Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp. Nº 08-0891

PARTE ACTORA: COMPAÑÍA ANONIMA VALORES 9.200, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 1.997, bajo el Nº 325-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ABOGADOS EN EJERCICIO L.A.G.R., E.R.S., JOSE GALLEGOS DACAL Y M.C.R.S. quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.816.219, V-10.790.131, V-13.801.906 Y V-15.315.358 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.521, 73.558, 98.527 Y 108.179 en su orden.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDADES MERCANTILES, DESARROLLOS MBK II C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 12 de agosto de 1.999, bajo el Nº 18, Tomo 26-A, e INVERSIONES TURISTICAS VENEZOLANAS, C.A. (INTURVEN), sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del ahora Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 1.970, bajo el Nº 46, Tomo 51-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ABOGADOS EN EJERCICIO R.R.S., SORVEY GONZALEZ Y T.I.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.032, 104.877 y 74.647, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE OPERACIÓN DE COMPRA VENTA (REENVÍO)

I

ANTECEDENTES EN ALZADA

Conoce éste Juzgado Superior del presente asunto, en virtud de la decisión de fecha 23 de mayo de 2.008, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que declaró CON LUGAR el recurso de casación propuesto por las representación judicial de la co-demandada Inversiones Turísticas Venezolanas, C.A (INTURVENCA) contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de junio de 2007, y como consecuencia de ello se decreta la nulidad del fallo recurrido, ordenando dictar nueva decisión corrigiendo el vicio censurado.

Una vez realizados los trámites de distribución respectivos, éste Tribunal le dio entrada al expediente en fecha 21 de julio de 2.008, asignándole el No. 08-0891 de la nomenclatura interna de éste Juzgado Superior, se aboco la juez al conocimiento de la presente causa y fijó un lapso de 40 días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, folio 436.

A los folios 437 y 442 respectivamente rielan las notificaciones libradas tanto a la parte actora como a la parte demandada.

Ahora bien, en ésta oportunidad, y fuera del lapso legal establecido debido a la excesiva cantidad de trabajo existente en éste Juzgado Superior, ésta sentenciadora pasa a hacerlo en los siguientes términos:

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En la presente causa, en fecha 06 de marzo de 2007 el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró, en resumen:

(Sic) “...(Omissis)...Fundamentando dicha oposición en que el inmueble sobre el cual recayó la medida se encuentra ubicado en el estado Nueva Esparta así como el documento objeto de la acción fue suscrito y debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta y que en el mismo no fue incluido ninguna cláusula derogatoria y/o excluyente de la competencia por el territorio, por lo que consideran que es evidente que este tribunal carece de competencia en razón del territorio para conocer de la presente demanda, ya que la competencia territorial esta atribuida por la Ley ante ausencia de estipulación en contrario a los tribunales ubicados en el estado Nueva Esparta. ….Omissis… Que el decreto de la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar adolece del vicio de inmotivación ya que manifiestan fue dictado sin haberse realizado el debido análisis sobre el cumplimiento de los extremos que para el otorgamiento de la cautela establece el Código de Procedimiento Civil así como tampoco realizó el examen de las supuestas pruebas aportadas para demostrar la procedencia de la medida y que ello acarrea la nulidad de la decisión, ya que ésta debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 243 ejusdem, dentro de los cuales se encuentra la exposición de los motivos de la decisión y el análisis de las pruebas en las cuales la misma se fundamenta, solicitando se declare la nulidad del decreto de la medida preventiva.

Que existe un incumplimiento por la parte actora ya que no fundamentó ni demostró la existencia de los extremos para el decreto de medidas cautelares que establece el Código de Procedimiento Civil, toda vez que la parte demandante se limita únicamente a solicitar la medida cautelar sin demostrar los requisitos del buen derecho y el peligro en la demora, los cuales sostienen no se dan en el presente caso. …Omissis…. Solicitando finalmente se anule de el auto del 13 de octubre de 2.004, mediante el cual se decreto la medida preventiva de enajenar y gravar, a l a cual se opusieron y que la misma sea suspendida, asimismo solicitaron sea declarada con lugar la oposición a la medida.

….Omissis….

Que la demanda que nos ocupa la parte actora solicita la nulidad de la operación de compra venta celebrada entre Desarrollos MBK II C.A., e Inversiones Turísticas Venezolanas C.A., sobre el inmueble antes descrito y que como consecuencia de dicha nulidad se retrotraiga la situación jurídica al momento anterior a que dicha operación se hubiese realizado y se tenga el inmueble como propiedad de Desarrollo MBK, es decir, que se esta solicitando la nulidad de un contrato de venta suscrito entre Desarrollos MBK II, C.A., e Inversiones Turísticas Venezolanas C.A., sobre el inmueble constituido por Un lote de terreno y las construcciones sobre el existentes ubicado en la Urbanización Playa El Angel, del Distrito Maneiro del Estado nueva Esparta con una superficie de Dieciséis Mil Trescientos ochenta y seis metros cuadrados (16.386,00 m2). Alegan la incompetencia de este territorio de conformidad con el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil,….Omissis…. Normas estas aplicables al caso ya que en las demandas relativas a derechos personales como el presente, se está demandando la nulidad de un contrato de venta; en virtud de los razonamientos antes expuestos este Tribunal se declara competente en razón del territorio para continuar conociendo de la presente demanda. Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, seguidamente se pasa a resolver la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, … Omissis… descrito en el libelo de la demanda y sobre el cual recayó la venta cuya nulidad se demanda, decretándose la medida solicitada de conformidad con los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, o sea que para el decreto de la misma el Juez analizó los supuestos establecidos en la norma contenida en el artículo 585 ejusdem, es decir, periculum in mora y el fumus bonis iuris, siendo estos definidos por la Sala de Casación Civil en sentencia del 11 de agosto de 2.004,….Omissis…. En vista de los razonamientos antes expuestos este Tribunal considera improcedente la oposición formulada por los Abogados R.R. y T.I. contra el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre el existentes ubicado en la Urbanización Playa el Angel, del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, con una superficie de dieciséis mil trescientos ochenta y seis metros cuadrados (16.386,00 m2), ….Omissis… que con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara improcedente la incompetencia en razón del territorio alegada por la parte demandada. Sin lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar formulada por los abogados R.R. y T.I.. Condena a la parte demandada al pago de las costas…. Omissis….”.

INFORMES EN ALZADA

Los abogados L.A.G.R. y J.G.D., apoderados judiciales de la parte actora, en su escrito de informes presentado ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hizo un resumen de los alegatos y de la sentencia recurrida, …Omissis… de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. Si atendemos el caso concreto, encontraremos en primer lugar la solicitud cautelar contenida en el libelo de la demanda, se encuentra suficientemente fundamentada ya que ella se demuestra el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, y a los fines de corroborar lo anterior, nos permitimos citar nuevamente la referida solicitud: …..Omissis…. De igual modo, se constata en el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, que la juez, luego de examinar cuidadosamente los hechos denunciados en la demanda y de verificar que estuvieran llenos los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y periculum in mora), procedió a otorgar la cautela sobre el bien inmueble señalado, de acuerdo a las facultades que le confiere la ley, a fin de asegurar de esa manera, y no de frustrar, las resultas del juicio. Toda vez que ha sido plenamente demostrada la procedencia de la medida preventiva acordada por el Tribunal a-quo y que la infundada oposición de los recurrentes lo que persigue es el levantamiento de la misma para hacer inejecutable el fallo que se dicte en el presente proceso. ….Omissis…”.

El abogado, T.I.G., apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Desarrollos M.B.K. II C.A. e Inversiones Turísticas Venezolanas C.A, en sus escritos de informes presentado ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hizo un preámbulo de la demanda, ….Omissis… A manera de identificación expresa señalamos que el presente recurso de apelación ha sido ejercido en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de marzo de 2.007, mediante el cual se declaró sin lugar la oposición formulada por esta representación en contra de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar dictada por el Tribunal de la causa, en fecha 13 de octubre de 2.004 y cuya parte dispositiva es del tenor siguientes: “….Omissis… En primer lugar debemos destacar que el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictado en la presente causa adolecía del vicio de inmotivación, ya que fue dictado sin haberse realizado el debido análisis sobre el cumplimiento de loes extremos que para el otorgamiento de cautela establece nuestro Código de Procedimiento Civil, amén de no haberse expuesto ni el más mínimo motivo por el cual el Tribunal consideraba procedente el decreto de la medida preventiva solicitada. En cuanto al requisito de motivación de las decisiones en materia cautelar nuestro m.T.d.J. ha dejado establecido lo siguiente: ….Omissis…. Se evidencia de la simple lectura de la decisión mediante el cual fue dictada la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, que la misma adolece de manera absoluta de cualquier tipo de motivación y/o examen de las supuestas pruebas aportadas para demostrar la procedencia de las cautela solicitada, lo cual por sí solo acarrea la nulidad de la referida decisión, toda vez que ésta debe cumplir con los requisitos que para cualquier sentencia establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cuales se encuentran la exposición de los motivos de la decisión y el análisis de las pruebas en las cuales la misma se fundamentan, todo lo cual fue debidamente advertido mediante la argumentación de la oposición presentada, pero no fue ni analizado ni valorado por la juez de la causa en el fallo objeto del presente recurso.

Que la sentencia objeto del presente recurso de apelación en modo alguno realiza la valoración de los extremos necesarios para el decreto de la medida cautelar acordada, simplemente se limita a establecer la pretensión de la parte actora y a realizar una cita jurisprudencial, pero ni siquiera realiza el esfuerzo de encuadrar el caso de marras en la jurisprudencia citada, sin que exista en ningún modo análisis específicos de los extremos de la presunción del buen derecho y peligro en la demora, en el caso de marras, extremos de necesario cumplimiento para el decreto de la cautela que de manera ilegal e inmotivada fue concedida a la parte actora en perjuicio de mi representada. … Omissis… En cuanto a la pretensión esbozada en el libelo por la parte actora es conveniente hacer las siguientes precisiones: A.- La parte actora no demuestra la cualidad con la que actúa, inicia su demanda estableciendo que actúa en nombre y representación de nuestra representada aduciendo ser la propietaria de la totalidad de las acciones que representan el capital social de ésta última, pero no acompaña como documento fundamental de su demanda el o los documentos de los cuales se desprende su pretendida cualidad, la parte actora pretende fundamentarse en simples dichos para establecer su cualidad y/o legitimidad. Es decir la parte actora intenta una demanda atribuyéndose una cualidad, de lo cual no trae prueba alguna a los autos, de los documentos fundamentales consignados por la parte actora no se desprende de manera alguna su pretendida vinculación con nuestra representada, en este sentido debemos destacar que, si la parte actora pretendía actuar con una cualidad especifica y atribuyéndose una condición expresa,…Omissis… B.- La arte actora no tiene interés jurídico actual para la proposición de la demanda; establece el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, …omissis… es evidente que la parte actora no tenía ni interés jurídico para proponer la presente demanda, lo cual por sí solo acarrea la inadmisibilidad de la acción y en consecuencia es evidente la inexistencia de la presunción de buen derecho extremo de obligatoria ocurrencia para el otorgamiento de la cautela ilegalmente decretada por el tribunal de la causa…omissis… C.- El documento cuya nulidad se solicita no contiene negocio jurídico reseñado en la demanda: la parte actora en su escrito de demanda esboza que, demandan la nulidad del documento marcado “C” anexo a su libelo, el cual según sus dichos contiene una operación de compra venta entre mi representada y la sociedad mercantil Inversiones Turísticas, C.A., (INTURVEN), parte codemandada en el presente juicio. En primer lugar debemos destacar que el presente documento es el objeto de la acción de nulidad, lo que quiere decir que para el supuesto negado de que se estime la precedencia del juicio principal, la única consecuencia jurídica que acarrearía es la de la nulidad de la modificación de las fechas previstas para la devolución de una cantidad de dinero debida por Inturven a Desarrollos MBK II, C.A. Del presente instrumento se desprende, únicamente y entre otras cuestiones, la ilegitimidad y/o falta de cualidad de la parte actora para sostener la presente demanda, así como la legalidad del documento que pretende atacarse por medio de la presente acción de nulidad. …Omissis…. D.- De la especial condición de mi representada: es una sociedad mercantil sometida a medida de intervención, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, conforme consta de Resolución emanada de la superintendencia de bancos y otras instituciones financieras signada con el Nº 154/00 de fecha 18 de abril de 2.000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.941, de fecha 02 de mayo de 2.000, lo cual evidencia el régimen especial al cual se encuentra sometida mi representada, teniendo en consideración la presunción de publicidad que detentan los autos y/o resoluciones publicados en la Gaceta oficial. …Omissis… E.- El fundamento neural de la demanda carece de fundamentación legal: la parte actora fundamenta su pretensión en el hecho de que el negocio jurídico cuya nulidad se pretende fue realizado en violación del ordinal 4º del Artículo 280 del Código de Comercio, …Omissis… La medida de intervención sufrida por nuestra representada, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras, significa que las funciones de la junta directiva o consejo de administración del instituto y su respectiva asamblea de accionistas pasan a manos de un interventor o una junta interventora y como consecuencia de ello las funciones que la ley atribuye a la junta administradora, el presidente y demás órganos del ente intervenido quedan suspendidos en derecho en virtud del acto administrativo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 392 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. …Omissis…. De la especial condición de mi representada: Mi representada es una sociedad mercantil sometida a medida de intervención, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, conforme consta de Resolución emanada de la superintendencia de bancos y otras Instituciones Financieras signada con el Nº 154/00 de fecha 18 de Abril de 2.000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.941 de fecha 02 de mayo de 2.000, lo cual evidencia el régimen especial al cual se encuentra sometida mi representada, teniendo en consideración la presunción de publicidad que detentan los actos y/O resoluciones publicados en la Gaceta Oficial. En virtud de la medida a la que esta sometida mi representada no podía ser objeto de medida alguna tal y como lo establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. De la imposibilidad de anulación de una operación de compra-venta por medio del presente juicio. …omissis… pero es el caso que dicho documento no contiene una operación de compra-venta, como falsamente lo establece la parte actora, el referido documento es un acuerdo entre las referidas partes, mediante el cual se modifican las fechas previstas para la devolución de una cantidad de dinero debida por Inturven a nuestra representada, en virtud del contrato de anulación de la compra-venta. En este sentido es evidente que, para el supuesto negado de que fuera declarada con lugar la temeraria demanda interpuesta por la parte actora, la única consecuencia jurídica sería la anulación del referido documento que únicamente contiene la modificación de unas fechas para la devolución del dinero ahí mencionado pero en ningún caso anularía la operación de compra venta realizada y menos aún retrotraería la situación actual a una posterior como es solicitado en el libelo de la parte actora, en consecuencia no existe el, requisito del peligro en la demora y se desprende la falta de instrumentalizad de la medida ilegalmente acordada. …Omissis… En resumen debemos establecer que, entre otras cosas, la parte no demuestra la cualidad con la que pretende actuar, además el documento cuya nulidad se solicita no contiene el negocio jurídico cuya nulidad se pretende, lo cual adicionado a las demás circunstancias evaluadas, evidencia lo aberrante del decreto de una medida en el presente caso. En el presente caso en concreto no existía ni el más mínimo indicio del cumplimiento si quiera alguno de los dos extremos para el decreto de medidas preventivas, no existía dentro de la lógica común ni siquiera el mínimo razonamiento posible para pensar que era procedente el decreto de la medida y desechó su oposición, lo que sin lugar a dudas causa un gravamen incalculable a nuestra representada que se ha visto sometida a la arbitrariedad de un tribunal que, en franca violación al debido proceso, decretó y mantiene una medida que es abiertamente ilegal, sin fundamento alguno. …Omissis… La Sentencia objeto del presente recurso ordinario de apelación no contiene valoración y decisión expresa sobre una serie de alegatos presentados al momento de la oposición, como lo fueron la perención de la instancia, la falta de cualidad de la parte actora, la falta de interés jurídico de la parte actora, la condición de intervención que detenta nuestra representada y la falta de correspondencia entre el contenido del documento cuya nulidad se solicita con el negocio jurídico cuya nulidad se pretende, lo cual acarrea la nulidad por incongruencia negativa, entre otros vicios, de los que adolece la referida decisión. En consecuencia y en virtud de todos los argumentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito y los cuales encuentran debido soporte probatorio en las actas que componen el presente expediente, debe ser de la dispositiva del fallo a dictarse con ocasión del conocimiento del presente recurso ordinario, la declaratoria con lugar de la apelación ejercida en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06 de marzo de 2.007, y la revocatoria de la misma, declarándose en consecuencia con lugar la oposición presentada por esta representación judicial en contra de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el mismo tribunal en fecha 13 de octubre 2 .004 y así expresamente solicitamos a este d.t. de alzada se sirva decretarlo en la oportunidad respectiva….omissis…

Los abogados L.A.G.R. y J.G.D., apoderados judiciales de la parte actora Empresa Mercantil Valores 9.200, C.A., en su escrito de observaciones a los informes presentado ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo hacen de la siguiente manera: De los escritos de informes presentados por las codemandadas ante esta alzada, en fecha 15 de mayo de 2.007, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Desarrollos M.B.K. II C.A., quien a su vez es el apoderado de la empresa Inversiones Turísticas Venezolanas, C.A., presentó sendos escritos de informes en nombre de sus representadas ante este tribunal de alzada, fundamentados ambos en las mismas razones de hecho y de derecho para soportar el recurso ordinario de apelación ejercido contra el auto de fecha 06 de marzo de 2.007, dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la oposición contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese mismo juzgado, en fecha 13 de octubre de 2.004.….Omissis… con respecto a las apreciaciones que hacen las recurrentes sobre los requisitos para otorgar la medida cautelar, es decir, aquellas que pretenden desvirtuar el periculum in mora y el fumus boni iuris, es de suma importancia advertir a este tribunal de alzada que esos mismos argumentos, la falta de cualidad de nuestra representada para sostener la demanda, la falta de interés jurídico actual en el juicio, que el documento cuya nulidad se solicita no contiene el negocio jurídico señalado y que el punto neural de la demanda carece de fundamento legal, así como la supuesta imposibilidad de anulación de la operación de compra venta a través del presente juicio, son las defensas de fondo contenidas en los respectivos escritos de contestación a la demanda, razón por la cual, de emitirse algún juicio de valor sobre los mismos se producirá ineludiblemente un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. …Omissis…. No es cierto que en la solicitud cautelar contenida en el escrito de la demanda se evidencia incumplimiento en la fundamentación y demostración de los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. A fin de demostrar lo anterior, volvemos a transcribir la referida solicitud, …Omissis…. No es cierto que el auto a través del cual se decretó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sufra del vicio de inmotivación. En efecto, en el referido auto la juez deja expresa constancia de haber examinado cuidadosamente los hechos y el derecho alegados en la demanda, y es en función de ello, de haber estudiado las actas, el libelo de la demanda y la documentación aportada, que consideró cubiertos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual procedió al decreto de la medida. No es cierto que el auto recurrido deje valorar los extremos necesarios para el decreto de la medida cautelar. Ello se evidencia claramente en las diversas normas y citas jurisprudenciales esbozadas por el tribunal a-quo y del análisis que realiza de las mismas a lo largo del fallo cautelar, en donde queda claramente demostrada la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, en el presente caso. ….Omissis….

El abogado, T.I.G., apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Desarrollos M.B.K. II C.A. e Inversiones Turísticas Venezolanas C.A, en sus escritos de observaciones a los informes presentado ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hizo un preámbulo de la demanda, …Omissis… que en fecha 15 de mayo de 2.007, siendo la oportunidad procesal correspondiente, ambas partes presentaron informes en la presente causa. En el respectivo escrito de informes presentado por esta representación, se dejó meridianamente establecida la improcedencia de la medida preventiva decretada y en consecuencia la procedencia de la presente apelación, mediante la exposición de argumentos válidos y debidamente soportados en las actas del presente expediente. … Omissis… El escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte actora, invierte la mayor parte de su extensión realizando extensas citas doctrinales y reproduciendo lo establecido al momento de solicitar el decreto de medidas preventivas en su escrito de demanda. De la lectura del referido escrito de informes no se desprende razón jurídica alguna que pueda soportar y/o defender el decreto de la medida preventiva y mucho menos su ilegal mantenimiento, a través de la decisión objeto del presente recurso. La parte actora, inicia el desarrollo de su escrito de informes tratando de desvirtuar la incompetencia por el territorio, alegada por esta representación judicial, en la oportunidad de oponernos a la medida cautelar decretada por el tribunal de la causa, realizando una serie de argumentaciones carentes de fundamento, pero en todo caso el decreto de medida cautelar en la presente adolece de tantos vicios que éste es sólo una de las tantas razones jurídicas de improcedencia de la medida cautelar decretada e ilegalmente mantenida por el tribunal de la causa. …Omissis… Culmina su escrito de informes, la representación judicial de la parte actora, realizando la cita integra de su solicitud de medida preventiva, contenida en el escrito de demanda, y de la cual se desprende la carencia de argumentos legales, así como las ausencia absoluta de medios probatorios para la solicitud de medida cautelar; y esbozando la supuesta procedencia de la medida cautelar decretada pero sin demostrar la existencia, en el caso de marras, de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De la simple lectura de la solicitud de medida cautelar contenida en el libelo que encabeza las actuaciones contenidas en el presente expediente, así como del escrito de informes presentado por la parte actora, ante esta alzada, mediante el cual desperdician la oportunidad de defender su posición, con extensas citas doctrinales que no logran subsumir en su pretensión cautelar y que no hace más que reforzar nuestra argumentación, se evidencia el incumplimiento de la parte actora, en la fundamentación y demostración de la existencia de los extremos que para el decreto de medidas cautelares establece el Código de Procedimiento Civil. De hecho la parte actora se limita únicamente a solicitar la medida cautelar pero sin fundamentar ni demostrar que se den, en el caso de marras, los requisitos de la apariencia de buen derecho y peligro en la demora, los cuales evidentemente no se dan, lo que se demuestra de la total ausenta de argumentos verdaderos y valederos que den soporte a la solicitud de cautela realizada por la parte actora. ….Omissis…. Adicionalmente debemos destacar que la parte actora, no logra refutar el vicio de inmotivación del que adolece el decreto de la medida cautelar, decretado en el presente juicio. ….Omissis…. En resumen debemos establecer que entre otras cosas, la parte actora no demuestra la cualidad con la que pretende actuar, además el documento cuya nulidad se solicita no contiene el negocio jurídico cuya nulidad se pretende, lo cual adicionado a las demás circunstancias evaluadas en nuestro escrito de informes se evidencia que, en el presente caso, no existía ni el más mínimo indicio del cumplimiento si quiera de alguno de los dos extremos para el decreto de medidas preventivas, no existía dentro de la lógica común no siquiera el mínimo razonamiento posible para pensar que era procedente el decreto de la medida solicitada por la parte actora, no obstante ello el Tribunal de ka causa decretó la medida y desecho su oposición, lo que sin lugar a dudas causa un gravamen a nuestra representada que se ha visto sometida a la arbitrariedad de un Tribunal que, en franca violación al debido proceso, decretó y mantiene una medida que es abiertamente ilegal, sin fundamento alguno, …Omissis…..

DE LA RECURRIDA

Ahora bien, del análisis de la sentencia recurrida se observa que el juez de la causa en la oportunidad de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar señaló en el auto dictado en fecha trece (13) de octubre de 2004, que corre inserto al folio once (11) del expediente, como fundamento de la medida; lo siguiente:

…Este Tribunal por considerar llenos los extremos de Ley de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 588 ejusdem, DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente inmueble…

Decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar; la parte demandada se opuso aduciendo: “…..Que el inmueble sobre el cual fue decretada a medida de prohibición de enajenar y gravar, se encuentra ubicado en el Estado Nueva Esparta, así como el documento objeto de la presente acción de nulidad fue suscrito y debidamente protocolizado por ante y en la oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, y en el mismo no fue incluida de forma alguna ninguna cláusula derogatoria y/o excluyente de la competencia por el territorio, razón por la cual es evidente que este Tribunal carece de competencia por el Territorio para conocer de la presente demanda toda vez que la competencia territorial le es atribuida por Ley, ante la ausencia de estipulaciones en contrario, a los Tribunales ubicados en el Estado Nueva Esparta. …omissis…. Que debemos destacar que el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictado en la presente causa adolece del vicio de inmotivación, ya que fue dictado sin haberse realizado el debido análisis sobre el cumplimiento de los extremos que para el otorgamiento de cautela establece nuestro Código de Procedimiento Civil, amén de no haberse expuestos ni el más mínimo motivo por el cual el Tribunal consideraba procedente el decreto de la medida preventiva solicitada. ….omissis…. De la simple lectura de la decisión mediante la cual fue dictada la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, a la cual en este acto nos oponemos que la misma adolece de manera absoluta de cualquier tipo de motivación y/o examen de las supuestas pruebas aportadas para demostrar la procedencia de la cautela solicitada, lo cual por sí solo acarrea la nulidad de la referida decisión, toda vez que ésta deba cumplir con los requisitos que para cualquier sentencia establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cuales se encuentran la exposición de los motivos de la decisión y el análisis de las pruebas en las cuales la misma se fundamentan. En consecuencia y teniendo en atención lo establecido e4n nuestra Ley adjetiva Civil y en la jurisprudencia emanada de el Tribunal Supremo de Justicia, debe ser declarada la nulidad del decreto de medida preventiva, dictado por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2.004 y así expresamente solicitamos, en nombre de nuestra representada sea declarado. Por último y como reforzamiento de nuestros argumentos debemos destacar que de la simple lectura de la solicitud de medida cautelar contenida en el libelo que encabeza las actuaciones contenidas en el presente expediente, se evidencia el incumplimiento de la parte actora, en la fundamentación y demostración de la existencia de los extremos que para el decreto de medidas cautelares establece el Código de Procedimiento Civil. De hecho la parte actora se limita únicamente a solicitar la medida cautelar pero sin fundamentar ni demostrar que se den en el caso de marras los requisitos de la apariencia de buen derecho y peligro en la demora, los cuales evidentemente no se dan en el caso de marras, lo que se demuestra de la total ausencia de argumentos verdaderos y valederos que den soporte a la solicitud de cuatela realizada por la parte actora, razones adicionales y más que suficientes para que sea declarada con lugar la presente oposición, o cual de manera expresa solicitamos a este d.T. se sirva declarar”.

CON RELACION A LA OPOCISION, LA RECURRIDA SE PRONUNCIÓ:

En fecha 06 de marzo de 2.007, respecto la oposición a la medida cautelar decretada, el tribunal de la causa con relación a los requisitos para la procedencia de la cautelar, señaló “…En el caso que nos ocupa la parte demandada esta conformada por Desarrollos M.B.K. II C.A, e Inversiones Turísticas Venezolanas C.A, (Inturven) representadas por los Abogados R.R.S., Sorey González y T.I.G., siendo en fecha 04 de mayo de 2.006, se verificó la última de las citaciones de la parte accionada tal y como consta al folio 91 del cuaderno principal, por lo que el lapso de oposición a que se refiere la norma transcrita comenzó a transcurrir el 05 de mayo y precluyó el 09 de mayo de 2.006, por lo que la oposición formulada por la parte demandada en fecha 08 de mayo de 2.006 es tempestiva. Así se establece. En el presente caso la parte demandante solicita en el libelo de la demanda: “….la nulidad de la operación de compra venta celebrada entre Desarrollos M.B.K. II C.A., e Inversiones Turísticas Venezolanas C.A, (Inturven) contenida en el documento que ha sido acompañado en copia marcado “C” (….omissis…) con motivo de la nulidad de dicha operación se retrotraiga la situación jurídica al momento anterior a que dicha operación se hubiese realizado, y en consecuencia, se mantenga el inmueble en cuestión como propiedad de Desarrollos M.B.K, II C.A,…”, y solicito medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito en el libelo de la demanda y sobre el cual recayó la venta cuya nulidad se demanda, decretándose la medida solicitada de conformidad con los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, o sea que para el decreto de la misma el Juez analizó los supuestos establecidos en la norma contenida en el artículo 585 ejusdem, es decir, el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, siendo estos definidos por la Sala de Casación Civil en sentencia 11 de agosto de 2.004 en la incidencia de medida preventiva caso. M.T.N.H. contra V.E.G.C. estableció: “…omissis….” En vista de los razonamientos antes expuestos este Tribunal considera improcedente la oposición formulada por los abogados R.R. y T.I. contra el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble constituido por: ….omissis…...”

MOTIVACION

Con relación a la decisión recurrida se hace necesario destacar que cuando se decreta una medida cautelar, la decisión que contiene dicho pronunciamiento, debe estar debidamente fundamentada y motivada en cuanto al cumplimiento de los extremos de procedencia de la cautela solicitada, esto es el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, indicándose en consecuencia las razones y motivos que llevan al Juzgador a considerar probados dichos extremos, toda vez que el decreto de una providencia cautelar puede involucrar a su vez una limitación al Derecho de Propiedad de la parte contra quien obre la medida, por lo que el auto que decreta una medida preventiva es nulo, por falta de motivación, si en él se silencia lo referente a la presunción grave del derecho que se reclama ó el peligro en la mora.

En el caso de autos se evidencia que en forma alguna el tribunal de la causa expresó las razones en las que se fundamentó para constatar cumplidos los elementos necesarios para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar; toda vez que dicho Juzgador usó una fórmula imprecisa que no permite saber a ciencia cierta por qué de haberse consignado recaudos para fundamentar la medida solicitada los mismos resultaron idóneos para probar los requisitos necesarios para dictar la tantas veces indicada medida. Aún más, ni siquiera identifica - de haber sido consignados dichos recaudos - cuáles fueron los elementos de convicción (prueba suficiente) que fueron analizados, a los fines de concluir que la medida decretada era procedente y que la oposición no debía prosperar.

En consideración a los motivos señalados, la sentencia recurrida no cumple con lo previsto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; por lo que se declara su nulidad; y se pasa a decidir el fondo de la incidencia en los siguientes términos:

PRELIMINAR:

Por cuanto la parte demandada que se opuso a la medida alego una serie de defensas preliminares; se pasa, antes del punto en controversia referido a la oposición de la medida; a analizar las referidas defensas y a tal efecto se aprecia:

La parte demandada en su escrito de oposición a la medida, opuso la perención de la instancia, de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil; que se decretó medida sin motivación alguna, de conformidad con el artículo 243 ejusdem; que no fue incluida ninguna cláusula derogatoria y/o excluyente de la competencia por el territorio por lo que el tribunal carece de competencia; solicitando decline la competencia por el territorio y oponiendo además la falta de cualidad y falta de sustento legal, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto las citadas defensas se aprecia que en cuanto a la incompetencia alegada; no corresponde a este Tribunal de alzada en ésta oportunidad, en la que sólo conoce de una incidencia de oposición surgida en el cuaderno de medidas con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; resolver el mismo, por lo que será el tribunal de la causa, quien deberá pronunciarse con respecto a tales defensas al momento del fallo definitivo. Y Así se decide.

Respecto la perención solicitada por la parte demandada en el escrito de oposición así como la falta de cualidad de la parte demandante; tal pronunciamiento no corresponde a este Tribunal de alzada en ésta oportunidad, en la que sólo conoce respecto de una incidencia de oposición surgida en el cuaderno de medidas estando limitado su pronunciamiento a la determinación de los requisitos para la procedencia de la referida medida; por lo que será el tribunal de la causa, en el que cursa el cuaderno principal, el que en su oportunidad resuelva tales defensas; y así se decide.

Respecto el alegato de la demandada apelante referido a que su representada es una sociedad mercantil sometida a medida de intervención, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, conforme consta de Resolución emanada de la superintendencia de bancos y otras Instituciones Financieras signada con el Nº 154/00 de fecha 18 de Abril de 2.000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.941 de fecha 02 de mayo de 2.000, lo cual evidencia el régimen especial al cual se encuentra sometida la misma, teniendo en consideración la presunción de publicidad que detentan los actos y/o resoluciones publicados en la Gaceta Oficial y que en virtud de la medida a la que esta sometida su representada no podía ser objeto de medida alguna tal y como lo establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; observa esta Juzgadora que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras que regía para el momento en que se dictó la medida era la publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 4.649 Extraordinario del 19 de noviembre de 1.993.

De las actas (folio 123 al 133) se evidencia que en efecto la Sociedad Mercantil codemandada Desarrollos M.B.K II, C.A., fue intervenida en fecha 02 de mayo de 2.000 según se desprende de la gaceta Nº 36.941.

El artículo 383 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones financieras hoy vigente dispone:

Durante el régimen de estatización, intervención, mientras dure el proceso de rehabilitación, y en la liquidación, queda suspendida toda medida preventiva o de ejecución contra el banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera afectada, así como de las empresas relacionadas sometidas a los regímenes establecidos en este artículo; y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que ella provenga de hechos posteriores a la intervención

.

Ahora bien, observa esta juzgadora que el artículo 253 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Vigente para el momento en que se decretó la medida), establecía lo siguiente:

…Durante el régimen de intervención y mientras dure el proceso de rehabilitación a cargo del Fondo, así como durante la liquidación, queda suspendida toda medida preventiva o de ejecución contra el banco o institución financiera de que se trate y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que ella provenga de hechos posteriores a la intervención…

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La Sala Constitucional en decisión de fecha 15 de noviembre de 2.004; sentencia Nº 2592; expediente Nº 03-1887 con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondon Haz en el caso CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN C.A señaló:

…El anterior criterio revela que la sentencia n° 899, a que hizo alusión el solicitante, resulta aplicable a todo proceso judicial de cobro independientemente de la naturaleza del crédito que lo origine: tributario, laboral, mercantil, bancario o financiero; pero, la prohibición no alcanza las solicitudes de reenganche, ni la ejecución de éstas pues en ese caso no se trata de pretensiones de condena por deudas de valor y patrimoniales sino de pretensiones de condena al cumplimiento de obligaciones de hacer.

En adición a lo anterior, es necesario que se mencione que, con ocasión de la decisión del recurso de nulidad contra los artículos 30, 33, 41 y 43 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, esta Sala declaró la constitucionalidad del artículo 484 de la vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que es del tenor siguiente:

…Durante el régimen de intervención, liquidación, estatización, rehabilitación, o cualquiera otra figura especial que se adopte, que coloque al ente de que se trate fuera del régimen ordinario, no podrá acordarse o deberá suspenderse toda medida preventiva o de ejecución contra la institución financiera afectada y las que constituyan el grupo financiero o sus empresas relacionadas.

Tampoco podrá intentarse ni continuarse ninguna gestión judicial del cobro, a menos que provenga de hechos posteriores a la adopción de la medida de que se trate, o de obligaciones cuya procedencia haya sido declarada por sentencia definitivamente firme, antes de la medida respectiva

.

La constitucionalidad de esta norma la fundamentó esta Sala en lo siguiente:

Al respecto, se observa que el artículo 484 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone que durante el régimen de intervención, liquidación, rehabilitación, o cualquier otra medida que coloque a la institución financiera fuera del régimen ordinario no podrá acordarse, y deberá suspenderse toda medida preventiva o de ejecución contra la institución financiera afectada, su grupo financiero o sus empresas relacionadas o intentarse y continuarse ninguna gestión judicial de cobro, a menos que provenga de hechos posteriores a la adopción de la medida de que se trate o de obligaciones cuya procedencia haya sido decidida por sentencia definitivamente firme, antes de la medida respectiva.

Como se mencionara anteriormente, los regímenes temporales de excepción no involucran la suspensión de los principios que integran el derecho al debido proceso en los términos expuestos en el artículo 49 de la Constitución. Sin embargo, en el presente caso, del contexto de la norma cuestionada no se evidencia la restricción a los interesados para acceder al ejercicio de su derecho de acción contra las instituciones financieras que se encuentren bajo algunos de los regímenes que dispone la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que solamente está señalando que el mismo se suspenda temporalmente hasta tanto se levanten las medidas destinadas a recuperar a las entidades financieras que se encuentren bajo situaciones de gravedad, por lo que en este caso no corren los lapsos de caducidad y de prescripción, razón por la cual, pueden hacer valer su pretensión al momento de restaurarse la normalidad en el sistema financiero.

Siendo ello así, esta Sala desestima lo aludido por la recurrente, toda vez que la suspensión de las acciones contra las instituciones intervenidas solamente durante el período de la emergencia financiera no conlleva a que se conculque el derecho al debido proceso, toda vez que es una medida temporal que, de aplicarse, obedece a razones de evidente orden público. Así se declara.

(s. S.C. n° 1507 del 05.06.03)…”

Ahora bien, en el caso de autos, si bien existe evidencia que la sociedad mercantil Desarrollo M.B.K. II C.A.,fue intervenida en fecha 18 de abril de 2.000; no consta en las actas bajo juzgamiento otros elementos que permitan a este tribunal- con certeza – determinar si en efecto estamos ante los supuestos que establecía el articulo 253 de la derogada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras a los fines de la procedencia de la oposición y consecuente levantamiento de la medida cautelar decretada. ASI SE DECLARA.

DE LAS PRUEBAS

Constan en el cuaderno de medidas, las siguientes actuaciones:

1) Copia fotostática de escrito de demanda de nulidad de operación de compra venta interpuesta por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Valores 9.200, C.A. contra las Sociedades Mercantiles Desarrollos MBK II C.A., e Inversiones Turísticas Venezolanas, C.A (Inturven)(folios 1 al 7); 2) Copia del auto de admisión de la demanda (folios 9 a 10); 3) Auto mediante el cual el juzgado a quo ordenó la apertura del cuaderno de medidas y decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno y las construcciones sobre el existentes ubicado en la Urbanización Playa El Angel, del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta con una superficie de Dieciséis mil Trescientos Ochenta y Seis metros cuadrados (16.386,00 m2) cuyas características y linderos particulares son los siguiente: ESTE: En una línea recta que partiendo de la ribera del mar, pasa por la cerca o muro del lado oriental de la casa construida por J.J.F.L. en terrenos de la Urbanización Playas del Ángel y se dirige hacía el Norte atravesando la salina hasta el limite de ésta con los terrenos altos, donde comienza la loma que constituye el lindero Norte de esta porción; NORTE: Con la línea comprendida entre los linderos Este y Oeste que acaban de indicarse y que separan la salina de los terrenos altos de la loma que allí comienza; SUR: Con la ribera del mar sobre el referido lote de terreno están construidas diversas edificaciones destinadas a prestar servicio de hotel, conformadas por 185 habitaciones de los siguientes tipos: 148 habitaciones tipo suites, tres (3) habitaciones tipo cabaña, treinta y cuatro (34) habitaciones simples, lobby y recepción, tres (3) bares, dos (2) restaurantes, oficinas de gerencia, contraloría, almacén general, discoteca, cinco (5) áreas de tienda, comedor de empleados, taller de mantenimiento, oficinas de Recursos Humanos, seguridad y temer beeper, baños públicos, oficinas de costos, lavandería, cocina, canchas de tenis, piscinas y otras instalaciones allí existentes destinadas a prestar el servicio de hotel; solicitada por la representación judicial de la parte actora (folio 11 al 13).

Ahora bien, las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez que se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, esta no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza.

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus bonis iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatorio”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de P.C. de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

Ahora bien, con respecto al contenido del auto que acuerda una medida cautelar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, en el expediente N° 99-740, sentencia N° 88, expuso lo siguiente:

“…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

…Ommisis…

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…”

Prevé el Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas, lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

.

La emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), éste no es un verdadero juicio, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a presumir que quien solicita la cautela es el titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En relación con la prueba del requisito de verosimilitud en el derecho, el autor patrio R.O.O., en la segunda edición de su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, página 300 y siguientes, señala lo siguiente:

“Por esta vía, y con la incorporación en nuestro Derecho del sistema de la libertad de la prueba, caeríamos en un terreno sumamente peligroso que convertiría a los procesos judiciales en una suerte de armamento de terrorismo y de inseguridad: particularmente debe requerirse no sólo la presunción grave sino también, en cualquier otro caso, el elemento de control y contradicción de la prueba para que ésta pueda ser idónea a los efectos de que se decrete una medida de esta naturaleza. (…) (…)

En conclusión, el tema de la verosimilitud del derecho se vincula con la “posición jurídica tutelable”, es decir, con aquellas situaciones para las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima facie, pero con la debida comprobación del status alegado y probado; sin duda que el requisito está imbuido de una alta carga apreciativa del juez, quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba que se le hubieren consignado en el expediente, e incluso utilizando las máximas de experiencia en aquellos casos en que haya lugar, para determinar que ese derecho aparente sea verdadero o aparezca como tal, es decir que el solicitante exhiba una posición jurídica tutelable”.

Con respecto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad, el mismo viene dado por la necesaria prolongación del juicio, lo que está exento de prueba, y por los hechos del demandado (reales o temidos), que puedan frustrar la ejecución de lo que finalmente se resuelva, lo que sí amerita acreditarse debidamente.

En el caso de autos se observa que en el libelo de demanda, los apoderados judiciales de la parte actora sustentan su demanda en el hecho de que su representada adquirió mediante operación suscrita el 10 de marzo de 2.000, la cual fue debidamente inscrita en el libro de accionistas de Desarrollos MBK II, C.A, y su representada Valores 9.200 C.A., la totalidad de las acciones representativas del capital social de Desarrollos MBK II C.A., asumiendo en consecuencia – según lo aduce - la condición de único accionista de dicha empresa, el cual quedó según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, en fecha 25 de febrero de 2.000, bajo el Nº 22, folios 102 al, 108, Tomo 6, Protocolo Primero, un inmueble constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre el existentes, ubicados en la Urbanización Playas del Ángel, Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, alegando también la parte actora que la sociedad Mercantil MBK II C.A., fue intervenida por Cavendes Banco de Inversión C.A, mediante resolución Nº 154-00 de fecha 18 de Abril de 2.000, y en fecha 17 de enero de 2.003, la Sociedad Mercantil Desarrollos MBK II C.A., representada por sus interventores y la sociedad Inversiones Turísticas Venezolanas C.A. (Inturven), suscribieron un documento mediante el cual las partes dejaron sin efecto la operación de compra-venta antes referida, ejecutando un traspaso de propiedad sobre dicho terreno, el cual quedó inscrito ante la oficina Subalterna de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 17 de enero de 2.003, bajo el Nº 38, Tomo I, Protocolo Primero.

Ahora bien, siendo que hasta ahora cada parte insiste en su titularidad; el actor debió producir en el cuaderno de medidas los elementos probatorios que debidamente analizados y valorados, permitan presumir que su pretensión de nulidad tiene visos de verosimilitud y que por ende, partiendo de los hechos conocidos, es dable pensar que a la postre resultará victorioso; por lo que en consecuencia, al no constar en las actas copias fotostáticas certificadas o simples en las que se evidencien las referidas transacciones en virtud de las cuales se ha incoado la acción de nulidad incoada; no existe por tanto elemento suficiente a los fines de sustentar la presunción de buen derecho; por lo que determinada la ausencia de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado, siendo que los referidos requisitos deben ser recurrentes; resulta inoficioso pronunciarse acerca del periculum in mora. Así se decide.

En consideración a los motivos que anteceden, no estando demostrados los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada; la resolución de la oposición no puede ser confirmatoria del decreto por lo que lo procedente y ajustado a derecho es revocar la misma; y así se decide.

En consecuencia, el recurso de apelación debe prosperar, la decisión recurrida debe ser anulada, con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar y en consecuencia revocada la misma; y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando e impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de marzo de 2007 por el abogado T.I.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada. SEGUNDO: Declara la Nulidad de la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2.007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y grabar formulada por la representación judicial de la demandada. CUARTO: SE REVOCA la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 13 de octubre de 2004 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial sobre un lote de terreno y las construcciones sobre el existentes ubicado en la Urbanización Playa El Angel, del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta con una superficie de Dieciséis mil Trescientos Ochenta y Seis metros cuadrados (16.386,00 m2) cuyas características y linderos particulares son los siguiente: ESTE: En una línea recta que partiendo de la ribera del mar, pasa por la cerca o muro del lado oriental de la casa construida por J.J.F.L. en terrenos de la Urbanización Playas del Ángel y se dirige hacía el Norte atravesando la salina hasta el limite de ésta con los terrenos altos, donde comienza la loma que constituye el lindero Norte de esta porción; NORTE: Con la línea comprendida entre los linderos Este y Oeste que acaban de indicarse y que separan la salina de los terrenos altos de la loma que allí comienza; SUR: Con la ribera del mar sobre el referido lote de terreno están construidas diversas edificaciones destinadas a prestar servicio de hotel, conformadas por 185 habitaciones de los siguientes tipos: 148 habitaciones tipo suites, tres (3) habitaciones tipo cabaña, treinta y cuatro (34) habitaciones simples, lobby y recepción, tres (3) bares, dos (2) restaurantes, oficinas de gerencia, contraloría, almacén general, discoteca, cinco (5) áreas de tienda, comedor de empleados, taller de mantenimiento, oficinas de Recursos Humanos, seguridad y temer beeper, baños públicos, oficinas de costos, lavandería, cocina, canchas de tenis, piscinas y otras instalaciones allí existentes destinadas a prestar el servicio de hotel.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas de la incidencia a la parte actora, por haber resultado perdidosa en la presente incidencia cautelar.

Por cuanto el presente fallo se dictó fuera del lapso de ley se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal. Déjese copia en el copiador de sentencias de este Tribunal, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Rosa Da’Silva Guerra.

El Secretario,

Abg. J.E.F.O.

En esta misma fecha ( 08/07/2.009 ) siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la presente decisión.

El Secretario,

Abg. J.E.F.O.

Exp N° CB-08-0891

RDASG/mtr