificación se cumplió.

En este particular, se deja constancia que la exposición íntegra realizada por la apoderada judicial de la parte actora en la audiencia oral y pública de apelación, y que fue descrita parcialmente, se encuentra debidamente plasmada en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día de acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se agrega a las actas procesales en un CD, como recaudo.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN

Conocido el argumento del recurso de apelación, advierte este Tribunal que el thema decidendum se circunscribe, en determinar operó la prescripción de la acción, como lo declaró la Primera Instancia.

Sobre la Prescripción

La prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor.

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el lapso de un (1) año, contado a partir de la terminación de la relación de trabajo, como el lapso de prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo.

Dicho lo cual, a los fines de dilucidar la anterior pretensión, debe observarse lo dispuesto en el artículo 61 ibidem que consagra la institución de la prescripción, en los términos siguientes:

… Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo, prescribirán al culminarse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de servicios…

Es de destacar que esta Institución es perfectamente justificada en el campo del derecho laboral, la que por razones de interés en el orden y la paz social, tiene como función evitar la pendencia de acciones por lapsos indefinidos, y su vez, pretende castigar al acreedor inactivo titular de la acción con la extinción de la misma.

En este mismo orden, el artículo 64 eiusdem, dispone:

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Asimismo, se hace procedente citar el artículo 1.969 del Código Civil, el cual establece:

(…) Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Ofician correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

(negrillas y subrayado de esta Alzada)

Es de mencionar que en las normas citadas se indican las distintas modalidades de interrupción de la prescripción, las cuales tienen en común que, para tener como efectivamente interrumpido el lapso que la prevé la ley para la prescripción de acción, se debe: 1) Presentar demanda, o la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente; o reclamación por ante una autoridad administrativa del Trabajo, antes de la expiración del lapso de un (1) año, es decir, que no se haya cumplido el año; y, 2) Que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; o, registrarse en la oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado.

Ahora bien, en lo referido al momento en que comienza a computarse el lapso de prescripción para las acciones dirigidas al cobro de prestaciones sociales, en principio es a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (artículo 61 de LOT); en los casos que se introduzcan reclamaciones por ante una autoridad administrativa del trabajo y se interrumpa la prescripción conforme al artículo 64 de la Ley Sustantiva, hay que tomar en cuenta que se pueden presentar dos situaciones, como son: La primera, es que se notificó al patrono y este no asiste al acto convocado por el Inspector o Inspectora del Trabajo, en este supuesto considera quien decide que es a partir de la fecha que se hizo la notificación que comenzaría a contarse un (1) año, por cuanto la notificación del demandado, comprende la materialización de la interrupción; y la segunda, se notifica al patrono y este asiste al acto emplazado por el Inspector o Inspectora del Trabajo, en este supuesto, sería a partir de la fecha del acto conciliatorio (consta en acta) que comenzaría a computarse el lapso de un (1) año para que el trabajador demande por vía judicial si no hubo acuerdo, por ser el último acto donde se hizo constar que el demandado está en conocimiento del interés del acreedor de hacer exigible el cumplimiento de la deuda laboral que tiene con él, aplicando el principio a favor del demandante conforme a la disposición 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la revisión de los autos, este Tribunal Ad-quem, observa:

1) En el escrito de demanda (folio 2, primera pieza), la parte actora indica, que laboró hasta el 31 de julio de 2005.

2) En fecha 30 de junio de 2006, fue presentada solicitud de reclamo de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales ante la Inspectoría del Trabajo (folio 35 de la primera pieza), notificándose al ciudadano Nebig Suleiman Bahsas Aisemi (parte demandada, primera pieza) en fecha 15 de agosto de 2006 (folio 65 de la primera pieza), es decir, la notificación fue efectuada dentro de los dos meses siguientes a la expiración del lapso de prescripción conforme al literal c) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo año se cumplía el 31 de julio de 2006, y los 2 meses se cumplían el 30 de septiembre de 2006, por ende, comienza a computarse el lapso de prescripción a partir del 15 de agosto de 2006.

3) El 14 de agosto de 2007, fue presentado libelo de demanda por Cobro de Prestaciones Sociales por ante la Unidad de Recepción y distribución de Documentos del Trabajo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (folio 110 de la primera pieza), vale decir, un día antes de cumplirse el lapso de prescripción, siendo recibida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial el 17 de septiembre de 2007 y admitida el 18 de ese mismo mes y año, notificándose al ciudadano Nebig Suleiman Bahsas Aissami, parte demandada en fecha 20 de septiembre de 2007, así dejó constancia el alguacil encargado de practicar la notificación de la parte demandada, en la diligencia que consta al folio 115 de la primera pieza, observándose que la notificación del demandado se materializó dentro de los dos (2) meses siguientes al lapso de prescripción.

Ahora bien, en fecha 27 de septiembre de 2007, la Secretaria adscrita al P.d.S. de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, certificó la notificación realizada por el alguacil en fecha 20 de septiembre de 2007; realizándose la primera audiencia preliminar el 11 de octubre de 2007 y culminado el 13 de noviembre de ese mismo año, por no ser posible la mediación, razón por la cual, se otorgó un lapso se 5 días para que la demandada diera contestación a la demanda, ordenándose incorporar las pruebas.

Una vez recibido el expediente por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes (folio 522 de la segunda pieza); posteriormente, en fecha 29 de enero de 2008, el Tribunal del Juicio mediante sentencia interlocutoria decretó la nulidad de las actuaciones a partir de la admisión de la demanda efectuada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida inclusive y, repone la causa al estado que dicho Tribunal proceda a pronunciarse sobre la admisión o no del escrito libelar interpuesto por el ciudadano V.M.N., de conformidad con las previsiones del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo establecido en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la mencionada decisión fue objeto de apelación por la representación judicial de la parte actora, confirmándose en segunda instancia mediante sentencia interlocutoria que obra inserta a los folios 1.086 al 1.090 de la tercera pieza.

De tal manera, a los fines de verificar si con el decreto de nulidad de las actas y la reposición de la causa al estado de que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, se pronunciara sobre la admisión o no del escrito libelar, quedó nula la notificación realizada por el Alguacil, se hace necesario traer a colación la sentencia N° 199 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de febrero de 2006, la cual es del tenor siguiente:

Ahora bien, observa la Sala que la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, es la inadmisibilidad de la demanda, que en el sistema de Derecho común acarrearía como consecuencia, que el tiempo transcurrido durante el proceso cuya extinción declara el juez que se pronuncia sobre ésta, debe computarse a los efectos de la prescripción. En efecto, el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que, la prescripción de las acciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo se interrumpe –entre otras causas- mediante la interposición de una demanda judicial, siempre que el demandado sea notificado en tiempo útil, y el artículo 1972 del Código Civil dispone que, en los casos de extinción de la instancia –desistimiento, perención- la citación judicial realizada no tiene efectos para interrumpir la prescripción.

De esto se sigue que en el sistema de procedimiento civil, la extinción del proceso impide la eficacia de la demanda notificada al accionado para interrumpir la prescripción, lo cual es perfectamente acorde con un proceso regido estrictamente por el principio dispositivo, donde la diligencia del litigante en el desarrollo del juicio, importa de manera irrestricta para defender sus intereses privados. Sin embargo, el nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desarrolla el principio fundamental consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es decir, enuncia el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y que por lo tanto, deben interpretarse y aplicarse de forma que tiendan a la consecución del fin al que están subordinadas –por lo que no es lícito sacrificar la justicia en aras de preservar las formas no esenciales-.

En virtud de este apego de la ley procesal del trabajo al principio fundamental expresado en la Constitución (artículo 257), y de la especial naturaleza irrenunciable de los derechos que se tutelan en el procedimiento laboral (artículo 89, numeral 2, constitucional y artículo 3 de la ley sustantiva del trabajo), el sistema procesal establecido en la nueva ley impone al juzgador orientar su actuación en un principio de equidad (artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios que la legislación social acuerda a los trabajadores (artículo 5 eiusdem), por lo que consagra algunas disposiciones que modifican el régimen ordinario que tienen ciertas instituciones procesales. Específicamente, puede observarse que en materia de perención, la regla consagrada en el Código Civil (artículo 1972), y en el Código de Procedimiento Civil (artículos 267 y siguientes), traen como consecuencia que la extinción de la instancia impide los efectos de la citación del accionado para interrumpir la prescripción, y por tanto, si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro, el tiempo transcurrido bajo la pendencia del juicio extinguido, debe computarse al tiempo de prescripción.

Sin embargo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de preservar la irrenunciabilidad de los derechos laborales, ha consagrado un régimen distinto al de Derecho común, estableciendo en su artículo 203 que la perención no impide que se vuelva a proponer la demanda –al igual que ocurre en el proceso civil-, y que además, los lapsos de prescripción no corren durante la pendencia del proceso, excluyendo expresamente la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1972 del Código Civil.

(Criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 1099 de fecha 08 de julio de 2008).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, y que esta Alzada comparte, en consonancia con los principios que rigen la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, garante de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, que consagra un derecho distinto al derecho común, al excluir expresamente consecuencias jurídicas establecidas en el Código Civil, quien sentencia en una interpretación extensiva del artículo 203 de de la Ley Adjetiva Laboral, para los casos de extinción de la instancia (perención), y dado que el nuevo sistema impide que se desconozca la eficacia de la notificación judicial para interrumpir la prescripción, aplica por analogía los efectos jurídicos establecidos en la referida norma, al presente caso, por ende, aplicado a la reposición decretada por la Juez de Juicio, se concluye que la notificación de la parte demandada se verificó en tiempo útil (20 de septiembre de 2007), es decir, dentro los dos meses siguientes a la expiración del lapso de prescripción conforme al literal a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en efecto, tiene efectos interruptivos de la prescripción respecto de los conceptos reclamados por el actor, por lo que el demandado fue enterado de la demanda en tiempo útil, no prosperando en derecho la defensa de prescripción. Y así se decide.

Por la declaratoria que antecede, pasa este Tribunal a conocer del mérito del presente asunto. Y así se decide.

-V-

DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

Hechos narrados por el demandante:

Expone el actor en la demanda y en el escrito de subsanación (folios 1.132 al 1.135 de la tercera pieza) que prestó sus servicios personales como contador para el ciudadano Negib Suleiman Bahsas Aissami, desde el 01 de enero de 1981, hasta el día 31 de julio de 2005, en razón de la renuncia presentada, que sus servicios como contador no eran exclusivos para el demandado, prestando servicios para otros clientes, que los trabajos contables se realizaban en la oficina, y no en la sede de la hacienda, que no estaba sometido a horario de trabajo especifico, y sin tener exclusividad para esta, sin que esto significara, que este gozara de una autonomía absoluta, siendo su jornada de trabajo y horario variable, devengando como última contraprestación por sus servicios prestados la cantidad de Bs. 50,00 mensuales, cantidad esta fijada por el patrono la cual era cancelada mes por mes, no siendo el que se debió devengar, ya que no se equipara al salario mínimo mensual. Por todo lo antes expuesto, procedió a demandar al ciudadano Negib Suleiman Bahsas Aissami, a quién demanda como persona natural y a titulo personal.

Por ende, reclama los siguientes conceptos laborales:

• Prestación de Antigüedad más intereses la cantidad de Bs. 3.370.515,17

• Compensación por transferencia Bs. 500.100,00

• Intereses causados sobre las sumas del artículo 666 Bs. 3.870.675,17

• Prestaciones Sociales con intereses a tasa promedio Bs. 3.083.446,03

• Vacaciones cumplidas Bs. 3.724.712,46

• Bono Vacacional Bs. 2.338.772,94

• Días de descanso Bs. 519.787,32

• Utilidades Legales4.454.805,60

• Diferencia de salarios retenidos Bs. 15.419.211

Totalizando todo los conceptos la cantidad de Bs. 33.843.032

Contestación a la demanda (segunda contestación):

La representación judicial de la accionada al momento de dar contestación a la demanda, opone como punto previó la prescripción de la acción, conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la terminación de trabajo señalada por el actor se contrae al día 31 de julio de 2005, considerando que hasta el momento en que se ordenó el despacho saneador ordenado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 29 de enero de 2008, habían transcurrido 2 años y 8 meses, igualmente señalan, la reclamación en sede administrativa y también desde ese fecha se puede determinar que la prescripción esta materialmente y legalmente verificada.

Por otra parte, alega la falta de cualidad e interés del accionante y de la demandada para ser parte en el presente juicio, señalando que nunca ha sido patrono de la parte actora, no siendo titular pasivo de la relación contractiva, y en consecuencia, la parte demandante no ostenta la titularidad activa que invoca en su escrito, y como quiera la misma es considerada un requisito constitutivo de la acción de legitimidad, exponen que el actor no era trabajador dependiente ni subordinado, por lo que el mismo no tiene derecho a reclamar beneficios o indemnizaciones, por lo tanto al no configurarse la relación jurídica entre el actor y el demandado no se dan los elementos característicos de la relación laboral. De tal manera, que al no ostentar el actor la condición de trabajador dependiente, necesaria e imprescindible para la aplicación de los beneficios contenidos en la Ley Sustantiva del Trabajo, por cuanto el mismo constituye un trabajador no dependiente en los términos definidos por el ordenamiento jurídico laboral, siendo evidente que se configura la falta de cualidad del actor para proceder a demandar en juicio. Continúa expresado la accionada, que los servicios profesionales independientes del ciudadano V.N. con su representado, se ejecutaron por cuenta ajena, asumiendo el actor los riesgos de su negocio, llevado en su propia oficina, prestando sus servicios como Contador Público independiente al mismo, es decir, y a otras personas naturales y/o jurídicas sociedades ubicadas en S.B.d.Z.M.C. y en el Municipio Catatumbo del Estado Zulia, en el libre ejercicio de su profesión.

Alegado lo anterior, la representación de la parte demandada procedió a dar contestación al fondo de la demanda en los términos siguientes: Niegan, rechazan y contradicen por ser falso e incierto, que el actor hubiere sido contratado para prestar sus servicios personales, como subordinado, permanente e ininterrumpido en el tiempo como contador de la empresa; asimismo, niegan, rechazan y contradicen, que el accionante en virtud de la mora en el pago de sus prestaciones sociales, haya debido interponer una reclamación administrativa, ya que no existe, ni nunca existió ninguna relación laboral, además de que nunca fue notificado de dicha reclamación administrativa, tal y como se evidencia de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, por cuanto en fecha 14 de agosto de 2006 se libró boleta de notificación dirigida a Panadería y Pastelería C.d.J., y no hacia la parte demandada en el presente juicio.

Igualmente, niegan, rechazan y contradicen, que la relación puede contenerse dentro del supuesto de hecho contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niegan, rechazan y contradicen, que se hubiese constituido inicialmente una sociedad mercantil, tal y como lo expresa el actor en su escrito de demanda, así como que el actor hubiese estado a disponibilidad o disposición de recibir en la oficina o telefónicamente instrucciones personales para elaborar balances o prestar asesorías o consultas sobre asuntos contables.

Igualmente, niegan, rechazan y contradicen, que al actor le correspondan la cantidad de Bs. 33.843,03, por los conceptos y beneficios laborales descritos en el escrito libelar original, como objeto de su demanda, por ser improcedentes conforme a los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, conceptos estos que niegan enfáticamente.

Hecho admitido:

• La prestación del servicio, pero no dependiente, sino en el libre ejercicio de su profesión de Contador Público.

Hecho controvertido:

• Si hubo una relación de naturaleza laboral o por servicios profesionales y la procedencia de todos los conceptos demandados.

Hecho nuevo: Sí hubo una relación de servicios profesionales, por ende, no existió un vínculo de trabajo, para liberarse de las obligaciones laborales el demandado.

Delineado así el contradictorio, se hace necesario, proceder a la distribución de la carga probatoria en el proceso laboral, lo que precisa atender a lo estipulado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya interpretación ha sido desarrollada en distintas oportunidades por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo señalarse específicamente el fallo Nº 419 proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo del 2.004, en el que se sentó el criterio y en forma pacífica y reiterada ha mantenido la Sala hasta la presente fecha, transcribiéndose parte de la misma a continuación:

(…) En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..” (…)

Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

  1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

  2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

  3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la Relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

  4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

  5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

  6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (negrillas y subrayado de la alzada).

    De tal manera, que de acuerdo a la forma de la contestación a la demanda se distribuye la carga probatoria en el asunto bajo análisis, la representación judicial de la accionada, admitió la prestación del servicio, pero calificándola como de servicios profesionales independiente. En consecuencia, corresponde a la demandada desvirtuar la presunción legal de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y probar la existencia de la relación de servicios profesionales independiente para eximirse de las obligaciones legales que pueden generarse durante el periodo reclamado por el accionante, como hecho nuevo argumentado en su defensa.

    Determinado lo anterior, proceder este Tribunal de alzada a valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, tomando la distribución de la carga de la prueba efectuada, comenzando así:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  7. - Ratifican en un todo los recaudos que fueron acompañados a la demanda (folio 33 y siguientes) y copias de sentencias de Tribunales de Instancia en casos laborales; observa quien juzga, que consta agregada a los folios 35 al 69, expediente administrativo, consistente en solicitud de reclamo de Prestaciones Sociales y Otros conceptos Laborales interpuesta por el ciudadano V.M.N., al tratarse de documento público administrativo se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo solamente de la reclamación intentada ante el órgano Administrativo del Trabajo, así como la interrupción administrativa de la prescripción. Y así se establece.

    Respecto a la comunicación enviada a los Miembros del Colegio de Contadores Públicos del Estado Zulia, Presidente de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad del Zulia, y extractos de sentencias dictadas por Tribunales de Instancia; esta Alzada, no les otorga valor probatorio, por cuanto del contenido de esas documentales se evidencia apreciaciones y estudios realizados acerca de la naturaleza de la profesión de Contador Público, tanto por el Colegio de Contadores como por la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad del Zulia, no constituyendo dichas documentales medios probatorios idóneos y pertinentes para demostrar el vínculo entre el actor y el demandado, además se trata de documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio, por ende no se valoran; en cuanto a las sentencias no son elementos probatorios, por ello, no se considera como medio de prueba. Y así se decide.

  8. - Carta de Renuncia como Contador a la Empresa Hacienda Los Manantiales, de fecha 01/06/2005, y se adminicule a la solicitud de entrega de todos los Libros de Contabilidad, planillas de declaraciones fiscales y otros documentos contable. (Folio 1.193). Respecto a esta documental, se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio que fue impugnada por la representación judicial de la demandada, por ser copia fotostática y carecer de firma, en efecto, la parte promovente no insistió en hacerlos valer, por ende, se desecha del proceso. Y así se decide.

  9. - Documento autenticado judicialmente en dos folios, constante de la solicitud de Libros de Contabilidad, planillas de declaraciones fiscales y otros documentos hasta el 31/12/1985. (Folios 1194 y 1195 de la cuarta pieza). En cuanto a estas documentales, se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio que fue impugnada por la representación judicial de la demandada, por ser copia simple, no insistiendo la parte promovente en hacerla valer, en consecuencia, se desecha del proceso, de conformidad con la norma 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

  10. - Instrumentos públicos administrativos en copias certificadas de las actuaciones administrativas de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida (Folios 35 al 69). En lo atinente a estas documentales, se pudo observar de la reproducción de la audiencia oral y pública de juicio que la representación judicial de la demandada la objeta por cuanto la notificación se realizó al ciudadano Nebig Suleiman Bahsas Aisemi, como representante legal de la Panadería y Pastelería C.d.J., no obstante, la parte demandante insistió en hacerla valer, señalando que se trata de un error material, y que se cumplió con el fin que persigue el acto de notificación por lo que el ciudadano Nebig Suleiman Bahsas Aisemi fue enterado de la reclamación en su contra; Por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, como demostrativo de que la notificación al ciudadano Nebig Suleiman Bahsas Aisemi, se cumplió en fecha 15 de agosto de 2006, y de acuerdo a la valoración ya efectuada en el punto “sobre la Prescripción”. Y así se decide.

  11. - Documento privado en original en un folio, carta dirigida al ciudadano Negib Suleiman Bahsas Aissami, de fecha 08/11/2002.(Folio 1.196 de la cuarta pieza). En relación a esta documental, se observa que la misma, no fue impugnada por la parte contraria; no obstante, quien sentencia procede a no considerarla, en virtud que al estudiarse el contenido de ese documento, el mismo no aporta nada a los hechos controvertidos, por ende, se desecha. Y así se establece.

  12. - Documentos privados en originales emanados del ciudadano A.B., de fechas 29/10/2002 y 20/10/2003. (Folios 1197 y 1198). En relación a estas documentales, se evidencia que están suscritas por el ciudadano A.B., en su condición de Administrador General de la Distribuidora Almacen Venezuela C.A, la cual no forma parte en la presente causa, y por ser emanada de un tercero debió ser emanado de un tercero debió ser ratificado en juicio conforme con a la disposición 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  13. -Documentos privados emanados de terceros, en copias de los originales de recibos de ingresos mensuales números 3712, 3713, 3714, 3986, 4019, 4038, 4050, 4215 y 4240, de fechas entre los meses de marzo de 2002, hasta septiembre de 2004, ambos inclusive, los cuales eran elaborados y firmados en representación del contador V.N. por su secretaria, para su ratificación por esta a los efectos de hacer constar que en los mismos prueban que los pagos eran por concepto de la teneduría de libros y otros trabajos contables y que estos pagos eran mensuales (Folios del 157 al 161). En cuanto a estos recibos, se evidencia, que el membrete dice: “V.M.N., Residencia: Calle 2 No. 5-35 – S.B.d.Z. – Estad Zulia, Teléfono 075 – 91844. RIF. V-01051923-0”. En tal sentido, se le otorga valor probatorio como demostrativo, de que el ciudadano V.M.N., emitía sus propias facturas, donde establecía el lugar de la oficina donde realizaba sus funciones, además no se observa una periodicidad en el pago que recibía de Hacienda Los Manantiales por teneduría de libros. Y así se establece.

    PRUEBA DE TESTIGOS:

  14. - Solicita la declaración de la ciudadana S.J.M.S., titular de la cédula de identidad Nº. 2.052.814, para que declare sobre los documentos privados que se le presenten para su ratificación y contenido como emanados de Ella, recibos de pago mensuales señalados en el aparte anterior, y para que se declare además en forma amplia sobre hechos atinentes a la causa y sobre los cuales tenga conocimiento personal y directo. Respecto a esta prueba testifical se observa que fue negada la declaración de la ciudadana S.J.M.S. para ratificar los documentos que solicita la parte promovente; no obstante, se escuchó su testimonio observándose, de sus dichos que Ella elaboraba y firmaba los recibos de pago por teneduría de libros, que el pago una veces se realizaba en efectivo y otras en cheque, que trabajaba en la oficina del ciudadano V.M.N. desde limpiar hasta realizar labores de Secretaria, que todo el moviliario era del ciudadano V.M.N. y que éste tenía varios patronos, los cuales les hacía trabajos contables. En consecuencia, se les otorga valor probatorio a lo aquí transcrito. Y así se establece.

    PRUEBAS DE INFORME:

    Solicita que el Tribunal oficie:

  15. - Al Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P., en la sede judicial de S.B.d.Z. para que remita en contestación un informe sobre:

    1) Un informe donde haga constar que el Libro Diario llevado por el Tribunal en el año 1986, constan los siguientes asientos sobre actuaciones en vía de jurisdicción copiando de los libros lo siguiente:

    1.1) Del asiento del día 31 de julio de 1986, donde se hace referencia a la solicitud introducida y a que se fijara día y hora para la entrega de dichos libros de contabilidad y otros recaudos contables.

    1.2) De los asientos en la audiencia habilitada del día 31/07/1986 para hacer entrega de los referidos libros a los referidos comerciantes, transcribiéndose desde el asiento Nº 1 hasta las hechas bajo los Nros 11 y 12, de entrega y firma “Hermanos Bahsas S.R.L”.

  16. - Que en dicho informe del numeral primero se le requiera al Juzgado del Municipio Colon el que se expida e incluyan también las copias certificadas el asiento de la solicitud Nº 301 de fecha 18/10/2005, de entrega de los libros de contabilidad y recaudos contables de la Hacienda Los Manantiales y del acta suscrita en fecha 20/10/mismo año (sic), en la cual consta que dicha entrega de los libros de contabilidad y recaudos fue realizada por el ciudadano A.B..

  17. - Al ciudadano Registrador Subalterno Inmobiliario de S.B.d.Z., Municipio Colon del Estado Zulia, para que envié un informe con copia certificada del poder otorgado al ciudadano A.B.A., por su hermano Negib Bahsas Aissami, el cual fue registrado en el Registro Público de S.B.d.Z., en fecha 03/04/1992, bajo el Nº 2, protocolo 3.

  18. - Al SENIAT, en la Unidad Administrativa de S.B.d.Z., para que expida informe con base a los datos del propietario y representante legal de la Hacienda Los Manantiales y de su RIF, e igualmente informe y copias certificadas de las declaraciones de impuesto sobre la renta o de las exenciones de ley y quién aparece como contador en las planillas fiscales, desde el año de 1.981 en adelante hasta el año 2005, así como las declaraciones fiscales del IVA, realizadas en julio de 2005. Así como copias certificadas de las planillas fiscales presentadas por Hacienda Los Manantiales.

  19. - Al Colegio de Contadores Públicos del Estado Zulia, para que informe sobre el actual reglamento de honorarios profesionales de los Contadores Públicos aprobado por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela en los días 9 y 10 del mes de septiembre de 2005, enviando copia certificada del referido reglamento, así como el de 1994 y de cualquier otro aprobado después de esa fecha o recientemente.

    Respecto, a esta prueba, se observa que consta a los folios del 1.948 al 1.952, Instrumento Referencia Nacional de Honorarios Mínimos, aprobado en la XVII Asamblea Nacional Ordinaria celebrada en el ciudad de Caracas los días 9 y 10 de septiembre de 2005, del que se evidencia los honorarios mínimos que debe devengar un Contador Público dependiendo del informe que realice, no obstante, dicha prueba nada aporta al esclarecimiento del hecho controvertido, por ende se desecha del proceso. Y así se decide.

    Y a los folios del 1.955 al 1.980 consta comisión de informes signados con los Nros 2008-141 y 2008-142, nomenclaturas llevadas por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de los que se evidencia que el ciudadano V.M.N. hizo formal entrega de los libros de contabilidad y recaudos contables de la Empresa “Distribuidora Almacén Venezuela, C.A” al ciudadano A.B. con el carácter de representante legal de dicha compañía. Al respecto, se observa que la presente prueba no aporta nada al esclarecimiento del hecho controvertido, en consecuencia se desecha del proceso. Y así se establece.

    En cuanto a las demás pruebas de informe requeridas no constas las resultas en las actas procesales, por lo que no hay nada que valorar. Y así se establece.

    PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

    De conformidad con el artículo 82, se admite y se solicita de la parte demandada presente como exhibición de documentos en la audiencia oral y pública de juicio los siguientes:

    1) Exhiba los documentos de propiedad de La Hacienda Los Mantéales y cualquier otro documento posterior de constitución de dicha hacienda en una firma personal de comercio o de una sociedad mercantil.

    2) Instrumentos, planillas de declaraciones fiscales y otros recaudos contables que están debidamente identificados y especificados en el particular noveno del señalado.

    Esta Juzgadora observa, que la demandada tenía la carga de traer a la audiencia oral y pública de juicio, los documentos solicitados, sin embargo, no se realizó la exhibición de documentos requeridos, manifestando la accionada que la parte actora promovente no indicó los datos de registro del documento que solicita la exhibición ni tampoco acompaño prueba de dicho documento, en consecuencia, esta alzada al constatar que no existe afirmación o datos sobre el contenido del documento que se solicitó la exhibición, ni se acompañó copia del mismo, no existiendo en las actas material para aplicar el efecto de ley (Art. 82 de la LOPT), por ende no hay nada que valorar, Y así se establece.

    INSPECCIÓN JUDICIAL, acordada de oficio por el Tribunal A-quo, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la Sede de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, ubicada en el Edificio Hermes, cuarto piso oficina N° 43. Respecto a esta prueba, se observa que el Tribunal, se trasladó a la sede de la Inspectoría del Trabajo, y una vez constituido, procedió a notificar de su misión al Inspector del Trabajo ciudadano M.A.G., y procedió a solicitarle el original del expediente N° 046-2006-03-00682, llevado por la Sala de Reclamos de dicha Inspectoría, y una vez presentado el Tribunal se dejó constancia que al folio 63, se encuentra agregada boleta de notificación de fecha 14 de Agosto de 2006, expediente 046-2006-03-00682, dirigida al ciudadano Negib Suleiman Bahsas Aissami, en su condición de representante legal Panadería y Pastelería C.d.J., dirección Avenida Urdaneta, Edificio la Huaca, diagonal al Colegio la Inmaculada, piso 4, apartamento A-41, Mérida; suscrita por la abogada J.M.C., en su condición de Inspectora Jefe encargada, y al folio 62, riela agregada acta de fecha 16 de Agosto de 2006, donde el ciudadano J.O.G.A., en su carácter de mensajero de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida expuso que el día, 15 de agosto del año 2006, procedió a entregar una boleta de notificación la cual va dirigida al ciudadano Negib Suleiman Bahsas Aissami, representante de la Hacienda de los Manantiales, quien luego de entrevistarse personalmente con Él se negó a firmar, manifestando que era una persona enferma para acudir a este tipo de acto, luego intervino por vía telefónica un hijo para que considerara esa situación, pero de todas maneras dejó la boleta allí, encontrnadoese su hija. Al respecto, este Tribunal, le otorga valor probatorio a dicha inspección y la adminicula con el expediente administrativo valorado anteriormente, como demostrativo de la reclamación administrativa intentada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, y que la notificación al ciudadano Nebig Suleiman Bahsas Aisemi, se cumplió en fecha 15 de agosto de 2006. Y así se establece.

    PRUEBAS DE LA DEMANDADA

    Pruebas Documentales

  20. - Copia fotostática simple del acta constitutiva-estatutaria de la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A., agregado a las actas procesales a los folios del 1.199 al 1.209, ambos inclusive. Observa esta sentenciadora, que este medio probatorio no fue objeto de impugnación, y por cuanto es demostrativo de que en fecha 19 de febrero de 1993, fue constituida la indicada sociedad mercantil, de quienes ejercen su representación y que el ciudadano V.M.N., como contador público de la misma, fue autorizado para la inscripción en la Oficina de Registro de Comercio correspondiente y así se le da valor jurídico.

  21. - Copia fotostática simple de periódico mercantil denominado CORREO JUDICIAL, publicado en fecha 03 /03/1993, año VI, Nº 1898, agregado a las actas procesales a los folios del 1210 al 1219 ambos inclusive. Al respecto, observa esta sentenciadora que este medio probatorio no fue objeto de impugnación, sin embargo se corresponde al deber formal de la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A. de la publicación del acta constitutiva-estatutaria, y al observarse que nada aporta al hecho controvertido (naturaleza de la relación), en efecto se desecha del proceso. Y así se establece.

  22. - Copia fotostática simple de recibos de pago de honorarios profesionales, signados con los Nº 2766, 2714, 3987, 4089 y 4099, de fechas 17 de junio y 18 de septiembre de 1997, 31 de agosto de 2003, 31 de enero de 2004 y 29 de febrero de 2004, agregados a las actas procesales a los folios del 1.220 al 1.224 ambos inclusive. En relación a estos recibos, observa quien sentencia que estos medios probatorios no fueron objeto de impugnación, sin embargo, por no aportar nada a la controversia se desestiman en su valor probatorio. Y así se establece.

  23. - Copia fotostática simple de relación de ingresos brutos, relación de ventas y demostración de ganancias y pérdidas de la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A. (DAVENCA), agregadas a las actas procesales a los folios del 1225 al 1235 ambos inclusive. En cuanto a estos medios probatorios no fueron objeto de impugnación, sin embargo, no aportar nada a la controversia y esa empresa no es parte en este juicio, resaltándose que el objeto a demostrar con este elemento es que el señor V.N., era Contador de otras empresas, hecho no controvertido, por cuanto el mismo demandante lo expone en el escrito de subsanación, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  24. - Copia fotostática de Forma DPJ 26, Planilla de Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, de la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A., agregadas a las actas procesales a los folios del 1236 al 1263 ambos inclusive. Observa quien sentencia que estos medios probatorios no fueron objeto de impugnación, sin embargo por no aportar nada a la controversia se desestiman en su valor probatorio. Y así se decide.

  25. - Copia fotostática de forma RAR 23, Planilla de Ajuste Inicial por Inflación, de la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A., agregados a las actas procesales a los folios del 1.264 y 1.265, ambos inclusive. Observa quien sentencia que estos medios probatorios no fueron impugnados por la parte contraria, sin embargo por no aportar nada a lo controvertido en el presente asunto, ratificándose los motivos expuestos en la prueba que antecede marcada con el N° 5, razón por la cual, se desestiman en su valor probatorio. Y así se decide.

  26. - Copia fotostática de Forma 31, Planilla de Declaración y Pago del Impuesto a los Activos Empresariales, de la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A., agregados a las actas procesales a los folios del 1.266 al 1.285, ambos inclusive. Observa quien sentencia que estos medios probatorios no fueron objeto de impugnación, sin embargo, no aportar nada a la controversia y esa empresa no es parte en este juicio, resaltándose que el objeto a demostrar con este elemento es que el señor V.N., era Contador de otras empresas, hecho no controvertido, por cuanto el mismo demandante lo expone en el escrito de subsanación, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  27. - Noventa y seis (96) folios útiles de Forma 30, Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, posteriormente denominado Impuesto al Valor Agregado (IVA), de la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A. (DAVENCA), agregados a las actas procesales a los folios del 1286 al 1382 ambos inclusive. En relación a estos medios probatorios se observa, que no fueron objeto de impugnación, sin embargo, no aportar nada a la controversia y esa empresa no es parte en este juicio, resaltándose que el objeto a demostrar con este elemento es que el señor V.N., era Contador de otras empresas, hecho no controvertido, por cuanto el mismo demandante lo expone en el escrito de subsanación, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  28. - Copia fotostática de Relación de Ventas Brutas de la empresa Auto Repuestos Venezuela, C.A., agregados a las actas procesales a los folios del 1383 y 1384 ambos inclusive. En cuanto a esta prueba es de observar que no aportar nada a la controversia y esa empresa no es parte en este juicio, resaltándose que el objeto a demostrar con este elemento es que el señor V.N., era Contador de otras empresas, hecho no controvertido, por cuanto el mismo demandante lo expone en el escrito de subsanación, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  29. - Copia fotostática de Forma DPJ 26, Planilla de Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, de la empresa Auto Repuestos Venezuela, C.A., agregados a las actas procesales a los folios del 1385 al 1388 ambos inclusive. En relación a estos medios probatorios, observa quien sentencia no fueron objeto de impugnación, sin embargo, no aportar nada a la controversia y esa empresa no es parte en este juicio, resaltándose que el objeto a demostrar con este elemento es que el señor V.N., era Contador de otras empresas, hecho no controvertido, por cuanto el mismo demandante lo expone en el escrito de subsanación, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  30. - Forma 31, Planilla de Declaración y Pago del Impuesto a los Activos Empresariales, de la empresa Auto Repuestos Venezuela, C.A., agregados a las actas procesales a los folios del 1389 al 1392 ambos inclusive. Observa esta juzgadora que estos medios probatorios no fueron objeto de impugnación, sin embargo, no aportar nada a la controversia y esa empresa no es parte en este juicio, resaltándose que el objeto a demostrar con este elemento es que el señor V.N., era Contador de otras empresas, hecho no controvertido, por cuanto el mismo demandante lo expone en el escrito de subsanación, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  31. - Forma 30, Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las ventas al Mayor, posteriormente denominado Impuesto al Valor Agregado (IVA), de la empresa Auto Repuestos Venezuela, C.A., agregados a las actas procesales a los folios del 1393 al 1400 ambos inclusive. Al respecto, observa quien sentencia que estos medios probatorios no fueron objeto de impugnación, sin embargo, no aportar nada a la controversia y esa empresa no es parte en este juicio, resaltándose que el objeto a demostrar con este elemento es que el señor V.N., era Contador de otras empresas, hecho no controvertido, por cuanto el mismo demandante lo expone en el escrito de subsanación, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

  32. - Copia fotostática de Libro de Compras de la empresa Auto Repuestos Venezuela, C.A., agregados a las actas procesales a los folios del 1401 al 1418 ambos inclusive. Quien sentencia observa que estas documentales no fueron objeto de impugnación, por cuanto de éstos no se observa ni firma, ni el nombre de la parte actora y por ende no aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia se desestiman. Así se decide.

  33. - Copia fotostática de Libro de Entradas y Salidas de Comisiones Civiles, años 1986, 1987 y 1988, llevadas por el antiguo Juzgado del Distrito Colón de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hoy Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, agregada a las actas procesales a los folio 1419. Al respecto, constata quien sentencia que este medio probatorio no fue objeto de impugnación, no obstante, no aporta nada a los hechos controvertidos, se desestima. Y así se decide.

  34. - Copia fotostática de Libro Diario, Tomo I, Año 1986, Juzgado del Distrito Colón de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hoy Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, agregado a las actas procesales a los folios del 1420 y 1421. En relación a este medio probatorio no se evidencia, que no fue objeto de impugnación, y por cuanto no es conducente en controvertidos, en virtud de que se trata de actuaciones del Tribunal mencionado, pero no conduce a determinar cuál es la naturaleza de la prestación del servicios, por ende, se desestima. Y así se decide.

  35. - Copia fotostática de Libro de Entradas y Salidas de Comisiones Recibidas y Remitidas, años 1990 hasta 1996, agregada a las actas procesales a los folio 1422. Observa quien sentencia que este medio probatorio no fue objeto de impugnación, y por cuanto es un libro del control administrativo de un Juzgado, por lo que no es conducente para esclarecer los hechos litigados, en efecto, se desestima. Y así se decide.

  36. - Copia fotostática de Libro Diario, Tomo I, Año 1991, llevadas por el antiguo Juzgado del Distrito Colón de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hoy Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, agregada a las actas procesales a los folio 1423. Al respecto, observa quien sentencia que a pesar de que esta documental no fue objeto de impugnación, nada aporta al controvertido, se desecha. Así se decide.

  37. - Copia fotostática del acta suscrita en fecha 07 de octubre de 2005, por ante el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, agregada a las actas procesales a los folios del 1424 y 1425. Observa quien sentencia que a pesar de que esta documental no fue objeto de impugnación, nada aporta al controvertido, se desecha. Así se decide.

  38. - Originales de recibos de pago de honorarios profesionales, signados con los Nº 3988, 4000, 4020, 4039, 4131, 4150, 4171, 4196, 4292, 4481, 4537, 4560, 4581 y 4606, de fechas 31 de agosto, 30 de septiembre, 31 de octubre, 30 de noviembre del año 2003, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio, 31 de julio y 30 de septiembre del año 2004 y 15 de julio, 16 de septiembre , 17 de octubre, 31 de octubre y 15 de diciembre de 2005, facturados a la empresa Auto Repuestos Venezuela, C.A., membreteados con el nombre del ciudadano V.M.N., agregados a las actas procesales a los folios del 1426 al 1432. En relación a estos recibos observa quien decide que estas documentales no fueron objeto de impugnación, y por ser conducente con los hechos controvertidos al constituirse como indicio sobre la real naturaleza de los servicios prestados por la parte actora, se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

  39. - Fotocopias de recibos de pago de honorarios profesionales, signados con los Nº 2704, 2944, 3167, 3298, 8472, 3646, 3900, 3943, 3982, 3998, 4040, 4072, de fechas 5 de junio de 1997, 21 de julio de 1998, 21 de 1999, 31 de marzo de 2000, 7 de febrero y 13 de febrero de 2001, 28 de abril, 10 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2003, facturados a la empresa Mercantil Sufara Charrouf, C.A. membreteados con el nombre del ciudadano V.M.N., agregados a las actas procesales a los folios del 1433 al 1436. En relación a estos recibos, observa quien decide que estas documentales no fueron objeto de impugnación, y por ser conducente con los hechos controvertidos por ser un indicio sobre la real naturaleza de los servicios prestados por la parte actora, se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

  40. - Originales de recibos de pago de honorarios profesionales, signados con los Nº 4038, 4050, 4118, 4195, 4215, 4240, de fechas 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2003 y 31 de marzo, 31 de julio, 31 de agosto y 30 de septiembre de 2004, facturados a la Hacienda los Manantiales, membreteados con el nombre del ciudadano V.M.N., agregados a las actas procesales a los folios del 1437 al 1439. Al respecto, constata quien juzga, que estos medios probatorios no fueron objeto de impugnación, y por cuanto son demostrativos de la relación que vinculó a las partes en el presente asunto, por lo que se le otorga valor jurídico. Así se decide.

  41. - Copia certificada relativa al procedimiento administrativo que por solicitud de pago de prestaciones sociales, incoara el actor contra la empresa MERCANTIL Sufara Charrouf, C.A., por ante la Inspectoría del Trabajo en S.B.d.Z., Municipio Colón del Estado Zulia, en fecha del 02 de noviembre de 2004 y contenida en el expediente administrativo No. 063-04-0300595, agregadas a las actas procesales a los folios del 1440 al 1446. Observa quien sentencia, que este medio probatorio son documentos públicos administrativos que no fueron objeto de impugnación, pero por no ser conducentes para esclarecer el controvertido se desechan. Así se decide.

  42. - Copia certificada relativa al procedimiento administrativo que por solicitud de pago de prestaciones sociales, incoara el actor por ante la Inspectoría del Trabajo en S.B.d.Z., Municipio Colón del Estado Zulia, contra la empresa Distribuidora Almacén Venezuela, C.A., en fecha 11 de 2006 y contenida en el expediente administrativo No. 0063-06-03-00344, agregadas a las actas procesales a los folios del 1447 al 1451. Observa quien sentencia, que este medio probatorio son documentos públicos administrativos que no fueron objeto de impugnación, pero por no ser conducentes para esclarecer el controvertido se desechan. Así se decide.

  43. - Fotocopia relativa a la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de enero de 2007, la cual guarda relación con el asunto VP01-L-2005-001884, agregada a las actas procesales a los folios del 1452 al 1466, ambos inclusive. Evidencia esta juzgadora que la indicada decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no constituye un medio probatorio, ya que no pretende demostrar hechos relativos a la presente controversia, en consecuencia se desestima. Y así se establece.

  44. - Fotocopia relativa a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2007, agregada a las actas procesales a los folios del 1467 al 1489, ambos inclusive. Evidencia esta juzgadora que la indicada decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no constituye un medio probatorio, ya que no pretende demostrar hechos relativos a la presente controversia, en consecuencia se desestima. Y así se establece.

  45. - Copia fotostática simple del expediente signado con el Nº VP01-L-2005-001884, demanda que intento el actor ciudadano V.M.N. contra la empresa mercantil Sufara Charrouf C.A., agregado a las actas procesales a los folios del 1490 al 1874, ambos inclusive. Observa quien sentencia que a pesar de que estas documentales no fueron objeto de impugnación por la parte contraria, sin embargo nada aporta al controvertido en el presente juicio, por lo que se desechan. Así se decide.

    PRUEBA DE INFORMES

    Promueven en este acto la prueba de informes y solicitan el ciudadano Juez de Juicio que oficie a:

    1. Al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en calle 72 entre avenida b.V. y 8 S.R. entro Comercial Clodomiro, piso 2, local 204-205-206 de la ciudad de Maracaibo, a los fines de que informe, sobre lo solicitado en las actas del expediente al folio 1176.

    2. Al Colegio de Contadores Públicos del Estado Zulia y también al del Estado Mérida a los fines de que informen sobre lo solicitado al folio 1176.

    3. Al Juzgado de los Municipios Colon y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ubicado en la Avenida 9, antes sede de Ateco, diagonal al Comando de la Guardia Nacional, s.B.d.Z., Municipio Colon del Estado Zulia. a los fines de que informes sobre lo solicitado al folio 1177 y 1178.

    4. Al Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en el antiguo Edificio Torre Mara, Avenida El Milagro con calle 84, Maracaibo Estadio Zulia, a los fines de que informes sobre lo solicitado al folio 1178.

    En lo atinente, a estas pruebas de informes, se observa que consta a los folios 1.948 al 1.952, Instrumento Referencia Nacional de Honorarios Mínimos, aprobado en la XVII Asamblea Nacional Ordinaria celebrada en el ciudad de Caracas los días 9 y 10 de septiembre de 2005, que también fue promovido como prueba de informe por la parte demandante, sin embargo esta Alzada, no le otorgó valor jurídico por no aporta al esclarecimiento del hecho controvertido.

    Y a los folios 1.955 al 1.980, consta comisión de informes signados con los Nros 2008-141 y 2008-142, nomenclaturas llevadas por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de los que se evidencia que el ciudadano V.M.N. hizo formal entrega de los libros de contabilidad y recaudos contables de la Empresa “Distribuidora Almacén Venezuela, C.A” al ciudadano A.B. con el carácter de representante legal de dicha compañía. Al respecto, se observa que la presente prueba no aporta nada al esclarecimiento del hecho controvertido, en consecuencia se desecha del proceso. Y así se establece.

    En cuanto a las demás pruebas de informe requeridas no constas las resultas en las actas procesales, por lo que no hay nada que valorar. Y así se establece.

    TESTIMONIALES.

    Solicitan la declaración como testigos d los ciudadanos: B.d.C.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.736.433; Nidal El Herfaoni, titular de la cédula de identidad Nº 7.903.393; L.P.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.783.329; Ramy Charrouf Hamade, titular de la cédula de identidad 14.244.779, promovido como testigo y, además con el objeto de reconocer la documental promovida e identificada con el número 20; R.E.U.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.681.550; Ibtissam H.H.d.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.903.260; L.S.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 2.053.098; Leudis P.M.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.783.387; C.C.U.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.562.483; R.S.U.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.562.484 y A.S.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.135.966, promovido como testigo y, además con el objeto de reconocer la documental promovida el identificada con los números 3, 4, 5, 6, 7 y 8.

    Acudieron a rendir declaración sólo los ciudadanos A.S.B. y Leudis P.M.A.. De sus deposiciones, se evidenció que son contestes en que conocen al demandante, porque le lleva la contabilidad a muchos comerciantes en S.B.d.Z.; que realiza sus trabajos de Contador desde su oficina la cual está ubicada en la calle 12 de S.B.d.Z. y que tiene personal a su cargo; que en varias oportunidades ha demandado a varias personas entre ellas a Almacén Venezuela C.A. En consecuencia se les otorga valor probatorio a estas exposiciones. Y así se establece.

    INSPECCIÓN JUDICIAL.

    Con el objeto de evidenciar que el ciudadano V.M.N., presta sus servicios como Contador Público independiente a diversas sociedades mercantiles, en las mismas condiciones en las cuales prestaba sus servicios profesionales a la demandada, promueven la prueba de inspección judicial en los lugares y sedes que a continuación se especifican, a fin que el Juez de Juicio comisione suficientemente al Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para que de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se traslade y constituya en las sedes y direcciones indicadas en el folio 1182 y para la última se comisione suficientemente al Juzgado de los Municipios Catatumbo y J.M.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de dejar constancia de los particulares indicados por el promovente el folio 1182 del expediente. En relación a esta prueba no se evidencia de las actas procesales, que la misma se haya evacuado, por lo que no hay nada que valorar al respecto. Y así se establece.

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR SOBRE EL MÉRITO

    De la defensa de Falta de cualidad e Interés del Demandante y de la demandada para ser partes en el presente juicio

    Este Tribunal que a los fines emitir pronun¬ciamiento sobre la defensa de falta de cualidad del actor y del demandado para sostener el presente juicio, opuesta en la oportu¬ni¬dad de dar contesta¬ción a la demanda, en atención a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, debe en primer lugar, determinarse la naturaleza de la prestación personal de los servicios prestados por el demandante a favor del ciudadano Negib Suleiman Bahsas Aissami, y es sólo en virtud del análisis del material probatorio y la adminiculación de las pruebas debidamente evacuadas en el presente asunto, que puede concluirse si efectivamente el ciudadano V.M.N. prestó funciones para el accionado como servicios profesionales, vale decir, Contador Público o fue bajo subordinación y dependencia.

    En tal sentido, quien juzga estima necesario analizar en primer lugar la naturaleza de las funciones ejercidas por un Contador Público de conformidad con lo que establece la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, la cual establece:

    Artículo 6.- Se entiende por actividad profesional de contador público, todas aquellas actuaciones que requieran la utilización de los conocimientos de los profesionales a que se refiere esta Ley.

    Artículo 7.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos en todos los casos en que las Leyes lo exijan y muy especialmente en los siguientes:

    a) Para auditar o examinar libros o registros de contabilidad, documentos conexos y estados financieros de empresas legalmente establecidas en el país, así como el dictamen sobre los mismos cuando dichos documentos sirvan a fines judiciales o administrativos. Asimismo será necesaria la intervención de un contador público cuando los mismos documentos sean requeridos a dichas empresas por instituciones financieras, bancarias o crediticias, en el cumplimiento de su objeto social;

    b) Para dictaminar sobre los balances de bancos, compañías de seguros y almacenes generales de depósito, así como los de cualquier sociedad, cuyos títulos valores se negocien en el mercado público de capital. Estos deberán ser publicados;

    c) Para auditar o examinar los estados financieros que los institutos bancarios, compañías de seguros, así como otras instituciones de créditos deben publicar o presentar, de conformidad con las disposiciones legales. Igualmente para dictaminar sobre dichos estados financieros;

    d) Para actuar como peritos contables, en diligencias sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas o avalúo de intangibles patrimoniales;

    e) Para certificar estados de cuentas o balances que presenten liquidadores de sociedades comerciales o civiles, cuyo capital sea o exceda de Bs. 500.000,00;

    f) Para certificar estados de cuentas y balances producidos por síndicos de quiebra y concurso de acreedores, así como para revisar y autorizar balances que se utilizarán en la transformación o fusión de sociedades anónimas cuyo capital sea o exceda de Bs. 500.000,00;

    g) Para certificar el informe del Comisario de las sociedades de capital, exigido por el artículo 311 del Código de Comercio, cuando sea solicitado por un número de accionistas que represente, por lo menos la quinta parte del capital social. Cuando la sociedad sea de la naturaleza de la prevista en los artículos 56, 62 y 70 de la Ley de Mercado de Capitales, la certificación del informe del Comisario por un contador público será obligatoria;

    h) Para dictaminar sobre los estados financieros que deberán publicarse como anexos a los prospectos de emisión de títulos valores destinados a ofrecerse al público para su suscripción y que sean emitidos, conforme a la Ley de Mercado de Capitales;

    i) Para dictaminar sobre balances y estados de ganancias y perdidas de empresas y establecimientos públicos descentralizados, así como de fundaciones u otras instituciones de utilidad publica.

    Asimismo, estatuye el Código de Ética Profesional del Contador Público Venezolano, lo siguiente:

    ARTÍCULO 7. El Contador Público deberá celebrar con su cliente un contrato por escrito, en el cual se especifiquen las condiciones y alcances de los servicios y lo relacionado con sus honorarios y gastos.

    ARTÍCULO 8. El Contador Público no estará sujeto a la dirección y dependencia de su contratante en cuanto al acondicionamiento de su opinión profesional. Se entiende que su contratante exige de éste la emisión de información financiera a nivel profesional, la cual será ofrecida con entera independencia de criterio para uso y toma de decisiones de losa usuarios de sus servicios. (Negrillas de la alzada).

    De tal manera se puede inferir que el profesional en el campo de la Contaduría Pública, no está sujeto a dirección y dependencia de quien le preste sus servicios, y va a recibir como retribución por los servicios prestados lo que se denomina “honorarios”, por ende, la relación que lleva con el cliente no puede ser calificada como una relación laboral sino de prestación de servicios profesionales.

    Ahora bien, realizadas las consideraciones que anteceden, esta juzgadora, vista la prestación personal de servicio del reclamante en favor del demandado y en virtud de que la parte actora alega en el escrito de subsanación a la demanda, específicamente argumentó al folio 1.133 de la tercera pieza, que sus servicios como Contador no eran exclusivos para parte demandada, también prestaba servicios a otros clientes, por cuanto los contabilistas prestan servicios para varios patronos y esto no desvirtúa la característica del contrato de trabajo, que la modalidad de la labor que realizaba configuraban los tres elementos propios de toda relación laboral, ya que su trabajo era en forma personal, permanente y continua, como había sido contratado por el demandado, pues siempre se convino que los trabajos contables se realizaran en la oficina del contador y no en la sede de la Hacienda, ni en otro lugar, sin estar sometido a horario de trabajo especifico, y sin tener exclusividad en ésta, lo cual es permitido por la flexibilidad dada a las partes para fijar las condiciones de trabajo establecida por la propia ley (artículo 186 de la Ley Orgánica del trabajo y 80 de su Reglamento), dentro de las múltiples formas de prestación del Trabajo, sobre todo Profesionales y Técnicos, se permiten que pueden prestarse en sede externa, sin limitaciones de horarios y sin exclusividad, siendo una modalidad a profesionales que se dan intuito persona.

    En este sentido, se hace oportuno señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 61, de fecha 16 de marzo de 2000 (Felix R.R., L.E.R.S. y otros contra Distribuidora Polar, S.A. DIPOSA), y que esta Superioridad acoge, en cuanto a los elementos definitorios de la relación de trabajo, así:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

    . (Subrayado de la Alzada)”.

    Por su parte, el autor R.J.A.-Guzmán (2004), indica:

    En las definiciones transcritas puede apreciarse, como elementos constantes, la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación y la remuneración; y como variantes, la duración (García Oviedo), la continuidad o permanencia de la subordinación (Colombia, Honduras, República Dominicana) (…)

    La jurisprudencia administrativa y judicial venezolana ha definido tradicionalmente el contrato de trabajo fundamentada en los tres elementos supradichos: actividad personal, remuneración y subordinación. (…)

    . (Alfonzo-G.R. 2004, Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, Tomo I. Pág. 408 y 441).

    Ahora bien, en el presente asunto, el punto medular deviene en determinar si el vínculo jurídico existente entre las partes se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, ello, en correspondencia con el test de laboralidad, o si por el contrario, se trata de una persona que prestó servicios profesionales en el área de Contador Público para el ciudadano Negib Suleiman Bahsas Aissami.

    Al respecto, la Sala de Casación Social, desde la sentencia No. 489 (caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO), criterio reiterado en sentencia No. 1392 de fecha 22 de septiembre de 2008, entre otras, se ha sostenido, lo siguiente:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

    Por ello, este Tribunal al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observándose lo siguiente:

    Forma de determinación de la labor prestada:

    De las actas procesales, específicamente del escrito libelar como de subsanación se desprende que el accionante, prestó servicios como Contador de la Hacienda los Manantiales, y entre sus funciones se encontraban: 1) Teneduría de Libros de Contabilidad de la empresa, en los cuales hacía sus asientos contables personalmente y de su puño y letra mensualmente, y en orden cronológico; 2) Elaboración y firma como contador privado de la empresa de todas las declaraciones fiscales nacionales (SENIAT) y municipales; 3) Revisión de asientos diarios del propio contribuyente en libros de compra y venta de la empresas apara sus firma en las planillas de declaraciones mensures del IVA; y, otros trabajos contables para dicha empresa, tales como: inventarios para cierres de ejercicio y balances de ganancias y perdidas. Igualmente señala, que sus servicios como Contador no eran exclusivos para el demandado, que también prestaba servicios para otros clientes, por el hecho de que los contabilistas prestan servicios para varios clientes.

    Además del material probatorio promovido y evacuado, se constata la existencia de recibos de pago por parte del ciudadano V.M.N., en la cual se evidencia el servicio prestado por el accionante a otras personas jurídicas, durante el periodo que pretende reclamar por la presunta relación laboral, lo cuales dan certeza sobre la real naturaleza de los servicios prestados por la parte actora en el ejercicio de la profesión como Contador Público, además los testigos que fueron escuchados, señalaron que el accionante prestaba servicios de Contador para varios comerciantes de S.B.d.Z..

    Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

    En lo concerniente al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado, evidencia de lo señalado por el accionante que el trabajo desempeñado en sede externa sin limitaciones de horarios y sin exclusividad, por lo que su jornada y horario de trabajo era variable, y tenía varios clientes, pues quedó demostrado tanto por sus dichos como de la declaración de los testigos, cuando señalaron claramente que el demandante tenía la oficina y persona a su cargo para prestar los servicios de Contador Público a otras empresas.

    Forma de efectuarse el pago:

    Respecto a la forma de efectuarse el pago, no quedó demostrado en autos que el actor recibía una remuneración mensual y permanente, pues, sólo se evidencia del material probatorio aportado unos recibos con membrete: “V.M.N., Residencia: Calle 2 No. 5-35 – S.B.d.Z. - Estado Zulia, teléfono 075 – 91844, RIF. V-01051923-0” por concepto de Teneduría de Libros y Otros Trabajos.

    Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

    En el caso objeto de estudio, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, tal como se ha señalado en puntos anteriormente analizados, las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio en estudio, demuestran que la prestación de los servicios por parte del actor era efectuado de manera independiente, no se observa que hubiese existido supervisión o control.

    Con relación al suministro de herramientas, la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio:

    Al respecto, expone el accionante en el escrito de subsanación folios 1.132 al 1.135 de la tercera pieza) que Él compraba los libros de contabilidad y planillas fiscales a utilizarse pagados con dinero del patrono, pues a –su decir-, éste último era quien le daba los libros de compra venta llevados, proporcionaba las facturas, recibos, documentos y recaudos exigidos para llevar la contabilidad al día.

    No obstante, quedó evidenciado que el servicio era prestado desde su propia oficina, por ende, los equipos de computación, fax, fotocopiadora, archivos, gastos de teléfono, papelería y demás artículos de oficina eran de su propiedad (demandante); y es obvio que los libros son propiedad del demandado, y los recibos, que por la naturaleza de la profesión del Contador Público, estos deben ser llevado por ÉL.

    De tal manera, se observa claramente, que la presunción laboral que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, por lo que, esta Alzada, concluye que en el caso de marras el ciudadano V.M.N. prestó sus servicios profesionales en el campo de la Contaduría Pública, pues, no estaba sujeto a las condiciones de ajenidad, dependencia y salario elementos éstos esenciales en la relación de trabajo conforme a las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

    Por las anteriores razones, es que a juicio de esta sentenciadora, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sustanciado conforme a la Ley, debe ser declarado Parcialmente Con Lugar, revocándose la decisión recurrida y Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano V.M.N. en contra del ciudadano NEGIB BAHSAS AISSAMI.

    - VII -

    DISPOSITIVO

    Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación formulado por la profesional del derecho A.d.P.R., con el carácter de apoderada Judicial del ciudadano V.M.N., contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 22 de septiembre de 2008, en el asunto signado con el Nro. LP21-L-2007-000382.

SEGUNDO

Se revoca la decisión recurrida, en consecuencia, se procede a conocer del fondo del presente asunto, declarándose Sin Lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, sigue el ciudadano V.M.N. en contra del ciudadano NEGIB BAHSAS AISSAMI, venezolano, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-7.895.125.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez Titular del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil once (2.011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/mcp

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