Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 7 de Abril de 2011

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil diez (2010), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana J.D.V.C.D.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.362.481, debidamente asistida por la ciudadana Abogada M.I.G., inscrita en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el número 23.181, contra la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A..

En fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional le dio entrada a la presente causa y se da cuenta al Juez.

En fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha veintiocho (28) de mayo del año dos mil diez (2010), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la Querella, asimismo se ordenó citar y solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

En fecha ocho (08) de julio de año dos mil diez (2010), la ciudadana J.d.V.C.d.R., mediante diligencia solicitó se libraran la citación y notificación ordenadas en fecha 28 de mayo de 2010, lo cual tuvo lugar en fecha 13 de julio de 2010 (ver folios 26 y 27)

En fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil diez (2010), el ciudadano Alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado las notificaciones ordenadas, (ver folios 28, 29 y 30).

En fecha veinte (20) de septiembre del año dos mil diez (2010) mediante diligencia la ciudadana Norelkis Silva, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio J.R.r.d.E.A., consignó los Antecedentes Administrativos

En fecha veinte (20) de septiembre del año dos mil diez (2010), el ciudadano Abogado Frannel A.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 75765, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio J.R.R.d.E.A., presentó escrito de Contestación al presente recurso de querella funcionarial. (Ver folios 45 al 59).

El veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta la comparecencia de ambas partes. (Ver folio 66).

En fecha treinta (30) de septiembre de 2010, la ciudadana J.d.V.C.d.R., debidamente asistida de Abogado mediante diligencia consigno escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha siete (07) de octubre de 2010, fue agregado el escrito de promoción de pruebas.

En fecha 21 de octubre de 2011, por auto dictado se admitieron la pruebas promovidas con relación al capítulo I y II corresponde la apreciación y valoración en la oportunidad de dictar sentencia definitiva;

En fecha 11 de junio del 2010, procedió la ciudadana Juez a abocarse de la presente causa, librándose las correspondientes notificaciones.

En fecha 10 de noviembre de 2010, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta la comparecencia de ambas partes. (Ver folio 89).

Por auto de fecha 26 de noviembre de 2010, se difirió la oportunidad procesal para dictar sentencia en la presente causa.

En fecha veinte (20) de enero del 2011, la ciudadana J.d.V.C.d.R., debidamente asistida de abogada en su carácter de parte Querellante, mediante diligencia solicito el abocamiento de la ciudadana Juez.

En fecha 25 de enero de 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), se abocó al conocimiento de presente la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, reponiendo la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, librándose las notificaciones respectivas.

En fecha siete (07) de febrero de dos mil once (2011), el ciudadano Alguacil O.G., deja constancia de que fueron notificados el Alcalde y el Síndico procurador del Municipio J.R.R.d.E.A..( ver vueltos de los 98 y 99).

En fecha veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011), mediante auto se deja constancia de la revisión efectuada de las actas procesales, estableciendo el estado en el que se encuentra la causa; encontrándose vencido el lapso de abocamiento, el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el dos (02) de marzo de dos mil once (2011), a cuyo acto asistió la parte querellante debidamente asistida por la abogada M.G., inscritas en el inpreabogado bajo el número 23181, dejándose constancia expresa que el ente querellado no compareció. Asimismo en dicha audiencia, el Tribunal se reservó dada la complejidad del asunto el lapso de 05 días de Despacho para dictar el Dispositivo del fallo.

En fecha 11 de marzo del 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares señaló que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la querellante “…que en fecha 06 de enero de 2006, fui designada para el cargo de Secretaria Adscrita a la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., en situación irregular por cuanto no llenó los requisitos de Artículo 19 de la Ley del estatuto de la Función Pública, lo que me acredita la cualidad de funcionario de de hecho, aceptada por la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.e.A., por más de tres años continuos devengando el salarios mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional…”

Asimismo señala que “…. En fecha 20 de agosto de 2009, recibió comunicación de la Alcaldía del Municipio J.R.r.d.e.A., fechada 14 de agosto de 2009, en la que se le notificaba, que el ciudadano Alcalde F.M., en el ejercicio de sus funciones dejar sin efecto el nombramiento y resolvió RETIRARME definitivamente de la Administración Municipal, mediante la Resolución N0. 829/2009, de fecha 14 de agosto de 2009, por considerar que fui designada para el cargo, mediante libre designación sin cumplir los requisitos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública….”

De igual manera alegó que “…. En fecha 20 de noviembre de 2009, encontrándome dentro de la oportunidad legal para hacerlo, introduje una querella funcionarial por nulidad de Resolución contra la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.e.A., forzosamente por ante e Tribunal Superior Primero, del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, según expediente N° DP11-N-2009-000029, en virtud de no haber juez designado para el Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 24 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior Primero, del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, se pronunció ordenando se procediera ante cualquier Juez o Jueza de Primera Instancia o de Municipio de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley del estatuto de la Función Pública…” Manifestó igualmente que,”… soy funcionaria de hecho desde el 01 de enero de 2006, en cuyo relación funcionarial nacieron derechos y obligaciones para ambas partes y en virtud de situación irregular, no estoy calificada como funcionaria de carrera ni tampoco empleada por contrato laboral de los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si estoy reconocida por la Alcaldía del Municipio R.R.d.e.A., como designada para ejercer el cargo de Secretaria y en consecuencia basta este reconocimiento para tener derecho irrenunciable contemplado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir estabilidad Laboral, que me garantiza mi permanencia en la Alcaldía, por lo que no es procedente el despido de que he sido objeto sin justa causa por ser contrario a la constitución…”

Asimismo señaló que “…. El objeto de la querella es la nulidad de la Resolución por lo que pido a este Tribunal se ANULE y deje sin efecto la Resolución N° 829/2009, de fecha 14 de agosto de 2009, emitida por la Alcaldía del Municipio R.R.d.E.A., en directa aplicación de los preceptuado en la n.C. antes indicada y por cuanto la estabilidad origina a mi favor el derecho a ser reincorporada al cargo del cual fui privada, PIDO al tribunal ordene la restitución a mi cargo de Secretaria Adscrita a la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A. y el pago de los salarios caídos con los intereses que se hayan generado a la fecha de la incorporación. Asimismo PIDO al Tribunal se sirva reconocer mi Derecho a Concursar para optar a la condición o estatus de carrera. PIDO al Tribunal condene al pago de las costa y costos del proceso….”

Finalizo solicitando sea admitida y sustanciada y declara con lugar en la definitivas.

III

ALEGATO DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 20 de septiembre de 20 de año dos mil diez (2010), el Apoderado Judicial de la parte Querellada ciudadano Abogado Frannel Velásquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 75.765, en la oportunidad procesal para dar contestación a la presente querella, manifestó “…. Niego, rechazo y contradigo, que la ciudadana J.D.V.C.D.R., tenga la condición de funcionario público de hecho, desde el 01 de enero de 2006 y mucho menos que haya nacido derechos y obligaciones. Asimismo niego que la misma tenga Estabilidad Laboral, que le garantice la permanencia en la Alcaldía..”.

Igualmente aduce que “…. La referida ciudadana, de ninguna manera en su escrito recursivo puede afirmar que goza de la estabilidad en el cargo que desempeñaba, toda vez, que como inequívocamente lo señaló, su incorporación al cargo se hizo de manera irregular, por lo tanto mal puede arrogarse una estabilidad que no tiene dado que la estabilidad en el cargo de la Administración Pública se obtienen mediante el concurso público de conformidad con lo dispuesto en el 146 de nuestra carta fundamental…”

Señala asimismo que”… el articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece de manera certera que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública…”; igualmente señala que el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización de los concursos públicos, para el ingreso de los funcionarios público al cargo de carrera, fundamentado en el principio de honestidad, idoneidad y eficiencia …”

Igualmente manifestó que “… que es importante destacar que la elación funcionarial encubierta, o los funcionarios de hechos era procedente con la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, tal situación ya ha sido superado, en virtud de la entrada en vigencia del año 1999 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera puntual que la única manera de ingresar a la administración pública en los cargo de carrera es el concurso público, norma que posteriormente fue desarrollada en la Ley del estatuto de la Función Pública, sin embargo se ha establecido que cuando el funcionario ingresa a la administración publica antes de la entrada en vigencia de la constitución de 1999, mantiene una estabilidad relativa hasta tanto se apertura el correspondiente concurso, por el contrario en el caso que nos ocupa la querellante , comenzó a desempeñar las funciones en la administración municipal, posterior a la vigencia de la Carta Magna y posterior a la entrada en vigencia de la Ley del estatuto de la Función Pública, aceptar lo contrario sería violar la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública y así con todo respeto solicito se declare….”

Finalizo señalando que “… el acto administrativo dictado por mi mandante fue realizó en uso de sus atribuciones legales conferidas en el artículo 88, numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4, 5, 37, 38, 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalizo solicitando que sea declarado sin lugar el presente Recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido, así consigno los respectivos Antecedentes Administrativos de la querellante; dándole así cumplimiento a los establecido en los artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este Juzgado pasa a decidir el fondo de la presente controversia conforme a las actas que constan en el expediente.

Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la presente controversia versa sobre la pretensión de la querellante en la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 829/2009, de fecha catorce (14) de agosto de dos mil nueve de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A..

Alega la recurrente que “… En fecha 20 de agosto de 2009, recibió comunicación de la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.e.A., fechada 14 de agosto de 2009, en la que se le notificaba, que el ciudadano Alcalde F.M., en el ejercicio de sus funciones resolvió dejar sin efecto el nombramiento y RETIRARME definitivamente de la Administración Municipal, mediante la Resolución N0. 829/2009, de fecha 14 de agosto de 2009, por considerar que fui designada para el cargo, mediante libre designación sin cumplir los requisitos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública….” .

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a la audiencia Definitiva fijada por este Juzgado Superior, sin embargo consignó los Antecedentes Administrativos lo cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.

En concatenación a lo antes expresado, procede este tribunal superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y en su cuaderno separado y a tal efecto se observa:

Así pues, se observa que la recurrente alega haber comenzado a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., en fecha 06 de enero de 2006, y que fue designada para el cargo de Secretaria Adscrita a la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., por cuanto no llenó los requisitos de Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que le acredita la cualidad de funcionario de hecho, aceptada por dicho ente Municipal, por más de tres años continuos devengando el salarios mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

igualmente constan recibo de pago de nómina que corre al folio 09, del cual se evidencia el pago de la primera quincena del mes de agosto de 2009, en razón de su condición de Secretaria adscrita al Departamento de Registro Civil perteneciente a la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A..

Asimismo observa quien aquí decide que al folio 55 de los Antecedentes Administrativos corre inserta Resolución N° 611-2007, mediante la cual el entonces Alcalde del Municipio J.R.R.d.e.A., procedió a designar a la ciudadana J.d.V.C., como Secretaria Ejecutiva Interna, adscrita a la Dirección de Registro Civil de dicha Alcaldía.

Alegatos estos que fueron negados, rechazados y contradichos por el Apoderado Judicial del Ente Querellado, en la oportunidad de dar contestación, cuando señala que la querellante no tiene la condición de Funcionaria pública de hecho, así como tampoco goza de estabilidad en el cargo por cuanto la estabilidad se obtiene a través del Concurso Público de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Carta Magna.

Se observa que la querellante en su libelo solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 829 de fecha 14 de agosto de 2009, que mediante la cual se deja sin efecto su designación realizada en fecha 10 de enero de 2006, al cargo de Secretaria, adscrita al Departamento de Registro Civil, que en virtud de lo anterior, “su ingreso a la administración pública” no se extingue por revocatoria sino a través de un procedimiento de destitución por ser funcionario público.

Al respecto este Tribunal observa, que constituye un hecho controvertido el ingreso a la Administración Pública Municipal de la querellante al ingresar la misma a dicho organismo posterior a la entrada en vigencia de la Carta Magna y de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Debe señalar este Tribunal, que la Administración debió proceder a la apertura del concurso para optar al cargo de Secretaria cosa que no hizo, sino que se limitó dictar una Resolución mediante la cual procedió a designar a la ciudadana J.D.V.C.d.R., como secretaria Ejecutiva Interna, adscrita a la Dirección de Registro Civil de esa Alcaldía, lo que se puede evidencia en la Resolución N° 611-2007, de conformidad con los artículos 54 numeral 5 y 88 numerales 1°,2°, 3° y 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual corre inserta al folio 55 de los Antecedentes Administrativos.

Con respecto a lo alegado por la querellante de su condición de funcionario de hecho:

Ante la situación que se evidencia, es menester para este Juzgado Superior destacar que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, fue abandonada la Tesis del ingreso simulado, o Tesis de la simulación contractual, o bien, Tesis del funcionario de hecho. (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 y Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre otras), ya que a consideración de este Organismo Jurisdiccional fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos dentro de la Administración Pública, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar a la Administración, es decir, el concurso público de oposición, y así fue precisado mediante sentencia Nº 2006-02481 de fecha 1º de agosto de 2006, la cual es del siguiente tenor:

(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

(Subrayado y negrillas de este Tribunal).

De allí pues, que se considere evidente que la Carta Magna pretende con la exigencia del cumplimiento del concurso público de oposición, que el funcionario que ingrese a la Administración Pública disfrute de la garantía de estabilidad en el cargo que ocupa. (Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Adicionalmente, estableció que en principio todos los cargos que conforman la función pública son de carrera, de forma tal de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones respeto a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, por parte de la Administración Pública.

En tal sentido, se señala que la realización del concurso es una carga de la Administración, (Artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos y entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, no hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración) (Vid. Sentencia Nº 2008-1596 de esta Corte, de fecha 14 de agosto de 2008, recaída en el (caso: O.A.E.Z.V.. El Cabildo Metropolitano de Caracas).

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que el criterio acogido por este Juzgado para resolver casos como el de marras, fue el desarrollado por la Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z.V.. El Cabildo Metropolitano de Caracas), denominado estabilidad provisional o transitoria, cuya decisión señaló:

Como corolario de lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba

. (Subrayado y negrillas del original).

De la decisión mencionada, se extrae que dicha estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, toda vez que dicha estabilidad provisional o transitoria, es un derecho que debe reconocérsele al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

Ahora bien, según la tesis en comento aquél funcionario que se encuentre en situación de provisionalidad tendría derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, por lo que la Administración tiene el deber de considerar el tiempo de servicio y el desempeño que dicho funcionario tuvo en el ejercicio del cargo.

En este mismo orden de ideas, es pertinente manifestar que la tesis de estudio, tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ocurre en el caso de marras, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: I) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, II) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Vid. Sentencia de la Corte segunda Nº 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: S.A.R.L.V.. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central)).

Ahora bien es necesario precisar que de las potestades públicas cuyo ejercicio corresponde a la Administración, las más importantes son: la potestad disciplinaria, la potestad sancionatoria, la potestad organizativa y la potestad revocatoria, esta última no es más que una manifestación de la Auto Tutela Administrativa esto es, del principio en virtud del cual la administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando por ello facultada para eliminar los efectos de aquello que sea contrarío al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, la cual está consagrada; en nuestro ordenamiento jurídico en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo de conformidad con el Artículo 82 señala que “Los Actos Administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo Superior Jerárquico.-

Esto significa por argumento en contrario que los Actos Administrativos que originan derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y que además hayan quedado firmes o se prejuzguen como definitivos, son irrevocables, por lo que de ejercerse la potestad de revocación acarrearía como consecuencia, la nulidad de ese acto posterior. En el caso en comento observamos, que el Acto Administrativo de fecha 20 de marzo de 2007, mediante el cual el entonces Alcalde J.P.P.P., designan a la Ciudadana J.d.V.C., para ocupar el cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Registro Civil, (folio 55) de los Antecedentes Administrativos, produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos de la Recurrente, por cuanto la misma además de ocupar un cargo de personal fijo, el mismo fue permanente, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual mal podía el acto administrativo ser revocado en virtud de la potestad revocatoria, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un procedimiento administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre (resolución 829/2009, de fecha 14 de agosto de 2009, dictado por el Alcalde F.M., folio 5 y 6 de del Expediente Principal), está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido, cosa que . Y así se declara.

No obstante lo anterior, esta sentenciadora destaca como lo señaló anteriormente que siendo el argumento empleado por la Administración para remover a la querellante del cargo que desempeñaba como Secretaria Adscrita a la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., la falta de concurso, no es una circunstancia que dependa de la querellante, ya que es una carga de la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicha Administración Pública, tal y como fue determinado por Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, entiende esta Juzgadora que la referida Ley estableció las bases, para la realización de un concurso, el cual en todo momento debe ceñirse a lo establecido en la mencionada Ley, en cuanto a que el mismo tiene que ser público, permitiendo la participación en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos. (Vid. sentencia de la Corte Segunda Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras).

Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras menoscabó lo dispuesto en las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes al ingreso del personal a la Administración (artículos 40 y siguientes), al indicar que la querellante fue removido del cargo Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio J.R.r.d.E.A., por no cumplir con el concurso público, cuando el artículo 41 de la Ley ejusdem señala que, la realización de los concursos públicos, es una obligación de las oficinas de Recursos Humanos de los órganos y demás entes de la Administración Pública.

Aunado a lo anterior, que los motivos que impulsaron dicho Decreto dictado por el ente querellado, versan en lo relativo a que la ciudadana querellante “(…) no ostenta la condición de funcionario público de carrera, por cuanto no ha obtenido dicha condición a través de un concurso público”, sin embargo, al señalar “(…) Que el cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A. es un cargo de Carrera”, se entiende que la Administración reconoció expresamente que el ejercicio de las funciones de Secretaria, son propias de un cargo de Carrera, razón por la cual, concluye este Tribunal Superior, que en cónsona aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la querellante ejercía las funciones propias de un cargo de carrera, y en tal sentido, al desprenderse de las actas que corren insertas en el expediente judicial, que la Administración no realizó los trámites correspondientes para convocar a concurso público y materializar el mismo, estima este Tribunal que la querellante se encuentra en una situación de estabilidad transitoria, mas cuando se evidencia que el mismo se encuentra vinculado con la Administración Municipal desde el año 2006, razón por la cual no podría ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, por todo lo anterior, tal obligación no le es imputable a la parte recurrente. (Vid. sentencia de la Corte Segunda Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras)

Finalmente, esta Despacho quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que la ciudadana J.D.V.C.d.R., se le reconozca la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, ésta no ingresó al cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., a través de la figura del concurso público. De manera tal que la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. (Vid. Sentencias de la Corte Segunda Nros 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: S.A.R.L.V.. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central); 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 supra referida; 2009-1324 de fecha 29 de julio de 2009, caso: G.M.R.V.. la Gobernación del Estado Aragua).

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal debe concluirse que no podía la Administración revocar discrecionalmente el Acto Administrativo de ingreso, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, identificada con el N° 829/2009, el cual revocó el nombramiento de la recurrente J.D.V.C.d.R., como secretaria adscrita Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., lo que hace que este Tribunal declare PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso tal como quedo señalado en el Dispositivo del fallo. En consecuencia, se ORDENA al Municipio querellado reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Secretaria adscrita al Departamento de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.

Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide.

En relación a la solicitud de que se le reconozca el derecho a Concursar para optar a la condición o estatus de carrera; este Tribunal observa que advierte a la Recurrente que todo venezolano, que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene derecho a optar por un cargo dentro de la dentro de la administración pública en tal sentido considera oportuno transcribir lo establecido en los artículos 40 y 41, correspondiente a la Selección, Ingreso y Ascenso que dice:

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirante a los cargos de carrera en la administración pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencia, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. (Negrita del Tribunal).

Articulo 41: Corresponde a las Oficinas de recursos humanos de los órganos y ente de la Administración Pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias público de carrera. (Negrilla del Tribunal).

Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas desde la fecha que se genere el presente procedimiento a razón del (30%) de lo estimado en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por la querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:

Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 287 “Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación”. (Negrilla Tribunal)

Artículo 274 “A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas” (Negrilla Tribunal)

Artículo 156. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme.

El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.”

De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10 %) del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultaré totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide.

V

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: