Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 17 de Abril de 2009

La filiación de la niña de marras, esta plenamente comprobada en autos por la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio B.d.E.A., donde se evidencia que la misma es hija de H.J.G.G.H. y VALERIN B.H., por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Igualmente esta plenamente probada la legitimidad de la persona que intenta la solicitud, ciudadana M.L.F., Fiscal Decimoquinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, madre de la niña de autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Junto con el libelo se anexaron copia certificada de la partida de nacimiento de la niña de autos, la cual fue valorada en el particular primero.

Y en cuanto a las actas levantadas ante la Fiscalía del Ministerio Público, esta Sala de Juicio le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por emanar de una funcionaria pública, capaz e idónea que da fe pública de los actos realizados por ella, a menos que los mismos sean impugnados o tachados por el adversario en la oportunidad procesal correspondiente por lo que tiene casi las mismas características de un documento público. Y así se decide.

En el acto de la contestación de la demanda, la parte demandada a través de su apoderada judicial, mediante escrito manifestó lo siguiente: “…Rechazo, niego y contradigo, tanto en los hechos, como en el derecho que mi representado no le haya querido entregar a la niña, quien es hija de ambos, puesto que la niña siempre ha vivido con el padre en su casa de habitación, ubicada en la calle Miranda, Nº 62, Tierra Adentro, Puerto La Cruz, puesto que la madre de la niña, siempre fue muy inestable, tanto con la niña, como con el niño, los dejaba en la casa de habitación de mi representado, donde este convive con su madre que es una educadora jubilada, con más de 30 años d servicio en el campo de la educación de niños y de adolescentes, con sus dos hermanadas, una quien es T.S.U. en preescolar y labora como docente en un colegio de la zona, y la otra labora desde hace más de cinco (05) años como empleada bancaria con una empresa muy reconocida en la zona, un hogar lleno de paz, armonía, respeto, moral, buenas costumbres; y otro mes se los llevaba a la casa de habitación de ella, ubicada en la Urbanización Brisas del Mar, sector II, vereda 19, casa Nº 13, Barcelona, Estado Anzoátegui y así hasta que en el año 2004, dejó a la niña definitivamente en la casa dem habitación de mi representado y nunca más volvió a buscarla, hasta que a mi cliente le llegó una citación de la Fiscalía especializada en materia de Protección del Niño y del Adolescente, que ella estaba reclamando a la niña; la niña en la actualidad se le imparte instrucción primaria en un colegio privado en Puerto La Cruz y no en Lechería, de manera que lo niego, lo rechazo y lo contradigo; asimismo tanto el niño como la niña, mientras han estado bajo el cuidado de su progenitora, siempre han padecido de problemas de salud, puesto que no los alimenta, no está pendiente de su salud física, mental e intelectual, los niños estaban atrasados en el colegio… es tal el extremo de descuido por parte de la madre de los niños, que el niño padece en la actualidad de Tuberculosis, la cual recibió por contagio de la abuela materna, estando el niño hospitalizado en Caracas en el hospital “El Algodonal” no sabiendo mi representado sobre su hijo, porque ella se lo ocultó en reiteradas oportunidades… de la segunda relación de la madre nació otra niña, donde también el padre de la mencionada niña, le quitó la guarda y custodia porque tampoco atiende a la niña… mi representado siempre ha sido un padre responsable, vigilante de la salud, seguridad, vivienda, vestido, educación y recreación de los niños que procreó con la ciudadana VALERIN H.B.H., que son sus únicos hijos… ”.

En la oportunidad de promover pruebas la parte demandada a través de su apoderada judicial, promovió constancias de estudios de la niña de autos, las cuales son valoradas de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, demostrándose con ello que la menor se encuentra cursando estudios de primaria en la U. E. Santísima Trinidad, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.

En cuanto a los recipes e informes médicos consignados, los mismos no pueden ser valoradas en su totalidad por cuanto son constancias emanadas de terceros que no son parte en el proceso, y para ser debidamente valorados, debieron ser los mismos ratificados en su contenido y firma a través de la prueba testimonial, tal y como señala el artículo 431 del código de procedimiento Civil; más sin embargo son un indicio sostenible de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que la niña de autos se encontraba en revisión y tratamiento médico. Y así se decide.-

En cuanto a las fotos consignadas, no son valoradas por este Tribunal, ya que las mismas no fueron ordenadas por el tribunal, ni solicitadas por las partes durante el lapso probatorio, conforme lo dispone el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas de informes solicitadas, y recibidas las comunicaciones respectivas en fecha 19/12/2006: de la Dra. RICNIA VIZCAINO, Pediatra Puericultor, Nefrólogo Infantil; de la Dra. I.B.D.I., Médico Psiquiatra; U. E. Santísima Trinidad, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; Dra. L.M., Médico Fisiatra; todo lo cual es valorado de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con las cuales se demostró que la niña de autos para el año escolar 2006-2007 se encontraba cursando estudios de 3er grado de educación básica en la U. E. Santísima Trinidad, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, y que ha presentado patologías médicas que han necesitado la atención de médicos especializados, y que ha sido el padre de la misma, quien la ha llevado y mantenido en control con los referidos médicos para su tratamiento y recuperación respectiva.

Valora plenamente esta Sala de Juicio los recaudos que se anexan, tal como: Informe Integral practicado por la Trabajadora Social, Psicóloga y Psiquiatra, adscritas al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal realizados a los ciudadanos VALERIN B.H. y H.J.G.G.H., asimismo a la ciudadana M.H.D.G. (abuela paterna), y de igual forma a la niña de autos y a su hermanito, antes identificados, observando en las conclusiones que: “Tomando en cuenta los resultados del estudio social y los derivados de las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas, se concluye que la ciudadana: VALERIN B.H. para el momento de la evaluación presenta indicadores de organicidad que sugiere confirmación a través una evaluación especializada, sin embargo, puede ejercer el rol materno con ambos hijos. Se sugiere establecer un Régimen de Convivencia Familiar asistido por el Equipo Técnico para que Génesis comparta con su madre y Kevin con su padre. En ambos casos, es necesario que sean graduales y progresivos los encuentros con cada uno de los progenitores; debido al apego que tiene cada hijo con cada una de las partes involucradas es necesario que aumente la frecuencia de acercamientos entre la niña y su madre a fin de promover los lazos afectivos. Es imperioso que ambos hermanos disfruten del derecho de compartir entre si. En honor a la prudencia y la sensatez resulta imprescindible que todos los miembros de la familia G.B. reciban TERAPIA FAMILIAR, para que los adultos se ubiquen en sus roles respectivos, puedan establecer una comunicación sana, enseñar con el ejemplo y permitir que los niños rescaten su equilibrio emocional. Las consecuencias del Síndrome de Alienación Parental en los hijos son muy severas, cuando un niño pierde los vínculos afectivos con uno de los progenitores; tal ruptura origina una serie de reacciones negativas, como elevados niveles de angustia y miedo a la separación del progenitor con quien está identificado, sobre todo ante la presencia del otro padre. La calidad de estas primeras relaciones afectivas son claves por sus repercusiones en el desarrollo socio emocional del niño en el presente y la interacción que establezcan en el futuro. Se sugiere el seguimiento del caso por parte del trabajador social. Es todo.”

Todo ello por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos a este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, d.f. pública de sus actuaciones, al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

Se establecía con la Derogada Ley Tutelar de Menores que los niños menores de siete años, la guarda correspondía a la madre y cuando ésta hacia entrega voluntaria del niño al padre o a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad así lo exijan, el Juez de menores de su domicilio podía acordar temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenía, a una tercera persona, y siempre que la causa del tal decisión estuviera plenamente comprobada en juicio. Entonces correspondía a los extintos Tribunales de Menores, verificar y comprobar en el procedimiento, que se diera cualesquiera de los supuestos allí previstos para tomar una decisión, y a saber el artículo 264 del Código Civil, hoy derogado y los artículos 38 y 40 de la citada y derogada Ley Tutelar de Menores, así como la jurisprudencia reiterada y conteste, en este asunto, se contemplaba que la Guarda era un atributo de la P.P., quizás uno de los más importantes, y que en principio debía ser ejercida por uno de los progenitores en caso de separación, y el razonamiento esgrimido en que esta situación directa e inmediatamente responsabiliza su ejercicio a quienes por razón natural, están obligados, ya que el mismo hecho de la procreación impone a quienes engendran una vida, el sagrado deber de contribuir a su desarrollo, es decir, era y es una carga jurídica para quienes la ejercían, y que incluía el cuidado y atención necesarios para lograr el adecuado crecimiento físico, intelectual y moral, educación y corrección necesarios, porque la manera de ejercer en conjunto estos elementos es de gran trascendencia en la v.d.n. y de ello derivaría en gran parte la estabilidad y salud emocional y el positivo desenvolvimiento durante su adolescencia, y juventud para alcanzar una plena adultéz.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos estos conceptos fueron cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.

Si empeza.a.l.q.s.l. Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario (artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)

En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.

La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”

Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.

Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.

Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.

El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)

Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.

La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).

En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“

De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente.

En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)

El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”

En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho del niño y del adolescente de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que los adolescentes, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de la niña de marras, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de los niños de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que la niña de marras, tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición de separados, y estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, actualmente reformada y que entró en vigencia el 10 de diciembre del año 2007, en lo que respecta a la parte sustantiva, porque la parte procedimental tiene una vacatio legis de seis meses, lo que trajo cambios significativos con respecto a la Guarda y Custodia, ahora, denominada RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. Es importante señalar que la P.P., en la actual reforma de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “Se entiende por p.p. el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos e hijas que no haya alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “La p.p. comprende la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”. En lo que respecta a la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la precitada Reforma de la ley, señala en el artículo 358: “La responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescente”. Artículo 359: “El padre y la madre que ejercen la p.p. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsable civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación e cuerpos, nulidad de matrimonio, o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán e común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre o la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuado fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre la decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refiere a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley “.

En cuanto al artículo 360, de la cita reforma de la Ley Orgánica Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, señala, cito textual: “(…) De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto cual de los dos ejercerá la Custodia, el Juez o jueza determinar a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete o menos de deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.

Ahora bien, con la nueva reforma de ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la p.p. corresponde al padre y a la madre como se puede observar de los artículos transcritos, que con la reforma se hicieron cambios sustanciales con lo respecta a las instituciones familiares, en especial, con lo antes se denominaba la guarda y custodia, pasando a definirse como la Responsabilidad de Crianza, porque como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como lo reafirma la reforma, esta es una responsabilidad compartida, indeclinable e irrenunciable, porque es a ambos padres a quienes le corresponde asumir esta importante labor, como la de ser padres, y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá La Custodia, al tener residencias separadas, como es el caso que nos ocupa, debiendo el otro mantener con su hija el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente, a los fines de mantener las debidas relaciones materno filiales.

El compromiso de los padres es dar felicidad, bienestar y amor a sus hijos, y procurar por todos los medios, no variar la residencia del niño, para evitar cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana. Esta situación también nos lleva a suponer que si hay una delegación de la guarda temporal, sin embargo, legalmente ambos padres tiene la responsabilidad de crianza de sus hijos, y son responsables, civil, penal y administrativamente de su ejercicio, y esta responsabilidad no desaparece cuando los padres están separados, solo que la custodia la debe detentar uno solo de los padres, y no por ello, el otro no puede orientar, formar, educar y corregir a sus hijos.

Ahora bien, en el presente caso la niña ha permanecido desde hace tres (03) años con su padre, asumiendo el padre, conjuntamente con la abuela paterna hasta ahora la Custodia de hecho de su hija junto con su familia. En este caso, ambos padres deben entender que legalmente las cosas funcionan como están establecidas y es necesarios que ambos depongan su aptitud, como también se le recomienda a la abuela paterna lo mismo, para que no se le violen los derechos a su hija y nieta respectivamente, y evitar cualquier conflicto entre ellos, y la madre de la niña, y en caso de que eso sucediera.

Llama poderosamente la atención de esta sentenciadora, el hecho que habiendo dos hijos de un mismo padre y una misma madre, ambos no reciben el mismo trato, por parte del padre de su familia, incluyendo a la abuela paterna, existiendo una verdadera discriminación de género, entre los hermanos de autos, se evidencia, que ante la enfermedad de su hijo menor Kevin, quien padeció de una enfermedad Tuberculosis ósea, enfermedad que ha sido superada, gracias a los cuidados de la madre, sin que el padre, ni su familia haya ayudado, colaborado y prestado la atención debida a este menor, quedando evidentemente abandonado por su padre y familiares, a pesar de la enfermedad que ha padecido, pues de autos, se evidencia que ni siquiera le ha prestado alimento. Igualmente quedó demostrado, ante el problema de salud de su hijo menor, que la madre delega temporalmente el cuidado de su hija al padre y abuela paterna, lo que generó que la familia paterna, le negara a la madre todo vinculo y contacto afectivo con su hija, negándole incluso su derecho a un régimen de convivencia familiar, suficiente, para que esta pudiera mantener las debidas relaciones materno filiales, aunado al hecho indiscutible que se desprende las evaluaciones técnica, de la alineación parental que esta experimento la niña de marras, trayendo con consecuencia, una distorsión del modelo materno, que incide en el equilibrio emocional presente y futuro de la misma; aunado al hecho, que los hermanos, no tienen contacto desde hace tres años entre si, por la irresponsabilidad paterna, conllevando a una evidente discriminación de género, entre los hermanos, lo que contradice flagrantemente los derechos de los niños, niñas y adolescente, consagrados expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la Convención del Niño, y otros acuerdos y tratados que son Ley en nuestro país, lo podría generar una privación de la p.p..

De las evaluaciones técnicas, así como de la reunión y asesoramiento sostenido por esta sentenciadora conjuntamente con el equipo técnico, se pude observar y así se evidencia, que ambos hermanos tienen la necesidad y así lo expresaron de tener las relaciones fraternales entre ellos, y sin la intervención y alienación de los familiares paternos, cito textualmente lo señalado por la niña Génesis, cuando en entrevista con la Psicóloga manifestó lo siguientes: “quiero acércame a mi hermano Kevin, para jugar, contarnos cosas…tengo muchos años que no lo veo, quiero verlo,…”.

Así mismo, de las actuaciones no podemos dejar de reconocer , que debido a esa alienación parental, la niña, no quiere ningún contacto con la madre, pero evidentemente tal situación como lo aseguran las conclusiones del Informe integral realizado por el equipo multidisciplinario de este tribunal cuando expresa: “(…) Las consecuencias del Síndrome de Alienación Parental en los hijos son muy severas, cuando un niño pierde los vínculos afectivos con uno de los progenitores; tal ruptura origina una serie de reacciones negativas, como elevados niveles de angustia y miedo a la separación del progenitor con quien está identificado, sobre todo ante la presencia del otro padre. (…)” pude causar graves efectos psicológicos y emocionales, puesto que la niña siente temor de ser separado de la figura paterna, ya que durante ese tiempo se han creado vínculos afectivos, que no podemos romper, ni desprender de manera tajante o brusca, por lo que se requiere que la madre y la niña, comiencen a tener un contacto, gradual y progresivo con ésta, para poder reestablecer esas relaciones tan importantes en una niña, para su salud mental y emocional.

Ambos deben procurar por todos medios que tanto el uno como el otro, puedan disfrutar del crecimiento de su hija, en sus distintas etapas de la vida donde están formando su personalidad y su carácter, y participar activamente en su formación educación y crearle un verdadero ambiente de paz y armonía, y unión familiar a pesar de su separación, como lo señala el articulo 27 de la LOPNA.

Se debe llamar la atención, y se conmina a los adultos involucrados, que asuman su verdadero rol, no solo materno, paternos, sino los familiares como el de ser abuela, pues la abuela nunca podrá sustituir ni asumir la figura materna, para su identificación de género. Y así se decide.-

Es por ello que esta Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción propuesta por la ciudadana M.L.F., Fiscal Decimoquinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en representación de la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en contra del ciudadano H.J.G.G.H., antes identificado; y en consecuencia:

que ambos padre tendrán la Responsabilidad de Crianza como lo señala el artículo 358 de la Reforma de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño , Niña y Adolescente y será LA MADRE quien detente la Custodia de su hija, porque no hay elementos probatorio y de juicio que impidan que la madre ejerza la misma y que le fue arrebatada por el padre. Y así se decide.

Pero dadas las circunstancias que rodea el caso, antes explicadas y señaladas, sobre todo las de carácter psicológico; la incorporación y la custodia total de la niña, se realizara de manera gradual y progresiva, lo que significa, que la niña continuará TEMPORALMENTE, bajo el cuidado del padre. Teniendo la madre un régimen de convivencia familia, lo suficientemente amplio para que se puedan restablecer los debidos vínculos afectivos materno filiales, y fraternales (entre los hermanos y sus respectivos padres). Se le recuerda al Padre que igualmente tiene el derecho irrenunciable e igualitario con el guardador de asistir económicamente a sus hijos, de vigilarlos, criarlos , educarlos , formarlos, y orientarlos moralmente, así como la de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos y garantías o desarrollo integral acordes a su edad y desarrollo físico y mental, sin discriminación alguna. Y así se decide.

Este un régimen de convivencia familiar, que le permita a la madre no solo ver a su hija las veces que sea necesario, sino permitir el restablecimiento de esos vínculos afectivos, por lo que deberá compartir con ella la mitad de las vacaciones decembrinas y las escolares, comenzando este año con la madre, el día de los cumpleaños de su padre y el día del padre con su padre, así como los carnavales con el padre y la semana santa con la madre, cumpleaños de la madre con la madre y el día de la madre con ésta y al año siguiente en forma alterna, todo ello bajo la vigilancia de este Tribunal en los términos que a continuación se detallan, por lo que además:

SE ACUERDA además: