Decisión nº 1438 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-2002-000143

ASUNTO ANTIGUO: 1872

Sentencia No. 1438

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por los ciudadanos E.D., J.C.F. y B.A.R. titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.532.569; V-8.323.810 y V-11.044.817, respectivamente, Abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 21.057; 28.535 y 66.275, también respectivamente, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil denominada VALORES UNION, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-00037872-0, constituida ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 08 de abril de 1959 bajo el Nº 78, Tomo 9-A y el 03 de marzo de 1995 bajo el Nº 30, Tomo 164-A-Sgdo., de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001; contra la Resolución de Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto sobre la Renta, determinándose y liquidándose, entre impuesto, multa e intereses la cantidad de ochocientos sesenta y nueve millones doscientos trece mil quinientos treinta y cuatro bolívares (Bs. 869.213.534), o su equivalente, de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de ochocientos sesenta y nueve mil doscientos trece bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 869.213,53).

Capitulo I

Parte Narrativa

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario el 13 de marzo de 2002, recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 25 de marzo del mismo año y mediante auto de fecha 10 de mayo de 2002 se le dio entrada bajo el número 1872. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2002-000143.

En fecha 16 de octubre de 2002, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación, ello de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001.

Estando las partes a derecho, sin necesidad de decreto o providencia, se apertura el lapso probatorio, de conformidad con el Art. 268 del Código Adjetivo. Vencido el lapso probatorio y siendo la oportunidad para presentar los Informes, las partes consignaron escrito a tales fines, y este Despacho, vencido el lapso de ocho (08) días para las observaciones pertinentes, mediante auto de fecha 21 de abril de 2003 dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La compañía VALORES UNION, C.A., luego de identificar el acto administrativo contra el cual interpuso el Recurso Contencioso Tributario, explanó los antecedentes suscitados en la presente causa, para luego argüir, en resumen lo siguiente:

1. De la Falta de Retención sobre los Intereses Pagados o Abonados en cuenta a Instituciones Financieras:

   VALORES UNION, C.A., indica en su escrito recursivo, que la delegación realizada por el legislador en el Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de marras, para que este designe a los sujetos capaces de actuar como agentes de retención distintos a los indicados expresamente en la Ley, es inconstitucional a tenor de lo dispuesto en los Art. 224 de la Constitución de 1961 y 317 de la Constitución de 1999. Así indica que la retención de “(…) (pagarés), no se encontraba previsto expresamente en la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio fiscalizado, y por el contrario, fue establecido por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades que el confería el Parágrafo Cuarto del artículo 78 de la citada Ley, para disponer, por vía reglamentaria, que se practicara la retención en la fuente (…)”.

   Que la condición de agente de retención solo puede recaer en aquellos sujetos, que legalmente fueron designados como tales, y así solicita la desaplicación por control difuso, del numeral 3º, literal c) del Art. 9 del Decreto Nº 507, y el Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, conforme el Art. 334 de la Constitución de 1999 en concordancia con el Art. 20 del Código de Procedimiento Civil, pues a su decir, viola los principios de Legalidad y Reserva Legal.

2. De la Responsabilidad Solidaria del Agente de Retención:

   Que la exigencia de la Gerencia Regional, referente a la solidaridad del impuesto dejado de retener a los intereses pagados en el ejercicio a instituciones financieras domiciliadas en el país es “(…) improcedente, toda vez que para poder hacer efectiva la responsabilidad solidaria del agente de retención, no es suficiente con que se haya constatado la falta de retención del impuesto, sino que es necesario, además, que la Administración Tributaria haya comprobado previamente, que el beneficiario del pago omitió declarar el ingreso (…)”. Al respecto, cita pronunciamiento administrativo emanado de la hoy denominada Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT en tales términos, así como jurisprudencia de estos Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario.

   Que para que la Administración Tributaria “(…) pued[a] exigir del agente de retención el pago de los impuestos dejados de retener, es necesario que aquélla compruebe, previamente, que el beneficiario del pago (contribuyente) omitió pagar el impuesto a que estaba obligado (…)”. La contribuyente termina por solicitar a este Despacho “(…) que deje sin efectos la liquidación efectuada por concepto de impuestos dejados de retener, por no cumplirse, en el caso concreto, los presupuestos exigidos legalmente para poder hacer efectiva la responsabilidad solidaria del agente de retención (…)”.

3. Del rechazo del Gasto por falta de Retención:

   Los Apoderados Judiciales adujeron que el Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, viola la capacidad contributiva de su representada, a tenor de los dispuesto en el Art. 223 de la Constitución de 1961 y 316 de la Constitución de 1999, lo que determina –según sus dichos- la nulidad absoluta del reparo formulado.

   Que la capacidad contributiva en el Impuesto sobre la Renta “(…) exige que el gravamen recaiga exclusivamente sobre el enriquecimiento neto obtenido por el contribuyente en el respectivo ejercicio fiscal (…)”.

   Que cuando el mencionado Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley especial aplicable al caso de autos, “(…) establece que no serán admisibles como deducción, aquellos egresos o gastos realizados en el ejercicio respecto de los cuales no se practicó o se enteraron con retardo los impuestos retenidos, el legislador tributario está distorsionando la base imponible del Impuesto sobre la Renta, haciendo que el gravamen recaiga sobre una riqueza ficticia o inexistente (…)” menoscabando la capacidad contributiva y equidad, principios de rango Constitucional.

   Que además, se viola el principio del non bis in ídem, pues se sanciona a la contribuyente económicamente dos veces, es decir, en su condición de agente de retención por omitir la retención del impuesto al momento del pago y al ser rechazado el gasto en que incurrió el agente retenedor al realizar el pago.

   Por último, en lo que se refiere a este punto, señala que el “(…) Código Orgánico Tributario de 2001, no sólo derogó expresamente en el Artículo 342, la norma contenida en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente (que corresponde al Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, el cual no fue objeto de reforma), sino que, además dispuso expresamente (…)” lo que al efecto establece el Art. 27 del mencionado texto legal.

   Que la derogatoria del Parágrafo Sexto del Art.78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso de autos, como el Art. 27 eiusdem, hacen evidente la inconstitucionalidad del mencionado Art. 78 del texto legal de la referencia, y así los apoderados judiciales de la contribuyente de autos solicitan a este Despacho que desaplique “(…) por inconstitucional, el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal al ejercicio fiscal objeto del reparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República de 1999, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

4. Del Reajuste por Inflación:

   1. Del Reajuste de los Títulos Valores:

      Que el Art. 102 de la Ley de Impuesto sobre la Renta “(…) de 1994, aplicable al nuestra representada a partir del 01/01/95 ordenaba incluir en la partida de Reajuste Regular por Inflación, como un aumento de la renta gravable del ejercicio, el incremento de valor que resultara de reajustar anualmente los títulos valores, con base en la variación experimentada por el índice de precios al consumidor (…)”.

      Que de acuerdo al criterio sostenido por la otrora Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT la reparada “(…) no podía reajustar los títulos valores sin haber efectuado, previamente, el Ajuste Inicial por Inflación, era necesario, entonces, proceder a efectuar una revalorización extraordinaria de tales activos al cierre del ejercicio fiscal 1994, a fin de contar con una base actualizada que sirviera de punto de referencia para el reajuste regular que la empresa estaba obligada a realizar en el ejercicio fiscal 1995, a tenor de lo establecido en el artículo 102 (…)” de la Ley especial. Así concluye la defensa de VALORES UNION, C.A., que la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales incurrió en un falso supuesto de derecho al considerar que se debía “(…) excluir del cálculo del Reajuste Regular del Patrimonio de los ejercicio fiscales 1995 y 1996, el resultado del ajuste inicial de las acciones realizado por la empresa al 31/12/94, so pretexto de que el Ajuste Inicial de los títulos debió efectuarse al cierre del ejercicio 1995 (…)”.

      Que en el caso de ser desestimado el anterior alegato, advierten los abogados de la contribuyente, que igualmente, la Gerencia Regional incurre en contradicción al “(…) eliminar del cálculo del Reajuste Regular del Patrimonio del ejercicio 1996, el ajuste inicial realizado para el ejercicio 1994, sin excluir también el resultado del reajuste regular de las acciones realizado en el ejercicio gravable 1995 (…)”.

      Que de ser coherentes con la posición expuesta por la fiscalización, lo indicado “(…) era realizar una actualización extraordinaria de las acciones al 31 de diciembre de 1995, dejando sin efecto tanto el ajuste inicial realizado por la empresa al cierre del periodo gravable 1994, como el reajuste regular de las acciones efectuado en el ejercicio 1995. En todo caso, debe observarse que la decisión de nuestra representada de realizar el Ajuste Inicial por Inflación de los títulos valores al cierre del ejercicio fiscal 1994, en nada afectó el resultado del ajuste por inflación del ejercicio fiscal 1996, pues el resultado de la cuenta de Revalorización del Patrimonio al inicio del ejercicio fiscal 1996, sería en principio exactamente el mismo si se realiza el ajuste inicial por inflación en el ejercicio 1995, como sostiene la Gerencia de Contribuyentes Especiales, que si se adiciona al resultado del ajuste inicial de los títulos valores al 31/12/94, el resultado del reajuste regular al cierre de 1995 (…)” y así solicitan sean declarado por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario.

   2. De la Cuenta por Cobrar Accionistas:

      Que el rechazo a la inclusión, en los activos de la empresa, de la Cuenta y Efectos por Cobrar a los Accionistas, a los efectos del Ajuste Regular del Patrimonio para el ejercicio fiscal 1996, se basa en una errada interpretación del Art. 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, en consecuencia, tal reparo está viciado de nulidad absoluta.

      Que las exclusiones indicadas en el Art. 103 de la referencia, fueron estatuidas para evitar la manipulación de los accionistas, con la finalidad de aumentar o disminuir el patrimonio a su conveniencia, pero no así, aquellos efectos y cuentas por cobrar que tengan su origen en operaciones normales del negocio, es decir, que sean reales operaciones del contribuyente. Al respecto, cita doctrina relacionada con la materia.

      Que el Art. 103 en discusión, no puede ser interpretado aislada y gramaticalmente, sino en función de su finalidad, cual es –al decir de la recurrente- “(…) excluir a los efectos de la determinación del valor del patrimonio neto inicial, aquellas cuentas y efectos por cobrar a los accionistas y empresas relacionadas, que no tengan su origen en operaciones comerciales reales (…)”, pues de lo contrario se violaría la igualdad y capacidad contributiva, principios estos de rango Constitucional. Termina por indicar que una correcta interpretación de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lleva a concluir que las exclusiones son procedentes, salvo que se pruebe que tuvieron origen en operaciones reales y no ficticias.

5. De las Pérdidas rechazadas:

   Argumenta, en lo que se refiere a las pérdidas, que no le era “(...) posible a la fiscalización rechazar las pérdidas de años anteriores declaradas en el ejercicio fiscal 1996, con base en unos reparos que, para la fecha en que se realizó la respectiva investigación fiscal, ni se encontraban definitivamente firmes, y así (…)” solicita que lo declare este Despacho.

   Igualmente, indica que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al rechazar el traslado, al ejercicio fiscal 1996, de las pérdidas derivadas del Reajuste por Inflación. Así arguye que no hay justificación para otorgarle un tratamiento distinto a las pérdidas originadas por el Reajuste por Inflación y las generadas en las operaciones normales del negocio. Que a tal efecto, el Art. 120 del Reglamento de la Ley, vigente para la fecha, ordena compensar los ajustes autorizados por la Ley. En base a lo anterior, la recurrente concluye que el Art. 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, no puede ser interpretado de la misma forma, luego de la vigencia del ajuste por inflación. Ante tal alegato, solicitan la nulidad de la decisión adoptada por la Administración Tributaria referente al rechazo de las pérdidas provenientes del Ajuste por Inflación correspondiente al ejercicio 1996.

6. De la Multa por Falta de Retención:

   Solicitan la nulidad de la multa por omitir la retención sobre los intereses pagados a instituciones financieras, “(…) toda vez que no es posible sancionar a la empresa a por el incumplimiento de un deber de pago establecido en una norma reglamentaria viciada de inconstitucionalidad, por infringir el principio constitucional de reserva legal (…)”.

7. De la Multa por Contravención:

   Indica la sociedad mercantil VALORES UNION, C.A., que siendo ilegales los reparos impuestos por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, son ilegales, por vía de consecuencia, la nulidad de la multa por contravención impuesta por la mencionada Gerencia Regional.

8. De la Eximente de Responsabilidad Penal Tributaria:

   Que en el caso de considerarse procedentes los reparos formulados por la Administración de Hacienda Nacional, se aplique al caso de autos la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el numeral 3 del Art. 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso sub examine, ya que el reparo se fundamentó en los datos consignados por VALORES UNION, C.A, en su declaración de rentas. Al efecto, cita pronunciamiento administrativo en referencia a la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada; e igualmente, cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

   Que en caso de rechazar la procedencia de la eximente solicitada, los apoderados judiciales de la que se siente lesionada, solicitan sea eximida de toda sanción, ya que su proceder “(…) se basó en una razonable interpretación de las normas legales que regula (…)” el Ajuste por Inflación.

   Que en todo caso, no es procedente la sanción impuesta por la Administración Nacional, pues no se configuran los presupuestos exigidos por la Ley para constituir la contravención, los cuales –al decir de los defensores de la reparada- son “(…) La existencia de un acto, positivo (acción) o negativo (omisión), imputable al contribuyente, constitutivo de un incumplimiento no doloso de la obligación tributaria b) La existencia de un perjuicio patrimonial para el Fisco, como consecuencia de la falta de ingreso de la totalidad o parte del impuesto que correspondía pagar al contribuyente (…)”. En ese sentido, indican que “(…) cualquier diferencia de impuesto que pudiera resultar exigible como consecuencia de la confirmación del reparo formulado por concepto de “Gastos no deducibles por falta de retención de impuestos”, no tendría su origen en una omisión total o parcial de tributos, en sentido estricto, sino en un incremento meramente artificial del enriquecimiento neto gravable, producto del rechazo de la deducibilidad de gastos normales y necesarios, efectivamente realizados por la empresa (…)”. (Negritas de la recurrente).

9. De la Improcedencia de los Intereses Moratorios:

   Que son improcedentes los intereses moratorios solicitados por la Administración Tributaria Nacional, pues no se trata de deudas tributarias jurídicamente exigibles, a tenor de lo dispuesto en el Art. 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub judice en razón de su vigencia temporal. En tal sentido, citan jurisprudencia emanada de la, antiguamente denominada, Corte Suprema de Justicia.

   C.-Antecedentes y Actos Administrativo

   • Resolución de Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   • Planillas de Liquidación números 000678 y 000679, ambas de fecha 16 de noviembre de 2001 emanadas de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   D.-Opinión Del Fisco Nacional

   En la oportunidad legal para presentar los Informes en el presente juicio, compareció la Abogada M.M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.439, en su carácter de Representante del Fisco Nacional, y a tal efecto consignó escrito constante de setenta y cuatro (74) folios útiles.

   La Representante de la Hacienda Pública Nacional, luego de identificar el acto administrativo recurrido, los antecedentes de dicho acto y los alegatos de la recurrente, manifiesta en su escrito, en resumen, lo siguiente:

   Opinión del Fisco Nacional:

1. De la Falta de Retención: de Con respecto a la Falta de Retención de los intereses pagados a instituciones financieras, luego de citar el principio de legalidad en materia tributaria, señala que “(…) el parágrafo cuarto del articulo 78 de la ley de Impuesto Sobre la Renta, es una norma de contenido programático, donde se autoriza expresamente al Ejecutivo Nacional para que en el ejercicio de sus facultades, desarrolle o amplíe a través de un decreto Reglamentario, la obligación de retener y enterar a otros ingresos brutos distintos de aquellos señalados por el legislador en este artículo; sin que tal intención legislativa vulnere de algún modo el principio de legalidad tributaria, pues los elementos que estructuran la obligación están plenamente identificados en el texto de la ley en comento, en fiel apego a la reserva legal (…)”.

   Que basta recordar las reglas de interpretación en materia tributaria para detallar que “(…) el interés que preside la Tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyentes, como el referido a la retención del impuesto en los casos que corresponda (…)” (Negritas de la Representante de la República), y así indica que no es procedente la aplicación del control difuso solicitado por VALORES UNION, C.A., más aún cuando el reparo se encuentra fundamentado en la actitud omisiva del agente de retención, conforme las disposiciones legales.

2. De la Solidaridad en materia Tributaria: Con respecto a la responsabilidad solidaria, la Abogada Fiscal cita el Art. 28 del Código Orgánico Tributario de 1994 y señala que conforme el mencionado artículo el agente de retención responderá solidariamente cuando no haya realizado la retención. Cita la disposición del Código Civil así como doctrina sobre la materia y además sostiene que “(…) la decisión de la Administración de calificar a la contribuyente VALORES UNION, C.A. como deudor solidario, constituye una potestad otorgada por la propia Ley, y que le permite elegir el deudor contra el cual va a ejercer la acción de cobro que le resulte más conveniente al Fisco Nacional (…)”.

3. Del rechazo del gasto por falta de retención: En cuanto al rechazo del gasto por falta de retención, la República manifiesta que fue el propio legislador, en desarrollo del principio de legalidad, el que previó como requisito para la deducción del egreso o gasto, que se hubiese realizado la retención correspondiente. Así, se tipificó en los Decretos Reglamentarios la oportunidad para su enteramiento.

   Que el rechazo del egreso, en modo alguno puede entenderse como una sanción. Cita doctrina sobre materia sancionatoria. Igualmente, cita jurisprudencia relacionada al caso, emanada tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Tribunal Supremo de Justicia.

   Así resalta que “(…) no le será aplicada sanción alguna, pues el rechazo del gasto por la falta de retención no se erige como un castigo, sino simplemente es como antes se expresó, la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la tantas veces citada Ley de Impuesto sobre la Renta (…)” (Resaltado de la República).

   En lo referente a la violación de la capacidad contributiva de VALORES UNION. C.A., por el rechazo del gasto, la Administración Activa califica de “fuera de contexto”, pues a su decir, fue tomada en cuenta la capacidad contributiva de la justiciable “(…) al proceder conforme lo establecido en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…)”.

   En lo que se refiere a lo precedente, la Representante Fiscal señala que el Parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de la referencia, otorga “(…) concreción a una exigencia legalmente establecida (retener y enterar el impuesto correspondiente) y cuyo rechazo del gasto en el caso de inobservancia, (…)” está previsto en la Ley, concluyendo que dicha norma actúa como control fiscal en materia de retenciones.

4. Del Ajuste a los Títulos Valores: Que para el ejercicio 1995 “(…) los fiscales actuantes procedieron a reparar la cuenta de Reajuste Regular por Inflación, a los fines de excluir del cálculo del Reajuste Regular de Patrimonio Neto Inicial de dicho ejercicio, el monto de Bs. 457.972.842,26 correspondiente al Ajuste Inicial de los títulos valores (acciones) propiedad de la empresa al 31/12/94, lo que dio como resultado un patrimonio neto negativo y, por tanto no sujeto al sistema de ajuste por inflación (…)”.

5. Del Ajuste por Inflación: La defensa de la Administración Tributaria, luego de realizar un resumen del ajuste por inflación y las normas relacionadas a este sistema, indica que conforme el Art. 102 de la Ley de Impuse sobre la Renta aplicable al caso de autos -1992-, “(…) los contribuyentes que hayan tenido títulos valores al 31-12-94 no de[ben] ajustarse, es decir la contribuyente incluyó el monto de Bs.448.723.0556,75 el cálculo de ajuste regular de patrimonio por concepto de ajuste inicial de acciones, cuando las mismas empezaron a ajustarse a partir del 01-01-95, como lo establece el artículo 103 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio investigado (…)”.

   Que “(…) la Ley de Impuesto Sobre la Renta en su artículo 103, no dice nada de la metodología para efectuar los cálculos de reajuste a los títulos valores e igualmente, no expresa que debe realizarse el ajuste en el ano [retus: año] de 1995 y el ajuste en el ano [retus: año] 1996, esta norma solo dispone la normativa que se debe de realizar el ajuste, vale decir como deba afectarse la partida de Reajuste por Inflación (…)”.

   Que “(…) el ajuste inicial de acciones por la cantidad de Bs. 448.723.056,75, proveniente del ajuste de las acciones al cierre del ejercicio 1994, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, excluía del cálculo del patrimonio neto fiscal los títulos valores, sino ajustar su valor para el cierre del ejercicio 1995, ya que en la reforma de la Ley en 1994, que se incluyen en los activos no monetarios a los títulos valores (…)”.

   Que el “(…) argumento del contribuyente seria valido, en cuanto a la exclusión del monto del ajuste de los títulos valores, si se estuviera objetando el año 1994, ya que para la 01-01-1995 forma parte del patrimonio y por tanto se excluye del ajuste inicial (…)”.

   Que la fiscalización determinó la inclusión, en el ajuste por inflación, de exclusiones de acuerdo con la Ley, tal como la cuenta “(…) Consorcio Financiero Unión, S.A. (…)” bajo el código 11060301, exclusiones estas, que como su mismo nombre lo indica, deben eliminarse a los efectos del ajuste por inflación de acuerdo con los Art. 103 de la Ley y 99 del Reglamento.

   Con respecto al falso supuesto denunciando, la Abogada Fiscal argumenta, luego de realizar un extenso análisis doctrinario y jurisprudencial sobre dicho vicio, que fue rechazada la cantidad de Bs. 8.367.000 como disminución de la renta neta gravable, por corresponder al ajuste de una exclusión, de conformidad con el Art. 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 99 de su Reglamento. De la misma forma, señala que al ser una partida monetaria está excluida del ajuste por inflación a tenor de lo dispuesto en los Art. 98 y 102 eiusdem.

6. De la Improcedencia de las pérdidas fiscales derivadas del Reajuste por Inflación: Indica la Administración Tributaria que “(…) no puede aceptar el beneficio que la contribuyente pretende disfrutar, el cual se traduce en el traspaso de la pérdida proveniente de los efectos de la inflación, toda vez que esta figura no se encuentra dentro de los supuestos previstos por el legislador para ser trasladable como pérdida netas de explotación en los tres ejercicios fiscales siguientes al ejercicio en que se hubiere sufrido, previstos en el artículo 56 de la ya referida Ley (…)”. Así, manifiesta que la admisión de la pérdida proveniente del ajuste por inflación desnaturalizaría la razón y propósito del incentivo. Cita el Art. 137 de la Constitución señalando que se violaría el principio de legalidad y que la pretensión de la contribuyente en lo que se refiere a este punto, sería inobservar la normativa “(…) constitucional y legal en detrimento del Estado de Derecho (…)”.

   Que el monto a trasladar para el año siguiente, es aquel que proviene del enriquecimiento neto de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso de marras, vale decir, el resultante de restar a los ingresos brutos, los costos y deducciones autorizadas por la Ley.

   Luego de hacer un análisis del ajuste por inflación y su finalidad –a juicio del Fisco Nacional- aduce que “(…) la pérdida de explotación de años anteriores resulta del saldo de las cuentas nominales y el Ajuste por Inflación interviene en las cuentas de activos y pasivos no monetarios, regularizándolas, actualizándolas o ajustándolas al valor histórico. Por ello, el mencionado Ajuste tiene incidencia en el impuesto a pagar por parte de los contribuyentes porque fue creado para que ese impuesto sea justo pero no de la manera que pretende la recurrente, de que la figura incida en la Pérdida de Explotación y su traslado (…)”.

   Que conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta, el legislador no tuvo la intención de incluir en las pérdidas trasladables el Ajuste por Inflación, pues dichas pérdidas fue limitada a las de explotación y no se extiende a aquellas proveniente del ajuste por IPC de las partidas no monetarias, el cual fue creado, al decir, de la Representante Nacional- “(…) como un incentivo para el pago justo del indicado impuesto (…)”.

   Que ajustadas las cuentas no monetarias “(…) se ha incentivado finalmente a los contribuyentes a lograr que paguen un tributo justo o que en determinados casos ni siquiera lo paguen, lo cual no significa que, a su vez, el saldo así obtenido lo traspasen como Pérdidas de Explotación, pues reiteramos, los incentivos como excepciones que son, tanto al pago del tributo como en este caso específico a la autonomía del ejercicio, son de interpretación restrictiva, aplicables únicamente a los supuestos previstos (…)” por la Ley.

7. De las Multas por falta de retención: aduce la República que al omitirse la retención en el caso de autos, la contribuyente se hizo acreedora de la sanción prevista en el Art. 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, así concluye que la imposición de la multa por parte del Organismo Tributario no viola el principio de reserva legal.

   Con respecto a la multa por contravención, en el procedimiento sumario se evidenció una serie de hechos que originaron los reparos fiscales, dando lugar a una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, por ello el presente caso consiste “(…) en una disminución ilegítima de ingresos tributarios» es decir, tal infracción representa en esencia una contravención por omisión de declarar ingresos, cuya materialización no admite ningún elemento de valoración subjetivo cuando la omisión se configura y es constatada por la Administración (…)”, conforme el art. 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Que se aplicó el término medio de la multa establecida, todo ello de acuerdo con los Art. 71, 79, 85 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Art. 37 del Código Penal.

   Con respecto a la eximente de responsabilidad tributaria establecido en el numeral 3 del Art. 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993, aplicable al caso de marras, se arguye que se recurrió a elementos extraños a la declaración, pues la Administración Tributaria siguió el procedimiento establecido en los Art. 142 y siguientes del Código Adjetivo Tributario, y no puede más que colegirse que “(…) cuando la Ley de Impuesto sobre la Renta dispone en el numeral 3 del artículo 89, esa eximente, se refiere a los casos de verificación tal como lo indica en sus comienzos el mismo artículo y no cuando el fiscal actuante efectúa una determinación (…)”.

   Que las objeciones realizadas están referidos a “(…) Impuestos no retenidos sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares gastos no deducibles por falta de retención, reparos al reajuste por inflación; Improcedencia de Traslado de Pérdidas de años Anteriores, reparos éstos que en ningún momento hubiesen podido ser determinados con la simple verificación de las Declaraciones de Rentas, sino que se hizo necesario el traslado de los funcionarios fiscales a la sede de la contribuyente y analizar documentos distintos a las citadas declaraciones tales como libros de contabilidad (…)”. Y por demás, señala la Administración Activa, no se aportaron elementos probatorios que llevaran a otorgar la eximente solicitada. Al respecto cita jurisprudencia relacionada al caso.

8. De los Intereses Moratorios: En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios impugnada por VALORES UNION, C.A., se aduce que “(…) la recurrente incurrió en mora al no efectuar la retención del impuesto en el momento de realizar el pago y al no enterar los impuesto retenidos dentro del plazo reglamentario, luego, existía una fecha cierta a partir de la cual comenzaron a computarse los intereses moratorios efectivamente causados (…)”, por ello son procedentes –al decir de la Abogada Fiscal- los intereses moratorios con base en la diferencia del tributo omitido. Cita jurisprudencia relacionada con la procedencia de los intereses moratorios en casos como el de autos.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   1. Delimitación de la Controversia.

   Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar los siguientes punto: a) la omisión de retención por parte de VALORES UNION, C.A., y todo lo que envuelve el reparo por este concepto; b) del Ajuste por Inflación de acciones y cuenta por cobrar accionistas así como la procedencia del traslados de las pérdidas ocasionadas por tal concepto; c) de la procedencia o improcedencia de las multas determinadas por la Administración Tributaria; d) de la eximente de responsabilidad solicitada; y e) de la procedencia de los intereses moratorios.

   1. De la Retención:

      1. De la Falta de Retención sobre los Intereses Pagados o Abonados en cuenta a Instituciones Financieras:

         VALORES UNION, C.A., sostiene la inconstitucionalidad del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, ello en razón de que viola la Reserva Legal, pues le da la posibilidad al Ejecutivo de designar a los agentes de retención lo que solo puede recaer en aquellos sujetos, que legalmente fueron designados como tales, y así solicita la desaplicación por control difuso, del numeral 3º, literal c) del Art. 9 del Decreto Nº 507, y el Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, conforme el Art. 334 de la Constitución de 1999 en concordancia con el Art. 20 del Código de Procedimiento Civil.

         Contra tal argumento, la Representante de los intereses de la República sostuvo en su escrito de informes que“(…) el parágrafo cuarto del articulo 78 de la ley de Impuesto Sobre la Renta, es una norma de contenido programático, donde se autoriza expresamente al Ejecutivo Nacional para que en el ejercicio de sus facultades, desarrolle o amplíe a través de un decreto Reglamentario, la obligación de retener y enterar a otros ingresos brutos distintos de aquellos señalados por el legislador en este artículo; sin que tal intención legislativa vulnere de algún modo el principio de legalidad tributaria, pues los elementos que estructuran la obligación están plenamente identificados en el texto de la ley en comento, en fiel apego a la reserva legal (…)”.

         Para decidir este Tribunal observa:

         La recurrente fundamenta su reproche en que la delegación realizada por el parágrafo cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta viola el Principio de Reserva Legal así como el Principio de Legalidad, pues deja al Reglamentista la posibilidad de nombrar a los denominados agentes de retención.

         Ello así, considera necesario, quien decide, recordar que el Principio de Reserva Legal esta estatuido como tal en el Art. 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –también establecido en el Art. 224 de la Constitución de 1961-, cuyo tenor es el siguiente: “No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidas en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino, sino en los casos previstos por la ley que creare el tributo correspondiente”…..Omissis…… y de cuyo texto puede leerse que el mandato del constituyente fue, que no puede cobrarse impuesto, tasa o contribución que no estén establecido por la Ley, es decir, que solo aquellos tributos creados por la Ley –u Ordenanzas- en sentido formal, podrán constituir exacciones jurídicamente validas para incidir en la esfera patrimonial de los administrados.

         El Principio de Reserva Legal en materia tributaria lo encontramos luego en los ordinales 12, 13 y 14 del Art. 156 –Art. estos que fijan el contenido de la Reserva Legal al Poder Legislativo Nacional, representación del soberano-, el cual es desarrollado por el Art. 3 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, -hoy Art. 4- indicando que solo corresponde a la Ley crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo; la base de cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo; otorgar exenciones y rebajas de impuesto; autorizar al Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales; y las demás materias autorizadas por el Código Adjetivo.

         De lo anterior se infiere que, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador, consistente en regular en el texto de la Ley de que se trate –conforme los ordinales 12, 13 y 14 del Art. 156-, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al Reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la Reserva Legal, las remisiones “genéricas” o abiertas que permitan fijar algún elemento del hecho imponible, tal como su definición, alícuota o sujeto pasivo.

         Sin embargo, pudiera ser que la Reserva Legal sea absoluta o relativa denominada así por algunos doctrinarios extranjeros, en cuyo caso podría admitirse la posibilidad de dejar a la Administración Activa fijar ciertos elemento del hecho imponible o ninguno de ellos, dependiendo, por supuesto, del texto Constitucional. En Venezuela, a juicio de esta Juzgadora, se ha tendido a flexibilizar la Reserva Legal en materia tributaria, pero nunca podría quedar en manos del Reglamentista determinar un elemento esencial del hecho económico que se sujetará a impuesto, pues a tenor de los artículos recién mencionados se estaría violando dicha reserva, garantía de los ciudadanos que son representado en el Parlamento.

         Por su parte, el Principio de Legalidad, en su concepción más restringida y propia, exige que sólo pueden ser impuestos por el Estado sacrificios patrimoniales a sus súbditos mediante ley, esto es, mediante aquella formula jurídica, que por ser expresión de una voluntad soberana manifestada en la forma solemne establecida, tiene la virtud de obligar, al tiempo que permite, en su caso, la apertura de los mecanismos revisores previstos ante la Jurisdicción. He aquí su diferencia con el principio de Reserva de Ley, pues este último es un mandato legislativo, pero la interrelación entre uno y otro es de tal magnitud, que dentro del plano de la producción jurídica opera como una norma sobre la normación, es decir, que cuando el Principio de Legalidad despliega su eficacia sobre las fuentes del Derecho, recibe con más propiedad el nombre de principio de Reserva de Ley, porque en realidad su función principal consiste en poner un límite a la potestad tributaria normativa del Estado, al acotar un determinado ámbito de la realidad social en exclusiva a la ley; en nuestro caso, ese ámbito de la realidad social es la parcela tributaria. (José L.P.d.A. y E.G.. Curso de Derecho Tributario. Tomo I. 6ª Edición. Pág. 28). Lo anterior, tiene su fundamento Constitucional en el ya citado Art. 317 de la Constitución de 1999 –y su antecesor Art. 224 de la Constitución de 1961-, de allí que se tiende a la confusión de ambos principios, pero que son palpablemente diferenciales, como otrora se apuntó.

         Visto lo anterior, en el caso concreto es necesario remitirse al acto denunciado de inconstitucionalidad por violación de Reserva Legal, para verificar si, tal como lo alegan los apoderados del agente de retención, efectivamente se constituye dicha denuncia.

         La alegada inconstitucionalidad recae sobre el Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el Reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia…… Omissis … PARAGRAFO CUARTO: El Ejecutivo Nacional, mediante Decreto, podrá disponer que se retenga en la fuente el impuesto sobre cualquiera otros enriquecimientos disponibles, renta bruta o ingresos brutos distintos de aquello señalados por este artículo “…… Omissis ……. (Cursivas y Subrayado de quien decide).

         De la norma recién trascrita este Juzgado no encuentra que el legislador haya violado su mandato constitucional, es decir, no se evidencia que haya dejado en manos del reglamentista alguno de los elementos definidores del tributo, tales como el hecho imponible, la alícuota, la base de cálculo o el sujeto pasivo, pues solo le otorga la posibilidad al Ejecutivo, para que por vía Reglamentaria designe al sujeto de retención, y que demás huelga decir, no es el contribuyente de la relación jurídica tributaria. El legislador con tal disposición solo permite facilitar la tarea de recaudación y pago del impuesto proveniente del obligado.

         Pareciera que los abogados del agente de retención, a deducir por lo indicado en su escrito recursivo, sostienen que la Administración con el Decreto Nº 507 por disposición del Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la citada Ley de Renta está designando al contribuyente de la obligación tributaria. Sin embargo, de tales normas no puede deducirse tal afirmación, pues solo se permite al Reglamentista designar a personas distintas de aquél que realice el hecho descrito en la Ley como imponible para percibir el impuesto y de esa manera facilitar la recaudación.

         En la misma línea de análisis no comparte este Tribunal la posición expuesta por el Fisco Nacional al indicar que la norma contenida en el Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso sub judice, sea una norma programática, pero definitivamente no viola la reserva legal, la autorización –por denominarlo de alguna manera- dispuesta por el Art. de la referencia, al Reglamentista para designar a otros contribuyentes como agentes de retención.

         Igualmente, la recurrente solicita la aplicación del control difuso de constitucionalidad de las leyes que detentamos todos lo Jueces de la República, para así desaplicar, al caso concreto, el Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, y el literal c) del Art. 9 del Decreto Ley Nº 507.

         A este respecto, es importante –aunque someramente- señalar que todos los jueces de la República tenemos la facultad para desaplicar una norma que a nuestro juicio sea inconstitucional a un caso concreto, ello porque somos garantes de la Constitución de la República, y además por ella –la Constitución- es el fundamento del ordenamiento jurídico y de la actuación de los órganos de los Poderes Públicos. Tal facultad encuentra asidero en el Art. 334 Constitucional, pero ya tenia una fundamentación legal en el Art. 20 del Código de Procedimiento Civil.

         Dicha facultad fue solicitad por VALORES UNION, C.A., pero según lo trascrito precedentemente, no puede este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario desaplicar una norma que a su juicio es Constitucional, en consecuencia, se desestima tal alegato y por vía de consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad de la Resolución de Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por lo que respecta a impuestos dejados de retener a instituciones financieras para el periodo comprendido entre el 01/01/96 al 30/06/96 por la cantidad de Bs. 1.038.340,28. Así se Declara.

      2. De la Solidaridad del Agente de Retención:

         El agente retenedor argumenta en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario que es “(…) improcedente, [la pretensión administrativa] toda vez que para poder hacer efectiva la responsabilidad solidaria del agente de retención, no es suficiente con que se haya constatado la falta de retención del impuesto, sino que es necesario, además, que la Administración Tributaria haya comprobado previamente, que el beneficiario del pago omitió declarar el ingreso (…)”.

         La República por su parte, para contradecir los argumentos de la recurrente, manifiesta que la responsabilidad solidaria está consagrada en el Art. 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, y señala que conforme el mencionado Art. el agente de retención responderá solidariamente cuando no haya realizado la retención. Cita la disposición del Código Civil así como doctrina sobre la materia y además sostiene que “(…) la decisión de la Administración de calificar a la contribuyente VALORES UNION, C.A. como deudor solidario, constituye una potestad otorgada por la propia Ley, y que le permite elegir el deudor contra el cual va a ejercer la acción de cobro que le resulte más conveniente al Fisco Nacional (…)”.

         Para decidir, este Tribunal observa:

         El artículo 25 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable rationae temporis- establecía:

         Articulo 25. Responsables son los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyentes debe, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a estos

         (Cursivas de este Despacho)

         Por su parte el Art. 28 ejusdem establecía:

         Artículo 28.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones de los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

         Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

         Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

         . (Resaltado y Cursivas de este Despacho)

         Como podemos observar de las normas antes descritas, son sujetos pasivos en calidad de responsables todos aquellos que sin realizar el hecho acaecido en la ley como imponible, deben por disposición expresa de la Ley cumplir con la obligación atribuida a estos.

         Se verifica, además que la Ley califica a los agentes de retención como responsables directos, entendiéndose por tales, los obligados a enterar en arcas fiscales el impuesto retenido al contribuyente -obligación de hacer- por ello la obligación de los responsables directos en nuestro ordenamiento jurídico, deriva de dos situaciones totalmente diferenciales, cuales son: la responsabilidad directa propiamente tal, la cual dice relación con la falta de enteramiento por parte del sujeto responsable de la retención realizada al sujeto pasivo de la obligación tributaria- el que realiza el hecho descrito en la ley como imponible o generador del tributo-; y la responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención, la cual dice relación con la omisión de la retención, derivada esta de esa situación precisamente, es decir, del hecho de no realizar la retención al sujeto obligado al pago, vale decir, del obligado a la prestación de dar.

         En la segunda de las situaciones, vale decir, cuando el agente de retención no realiza la retención en el momento del pago o abono en cuenta, nace la solidaridad en materia tributaria, solidaridad esta que es común a las obligaciones en materia civil, pero que en materia tributaria se deriva de una condición especial, cual es, el ser agente de retención y no haber realizado la retención estando obligado a hacerlo.

         Así las cosas, por ser la obligación de los agentes de retención parte del derecho tributario material, esta Juzgadora, de conformidad con el Art. 27 del Código Orgánico Tributario de 1994, considera pertinente traer a colación el contenido del Art. 1221 del Código Civil, el cual establece:

         Articulo 1221.- La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor principal

         (Cursivas, Resaltado y Subrayado nuestro)

         Es claro el tenor de la norma, al establecer la solidaridad como forma de responsabilidad de las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede exigir por todos los medio que le otorga el ordenamiento jurídico, el pago de lo que se le debe a uno cualquiera de los deudores.

         En materia tributaria, el legislador no dispuso una condición especial para que operara la solidaridad, sino que por el contrario le otorgó la misma naturaleza de las obligaciones civiles, estableciendo cuando opera la solidaridad- en el caso bajo análisis-, cuando el agente de retención omite realizar la retención, mutando la calidad jurídica de la prestación a que esta obligado, que pasa de ser una obligación de hacer a una obligación de dar. A mayor abundamiento, recordamos el contenido del Art. 21 del Capitulo III Sección Primera Disposiciones Generales, del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable rationae temporis- el cual establecía:

         Artículo 21.- Los efectos de la solidaridad son los mismos establecidos en el Código Civil, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes: (Subrayado, Negrillas y Cursiva Nuestros)

         Omissis

         Asimismo, en cónsona dirección, y soportando nuestras afirmaciones, con las disposiciones del Código Civil, el legislador tributario dispuso un mecanismo de resarcimiento del pago realizado por aquel que no realizó el hecho acaecido y sujeto a imposición, lo que podemos observar en el Art. 29 ejusdem, de la siguiente manera:

         Articulo 29.- El responsable tendrá derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él

         (Cursivas de esta Juzgadora)

         Por su parte la Ley de Impuesto a la Renta, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994, así como en la referida Ley de 1991, en su Art. 78, ya trascrito, ordenaba hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, conforme las disposiciones del Reglamento.

         La Administración Tributaria puede entonces, cuando el agente de retención no realiza la retención en el momento del pago o abono en cuenta, exigir el pago del impuesto a cualquiera de los obligados, ya sea al contribuyente o al responsable, teniendo este último todos los mecanismos jurídicos para resarcirse del pago que en un principio no estaba obligado a realizar.

         Todo lo precedente ha sido confirmado por el M.T. en sentencia del 26 de agosto de 2004, Caso Cementos Caribe, cuando estableció:

         “Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones”. (Cursivas, Negrillas y Subrayado Nuestro)

         De lo que se deduce que, tal como lo indicó la Administración Activa, la exigencia a uno cualquiera de los sujetos pasivos, ya en calidad de contribuyente, ya en calidad de responsable, de las cantidades debidas al Fisco Nacional constituye un actuar legítimo, ello de conformidad con las normas invocadas precedentemente, en consecuencia, se desestima el alegato expuesto por VALORES UNION, C.A., en tal sentido, y asimismo se confirma el actuar administrativo, plasmado en la Resolución de Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por lo que respecta a impuestos dejados de retener a instituciones financieras para el periodo comprendido entre el 01/01/96 al 30/06/96 por la cantidad de Bs. 1.038.340,28. Así se Declara.

         Ahora bien, sin perjuicio del pronunciamiento que antecede, este Órgano Jurisdiccional a fin de dar cumplimiento al principio de exahutividad de la sentencia contenido en el Art. 242 del Código de Procedimiento Civil, hará el siguiente análisis:

         Como otrora se indicó, el agente de retención argumentó que no se habían cumplido uno de los presupuestos necesarios para se diera la solidaridad en materia tributaria. Dicho presupuesto se refiere, en palabras de la recurrente, “(…) que compruebe, previamente, que el beneficiario del pago (contribuyente) omitió pagar el impuesto a que estaba obligado (…)”, de allí que concluye que no están dados los presupuestos de Ley para hacer efectiva la responsabilidad solidaria del agente de retención.

         Sin embargo, esta Juzgadora no advierte de las normas anteriormente citadas, que el legislador haya impuesto una condición a los efectos de hacer efectiva la responsabilidad solidaria del obligado a la retención; muy por el contrario el Código Adjetivo ha dispuesto los mismos efectos establecidos por el Código Civil a este tipo de obligaciones siendo una de sus características esenciales, el que el acreedor puede exigir el pago total de la deuda a uno cualquiera de sus deudores. Así se Declara.

         En el mismo sentido, considera importante quien decide, resaltar el argumento de la Representante del Fisco Nacional cuando indica que “(…) la decisión de la Administración de calificar a la contribuyente VALORES UNION, C.A. como deudor solidario, constituye una potestad otorgada por la propia Ley, y que le permite elegir el deudor contra el cual va a ejercer la acción de cobro que le resulte más conveniente al Fisco Nacional (…)”, a lo cual este Despacho muestra su desacuerdo, pues la solidaridad no es una facultad discrecional de la Administración Tributaria, sino que deviene impuesta por la Ley de conformidad con los Art. 21, 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, en concordancia con el Art. 1221 del Código Civil, y que si bien es cierto, tal como se sostuvo y comparte este Tribunal, puede ir contra cualquiera de los obligados, ya sea el contribuyente o el agente retenedor, el Fisco Nacional por razonabilidad, a la hora de ejercer su potestad fiscalizadora debe verificar sí se ha realizado el pago del impuesto por parte del obligado a ello, es decir, el contribuyente, más aún cuando cuenta con sistemas que le pueden proporcionar dicha información, pues reflexiona esta decidora y pregunta al Fisco Nacional ¿Qué pasa sí han pagado tanto el agente retenedor como el contribuyente?. Por supuesto, que podría argumentarse que hay sistemas en el Código Orgánico Tributario que permiten recuperar lo pagado indebidamente, pero no se puede desconocer el hecho cierto de que se colocaría en una situación de desventaja al administrado que violaría sus derechos fundamentales –tales como capacidad contributiva- y por otra parte se violaría el precepto Constitucional indicado en el Art. 141 en concordancia con los Art. 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

         En tal sentido, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en ejercicio de su potestad inquisitiva y restablecedora, de conformidad con el Art. 2 en concordancia con el Art. 259 Constitucional, ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) verificar el cumplimiento de la obligación tributaria por parte del contribuyente, a saber BANCO DE VENEZUELA, C.A. antes de exigírsele el cumplimiento de dicha obligación a VALORES UNION, C.A. Así se Declara.

      3. Del rechazo del Gastos por falta de retención:

         El argumento fundamental del agente retenedor en este punto, se basó en la presunta inconstitucionalidad del Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso que se analiza en razón del tiempo, pues a su decir, viola su capacidad contributiva así como que menoscaba el principio de equidad. Por otra parte, sostiene que se viola el principio del non bis in ídem, pues a su decir, se le está sancionando económicamente dos veces por el mismo hecho, y así solicita la aplicación del control difuso sobre el mencionado Parágrafo Sexto del Art. 78, al caso de autos.

         Por su parte la Administración Activa señala en su escrito de informes que fue el propio legislador, en desarrollo del principio de legalidad, el que previó como requisito para la deducción de egreso o gasto, que se hubiese realizado la retención correspondiente. Así, se tipificó en los Decretos Reglamentarios la oportunidad para su enteramiento. Y además, que “(…) no le será aplicada sanción alguna, pues el rechazo del gasto por la falta de retención no se erige como un castigo, sino simplemente es como antes se expresó, la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la tantas veces citada Ley de Impuesto sobre la Renta (…)” (Resaltado de la República).

         Al respecto, este Despacho observa:

         El Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso sub judice, es del siguiente tenor:

         Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el Reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia…… Omissis ……Parágrafo Sexto: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido o enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamentación

         (Cursivas y Subrayado del Tribunal).

         De lo anterior se evidencia que el legislador de impuesto sobre la renta de entonces, exigió como requisito para la admisión del egreso o deducción, que el pagador de la renta haya realizado la retención. Tal requisito deviene, como uno cualquiera de aquellos que se exigen para cualquier egreso, tal como lo ha indicado El Tribunal Supremo de Justicia en varios de sus pronunciamientos, como el que de seguidas se trascribe:

         Respecto de la norma aludida, ya la Sala se ha pronunciado en el sentido de dar respuesta a los planteamientos expuestos por la apoderada del Fisco Nacional. A tal efecto, el fallo dictado en fecha 25 de septiembre de 2001 (Nº 01996. Caso: Inversiones Branfema, S.A.), expresa que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

         En igual sentido se expresó la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria en sentencia de fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), número 216, donde se señaló que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino la consecuencia de no cumplir con el requisito de la admisibilidad de la deducción consagrada en la ley rentística.

         A los criterios judiciales expuestos, se suscribe entonces esta Sala, insistiendo que se trata de disposiciones contestes y pacíficamente aceptadas como constitucionales e insertas dentro de las normas fundamentales de nuestro sistema jurídico. Recientemente en sentencia de fecha 25 de junio de 2002 número 00886 (Caso: Mecánica Venezolana C.A. -MECAVENCA-), la Sala acoge los razonamientos expuestos con anterioridad y explica pormenorizadamente la constitucionalidad de la norma, a saber:

         (...) al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

         (...) una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

         (...), pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

         (...),la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

         En conclusión, la norma comentada, al exigir que en los casos en que la Ley o el Reglamento señalen a un sujeto como agente de retención, este debe, según la orden de la disposición en cuestión, cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído, para luego deducir de los ingresos declarados el egreso o gasto correspondiente, determinando la base imponible gravable a los efectos del impuesto sobre la renta, asegurando de esta manera el control fiscal y el anticipo recaudatorio, fin último del establecimiento de la figura de la retención a cuenta. (Cursivas y Subrayado y Negritas de esta Juzgadora).

         Este Despacho hace eco de tales pronunciamientos y además corresponde observar que no es congruente identificar los principios de Capacidad Contributiva y Equidad, de rango Constitucional –Art. 317- con el rechazo del gasto por falta de retención, tal como indica el apoderado judicial de la recurrente, pues estos fueron principios tomados en cuenta a la hora de que el legislador condicionó la admisibilidad del gasto.

         Ahora bien, VALORES UNION, C.A., solicitó a este Tribunal desaplicar por control difuso el ya mencionado Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso objeto del Recurso Contencioso Tributario, conforme lo estipulado en los Art. 334 de la Constitución de 1999 y 20 del Código de Procedimiento Civil.

         Tal como ya se ha indicado la posibilidad del llamado control difuso de constitucionalidad de la Leyes es una facultad que detentan todos los Jueces de la República ello porque somos garantes de la Constitución de la República, y además por ella –la Constitución- es el fundamento del ordenamiento jurídico y de la actuación de todos los órganos que conforman el Estado.

         Sin embargo, este Tribunal conforme lo precedentemente enunciado, no encuentra que el Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 vulnere algún principio o garantía Constitucional, pues como ya se indicó y se reitera, el rechazo de un gasto deviene por la falta de retención y que junto a la necesidad, normalidad y territorialidad condiciona los requisitos de admisibilidad de los mismos.

         Así en el caso de autos, la Administración Tributaria de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante la Resolución de Sumario Administrativo Nº número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, al rechazar la cantidad de veinte millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos cinco bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 20.766.805.54) por concepto de retenciones sobre intereses pagados a instituciones financieras, actuó totalmente adecuada a derecho, conforme lo establecido en el Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, en concordancia con lo tipificado en los literales b) y c) de los números 2 y 3, respectivamente, del Art. 9 del Decreto 507 en materia de retenciones. Así se Declara.

         Ahora bien, respecto del argumento expuesto por el agente retenedor referente a que se viola el principio del non bis in ídem, pues se estaría sancionado económicamente dos veces por el mismo hecho, se observa que de acuerdo al criterio emanado de nuestro M.T. expuesto en líneas anteriores, y del cual es partidario este Despacho, se reitera una vez más, que el rechazo de un gasto por falta de retención no se constituye en una conducta sancionatoria por parte del legislador de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino que es un requisito que junto a la necesidad, normalidad y territorialidad, debe ser considerado para que el contribuyente tenga derecho a la deducción de su renta liquida imponible de los gastos causado con motivo de la explotación de su giro comercial, asegurando de esta manera el control fiscal y el anticipo recaudatorio, fin último del establecimiento de la figura de la retención a cuenta. No puede considerarse pues, una sanción adicional a la ya establecida por el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub examine, por el contrario debe entenderse como un requisito adicional a la admisibilidad del gasto, en aquellos casos en que sea procedente. Así se Declara.

         Realizado el precedente pronunciamiento, esta Juzgadora considera de gran relevancia, conforme la exigencia del Art. 242 del Código de Procedimiento Civil y en cumplimiento del Art. 26 Constitucional realizar el siguiente análisis:

         En el presente pronunciamiento, parte número I, este Órgano Jurisdiccional analizó los argumentos expuesto por la reparada VALORES UNION, C.A. En el punto denominado a) se desestimó el alegato de inconstitucionalidad del Parágrafo Cuarto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable para el momento de los periodos investigados, ello sobre la base de que no se violaba la los Principio de Reserva de Ley y Legalidad invocado por los abogados de la empresa mercantil objetada. En el punto denominado como b) referente a la solidaridad del agente de retención, se desestimó lo solicitado por la justiciable, pues se evidenció el apego a la legalidad de la actuación administrativa ello a tenor de lo dispuesto en la normas invocadas a este respecto. Sin embargo, se ordenó a la Gerencia Regional respectiva verificar el cumplimiento de la obligación tributaria por parte del obligado, es decir, del contribuyente, previo a la exigencia al agente retenedor de la obligación principal, ello sobre la base de las normas Constitucionales invocada y además visto el tiempo transcurrido en el caso de autos. Todo lo anterior, en condición de Agente de Retención de VALORES UNIÓN, C.A.

         En el punto c) se desestimó lo expuesto por los abogados defensores de la justiciable, en razón de que para la admisión del egreso o gasto, el pagador o deudor del enriquecimiento debe retener el impuesto debido por el contribuyente, lo que es considerado como un requisito que junto a la normalidad, necesidad y territorialidad se exige para deducir de la renta liquida imponible los egresos o gastos, todo ello en calidad de contribuyente de VALORES UNION, C.A. A este respecto es importante resaltar, que en la relación jurídica tributaria el agente de retención desempeña diversos roles, ya como agente de retención, ya como contribuyente y por ello es perfectamente diferenciable el incumplimiento del deber formal de retener; el rechazo del gasto por falta de retención y la solidaridad por omisión de la retención en el momento del pago o del abono a cuenta. Por otra parte, esta Juzgadora detalla que no existe en autos documento probatorio alguno que avale el egreso objetado por la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.

         Así, es forzoso para este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario declarar la conformidad a derecho de la actuación de la Administración Tributaria al reparar las cantidades antes descritas. Así se Declara.

   2. Del Ajuste por Inflación:

      1. Del Ajuste por Inflación de acciones:

         A este respecto la recurrente VALORES UNION, C.A., indicó que la Gerencia Regional incurrió en falso supuesto de derecho al considerar que se debía “(…) excluir del cálculo del Reajuste Regular del Patrimonio de los ejercicio fiscales 1995 y 1996, el resultado del ajuste inicial de las acciones realizado por la empresa al 31/12/94, so pretexto de que el Ajuste Inicial de los títulos debió efectuarse al cierre del ejercicio 1995 (…)”; además indicaron que el fiscal reparador incurre en contradicción al “(…) eliminar del cálculo del Reajuste Regular del Patrimonio del ejercicio 1996, el ajuste inicial realizado para el ejercicio 1994, sin excluir también el resultado del reajuste regular de las acciones realizado en el ejercicio gravable 1995 (…)”; y que a tenor de lo dispuesto en el Art. 102 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso sub judice, a partir del 01/01/95 se ordenaba incluir en la partida de Reajuste Regular por Inflación, como un aumento de la renta gravable del ejercicio, el incremento de valor que resultara de reajustar anualmente los títulos valores.

         Por lo que respecta a este punto, el argumento central de la Administración Tributaria consistió en que no era procedente el ajuste por inflación de las acciones, solicitado por la recurrente, pues no estaba en vigencia la modificación de la Ley de Impuesto sobre la Renta que incluía a tales activos, en aquellos sujetos a reajuste por inflación.

         Para decidir, este Tribunal observa:

         En primer lugar, este Juzgado Superior considera importante realizar una pequeña introducción del Ajuste por Inflación en nuestro sistema positivo a la renta, en los siguientes términos:

         El Ajuste por Inflación es un mecanismo incorporado por la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.300 Extraordinario de fecha 13 de agosto de 1991. Este mecanismo consistía, y aún consiste y se encuentra incorporado en nuestro ordenamiento positivo, en neutralizar los efectos de la distorsión en los estados financieros de los contribuyentes producto del índice inflacionario desatado en Venezuela a mediados de los años setenta, por ello el objetivo del Ajuste por Inflación es que se pague Impuesto Sobre la Renta sobre una ganancia real y no ficticia o nominal, es decir, el Ajuste por Inflación actualiza el valor histórico de los Activos y Pasivo No Monetarios. Los activos y pasivos no monetarios, son aquellos que aumentan de valor con la inflación, es decir, se protegen de este fenómeno, por lo que su valor de realización es distinto a los históricos reflejados en los Libros de Contabilidad.

         Podemos observar, entonces, con meridiana claridad que el fin último del Ajuste por Inflación es afectar la real capacidad contributiva manifestada y no una aparente capacidad contributiva de los obligados al impuesto, producida por la pérdida del poder adquisitivo al disminuir progresivamente el valor real de la moneda.

         Por ello la Comisión Permanente de Finanzas de la Cámara de Diputados del extinto Congreso de la República en septiembre de 1999 indicaba que sí no se tomaba en cuenta el efecto inflacionario generado en la época “(…) se podría caer en el absurdo de gravar el propio capital del contribuyente y, en otros casos, permitir que quienes se beneficien por lo efectos de la inflación, resulten favorecidos al pagar impuesto sobre un monto de enriquecimiento que no refleja su verdadera capacidad económica y contributiva (…)”.

         El legislador ha querido sujetar verdaderas manifestaciones de riquezas y no riquezas aparentes, así por ejemplo, imaginemos, una sociedad que vende un inmueble en cuatro bolívares, el cual fue adquirido un año antes en dos bolívares. A simple vista, de no existir el efecto inflacionario que aqueja a nuestro país, podríamos afirmar que la sociedad debe incluir dentro de sus ingresos dos bolívares de ganancia por la venta del referido inmueble, y deberá pagar, en consecuencia, Impuesto Sobre la Renta por la mencionada cantidad. Pero de tomar en cuenta una inflación del veinticinco por ciento el precio actual del inmueble sería de tres bolívares lo que, efectivamente, reduce la renta a ser gravada.

         Este fue el fundamento del anexo en la Ley de Impuesto Sobre la Renta del Ajuste por Inflación. La Ley distinguió entonces entre el Ajuste Inicial y el Ajuste Regular por Inflación, tanto en la Ley de 1991 como en la Ley de 1994, y sus sucesoras. El primero nombrado, tiene como objetivo actualizar extraordinariamente los activos y pasivo no monetarios y, servir de referencia al nuevo sistema de ajuste por inflación. El Ajuste Regular por Inflación le permite al contribuyente ajustar, al cierre de cada ejercicio, sus activos y pasivos no monetarios, y de esta manera determinar el aumento o disminución del patrimonio resultante del ejercicio, lo que a su vez constituye el valor de los activos y pasivos no monetarios, directamente proporcional al patrimonio, del ejercicio fiscal siguiente. Igualmente es importante señalar que el Ajuste por Inflación es solo a los efectos fiscales y por supuesto incide en el pago del Impuesto a la Renta, por ello, el Balance ajustado es un anexo a los Estados Financieros de los contribuyentes, y en ningún momento modifican el estado financiero y contable de este.

         Ahora bien, en caso sub examine, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT –del ahora denominado, Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- en el procedimiento de fiscalización, objetó la inclusión a los efectos del cálculo del patrimonio neto fiscal, el producto del reajuste inicial de las acciones por la cantidad de cuatrocientos cuarenta y ocho millones setecientos veintitrés mil cincuenta y seis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 448.723.056,75), ello sobre la base de que dicha inclusión no estaba permitida por la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, pues el ajuste de las acciones se permitió a partir de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, todo ello a tenor de los dispuesto en los Art. 109, 102, 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con los Art. 99 y 111 de su Reglamento.

         Es aquí, donde la justiciable centra sus alegatos, pues a su decir, se incurre en un falso supuesto al rechazar el reajuste inicial, so pretexto de que debe hacerse en el ejercicio de 1995.

         Al respecto, esta Juzgadora detalla que la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 se publicó en la Gaceta Oficial Nº 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994, comenzando a regir a partir del primero de julio de dicho año, vale decir, de 1994, aplicándose a los ejercicios que se inicien bajo su vigencia, o lo que es lo mismo, a aquellos ejercicios que comiencen a partir del 1º de julio de 1994, según lo dispone el Art. 119 eiusdem.

         Lo anterior es de suma importancia cuando lo concatenamos con el Art. 98 de la Ley de la referencia, el cual es del siguiente tenor: “A partir del 1º de enero de 1993, a los solos fines de la aplicación del tributo creado por esta ley, los contribuyentes a que se refiere el artículo 5º de la misma que realicen actividades comerciales, industriales y quienes se dediquen a realizar actividades bancarias, financieras, de seguros y reaseguros, o a la explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas tales como refinación y el transporte y que estén obligados a llevar contabilidad, deberán ajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, conforme el procedimiento que a continuación se señala y determinar el incremento del patrimonio resultante”. Omissis. De donde se infiere que aquellos contribuyentes que inicien su ejercicio fiscal luego del 1º de julio de 1994 deberán reajustar sus activos y pasivos no monetarios, a partir del 1º de enero de 1993, es decir, la disposición transitoria contenida en el Art. 119 de la Ley in comento, indica quienes deberán realizar el mismo año de 1994 el ajuste por inflación, y el Art. 98 desde cuándo deberán hacerlo, es una referencia temporal para el inicio de las obligaciones referentes al Ajuste por Inflación, todo ello conforme el procedimiento indicado en la misma Ley.

         Así las cosas, siendo que el ejercicio de la contribuyente comienza el 01-01 de cada año, ello según se evidencia tanto del acto administrativo recurrido como del escrito recursivo, efectivamente, tal como lo asentó el fiscal actuante en Acta de Fiscalización Nº MF-SENIAT-GCE-DF-0037/2001-02 de fecha 23 de marzo de 2001, no correspondía a VALORES UNION, C.A., reajustar sus títulos valores, conforme lo disponen los Art. 119 y 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, pues aún le era aplicable el régimen de ajuste por inflación dispuesto en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, que excluía de los activos no monetario, a los títulos valores, como bien indicó la República en su escrito de Informes. Así se Declara.

         Ahora bien, tenemos que los apoderados de la empresa objetada indicaron en su escrito recursivo que de ser congruente con el criterio de la Administración Tributaria “(…) lo correcto en el caso concreto era realizar una actualización extraordinaria de las acciones al 31 de diciembre de 1995, dejando sin efecto tanto el ajuste inicial realizado por la empresa al cierre del periodo gravable 1994, como el reajuste regular de las acciones efectuado en el ejercicio 1995. En todo caso, debe observarse que la decisión de nuestra representada de realizar el Ajuste Inicial por Inflación de los títulos valores al cierre del ejercicio fiscal 1994, en nada afectó el resultado del ajuste por inflación del ejercicio fiscal 1996, pues el resultado de la cuenta de Revalorización del Patrimonio al inicio del ejercicio fiscal 1996, sería en principio exactamente el mismo si se realiza el ajuste inicial por inflación en el ejercicio 1995, como sostiene la Gerencia de Contribuyentes Especiales, que si se adiciona al resultado del ajuste inicial de los títulos valores al 31/12/94, el resultado del reajuste regular al cierre de 1995. En efecto, de adoptarse el criterio de la Administración Tributaria, según el cual el Ajuste Inicial de las acciones debió realizarse al cierre del ejercicio 1995 y el primer reajuste regular por inflación en el ejercicio 1996, el valor ajustado de las acciones para el cálculo del patrimonio neto inicial del ejercicio 1996, sería exactamente el mismo si hacemos el Ajuste Inicial al cierre de 1995, que si sumamos el ajuste inicial realizado al 31/12/94 y el resultado del reajuste regular de las acciones realizado en el ejercicio 1995 (…)”.

         La contribuyente pretende que, siendo la determinación en 1996 –periodo donde indiscutiblemente VALORES UNION, C.A. debía haber realizado tanto el ajuste inicial como el regular-, su proceder no alteró el ajuste de los títulos valores, pues a su decir, el resultado obtenido por ella conforme el ajuste en 1994 sería igual, si se realizara el ajuste en 1995 y luego el reajuste regular al cierre de 1996.

         Esta Juzgadora al detallar el proveimiento administrativo recurrido observa que la Administración Tributaria objetó la partida, a los efectos del calculo del patrimonio neto, denominada “Ajuste Inicial Inversión en acciones” por la cantidad de cuatrocientos cuarenta y ocho mil setecientos veintitrés mil cincuenta y seis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 448.723.056, 785) y no excluyó el reajuste regular realizado en el año de 1995 por la cantidad de trescientos veintiún millones novecientos veinte mil doscientos quince bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 321.920.215,57) siendo, como bien apunta VALORES UNION, C.A., que su objeción consistió en que no se debió haber realizado el ajuste inicial al cierre de 1994, sino en el ejercicio de 1995, con el ajuste regular en el ejercicio de 1996, debiendo en consecuencia, excluir también, el ajuste regular del año 1995, pues según su posición en este último ejercicio -1995- se debía realizar era el ajuste inicial y no el regular.

         Así las cosas, esta Juzgadora encuentra que la Administración Tributaria debía, igualmente, rechazar el reajuste regular realizado en 1995, pues como es que habiendo fundamentado su proceder en que el reajuste inicial debía realizarse en 1995 y el regular en 1996, no excluyo a los efectos del cálculo del patrimonio neto inicial el reajuste regular correspondiente en 1995, tal como indicó VALORES UNION, C.A.

         En cuanto a que “(…)el valor ajustado de las acciones para el cálculo del patrimonio neto inicial del ejercicio 1996, sería exactamente el mismo si hacemos el Ajuste Inicial al cierre de 1995, que si sumamos el ajuste inicial realizado al 31/12/94 y el resultado del reajuste regular de las acciones realizado en el ejercicio 1995 (…)”, esta Juzgadora no cuenta con elementos que le permitan determinar que sea como la que alega VALORES UNION, C.A. Sin embargo, siendo que la obligación legal de la justiciable era realizar el Ajuste Inicial al 31 de diciembre de 1995 y el Reajuste Regular en 1996, conforme lo disponen los Art. 119 y 98 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, no puede admitirse otro proceder que el que dispone la Ley. Así se Declara.

         Observando lo acaecido en el caso concreto, es decir, que VALORES UNION, C.A., realizó el ajuste extraordinario y el reajuste regular en un momento distinto a lo ordenado por la Ley, y por otra parte que el fiscal reparador al realizar la determinación del Patrimonio Neto Fiscal no excluyó, conforme el criterio antes indicado, el reajuste regular, ello a fin de una interpretación armónica y congruente actuar administrativo, este Órgano Jurisdiccional ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a realizar una nueva determinación del Patrimonio Neto Fiscal para el ejercicio económico de 1996, en los términos de la presente decisión. Así se Declara.

      2. De la Cuenta por Cobrar Accionistas:

         Señala la contribuyente en su escrito recursivo que el Art. 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta es mal interpretado, es decir, denuncia el vicio de falso supuesto de derecho, pues a su decir, las cuentas excluidas a los efectos del patrimonio son aquellas que no se basen en operaciones reales, es decir, aquellas cuenta por cobrar a empresas relacionadas que tengan por finalidad manipular los estados financieros, pero no así, cuando provenga de operaciones reales de la contribuyente con sus empresas relacionadas, ya que de lo contrario se violaría la capacidad contributiva e igualdad de los sujetos al impuesto.

         Por su parte, la Representante de la República señala en su escrito de Informes que no existe el falso supuesto alegado, pues fue rechazada la cantidad de Bs. 8.367.000 como disminución de la renta neta gravable, por corresponder al ajuste de una exclusión, de conformidad con el Art. 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 99 de su Reglamento. De la misma forma, señala que al ser una partida monetaria está excluida del ajuste por inflación a tenor de lo dispuesto en los Art. 98 y 102 eiusdem.

         Para decidir este Despacho observa:

         La Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994- aplicable rationae temporis- establece cuales partidas luego de reajustadas deben aumentar o disminuir la renta gravable. Tales partidas se encuentran en los siguientes artículos:

         Artículo 99: Se acumulará en la partida de Reajuste por Inflación como un aumento de la renta gravable, el incremento del valor que resulte de reajustar el valor neto actualizado de los activos fijos existentes al cierre del ejercicio gravable. Omissis

         Artículo 102: Se acumulará en la partida de Reajuste por Inflación, como aumento de la renta gravable, el incremento del valor que resulte de reajustar anualmente los activos que más adelante se señalan, al inicio del ejercicio gravable” Omissis

         Artículo 103: Se acumularán en la partida de Reajuste por Inflación, como una disminución de la renta gravable, el incremento del valor que resulte de reajustar anualmente el patrimonio neto al inicio del ejercicio gravable” Omissis. Para estos fines se entenderá por patrimonio neto la diferencia entre el total del activo y el pasivo existentes al inicio del ejercicio gravable, con exclusión de las cuentas y efectos por cobrar a sus administradores, accionistas o empresas afiliadas”

         Artículo 105: Se acumulará en la partida de reajuste por Inflación, como un aumento de la renta gravable, el monto que resulte de reajustar las disminuciones de patrimonio ocurridas durante el ejercicio” Omissis

         Artículo 106: Se acumulará en la partida de Reajuste por Inflación, como una disminución de la renta gravable, el mayor valor que resulte de ajustar las deudas u obligaciones en moneda extrajera o pactadas con cláusulas de reajustabilidad, existentes al cierre del ejercicio tributario” Omissis

         Artículo 107: Se acumularán a la partida de Reajuste por Inflación, como un aumento de la renta gravable, el mayor valor que resulte de actualizar las inversiones o acreencias en moneda extranjera o pactadas con cláusulas de reajustabilidad, existente al cierre del ejercicio gravable,” Omissis

         Se consideró necesario establecer cuales partidas reajustadas, deben aumentar o disminuir la renta gravable, de lo contrario sería ineficiente tal reajuste, pues los contribuyentes aumentarían aquellas partidas contables que disminuyeran la renta afecta a impuesto, y por otra parte la Administración Tributaria trataría de aumentar las partidas contables reajustadas que aumenten la renta gravable.

         Es de suma importancia el reajuste del patrimonio neto, contenido en el recién trascrito Art. 103- que dio origen al caso de marras- ello porque este es la diferencia entre el activo y el pasivo. Forman parte del activo y pasivo, los activos no monetarios y los pasivos no monetarios que son afectados por el ajuste por inflación y que a su vez también disminuyen o aumenta, según el caso, la renta afecta al impuesto directo.

         Observamos entonces que la Ley de Impuesto Sobre la Renta, por medio del ajuste por inflación del patrimonio neto, entendido este como la diferencia entre el activo y el pasivo, ajusta, indirectamente, las partidas monetarias, y ello constituye el patrimonio inicial del ejercicio fiscal siguiente, con el agregado que disminuye la renta a ser gravada.

         Ello así, el legislador ha querido colocar ciertos límites, consistente, principalmente, en que este patrimonio a ajustar sea real y efectivo. Por ello excluye partidas consistentes en las cuentas por cobrar a administradores, accionistas o empresas afiliadas, ya que por medio de estas cuentas el contribuyente podría aumentar su activo y con ello alterar la proporción activo-pasivo en su favor, pues aumentaría el patrimonio neto, y por demás se reajustaría tal aumento de patrimonio.

         Lo anterior, fue precisamente lo objetado por la Gerencia Regional del SENIAT, pues rechazó en el acto objeto del Recurso Contencioso Tributario, la cantidad de ocho millones trescientos sesenta y siete mil bolívares (Bs. 8.367.000), por haber sido incluida esta, como una “disminución a la renta neta gravable…….. Omissis …….. lo cual es el resultado de ajustar por el Indicie de Precios al Consumidor (I.P.C.) los movimientos realizados durante el ejercicio investigado en la cuenta por cobrar accionistas, registrada bajo el código contable 11060301 denominada ´Consorcio Financiero Unión, S.A.´.

         Sin embargo, VALORE SUNION, C.A., ha indicado en defensa de su posición que no puede entenderse el invocado Art. 103 de la Ley de la referencia, gramaticalmente, pues el legislador ha querido con dicha disposición evitar manipulaciones por parte de los contribuyentes de su patrimonio neto, pero no así cuando tales partidas –cuentas por cobrar accionistas, administradores, etc- sean reales, ya que de lo contrario se violaría su capacidad contributiva. Es decir, el sujeto pasivo, aunque indirectamente, solicita que se le permita probar que las operaciones realizadas entre ella y Consorcio Financiero Unión, C.A., son operaciones reales.

         Es sabido por este Despacho que existe doctrina que avala la posición expuesta por la sociedad mercantil recurrente, es decir, que cuando las operaciones reales realizadas entre empresas relacionadas tiene un origen cierto producto de operaciones del giro de cada una, no debería operar las exclusiones históricas al patrimonio, ello en razón de que se violaría la capacidad contributiva del contribuyente y por otro lado se “conduciría a una verdadera subvaloración del patrimonio neto, que en definitiva deformaría la verdadera dimensión de este frente a los efectos erosivos la inflación” (Humberto R.M.. La Racionalidad del Sistema de Corrección Monetario Fiscal. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2005. Pág. 229)

         Ello así, con tales propósitos la empresa VALORES UNION, C.A., en la etapa probatoria correspondiente, incorporó a los autos los siguientes documentos: Cheque Comprobante Nº 11960254 emitido por Consorcio Financiero Unión, S.A, con su respectiva planilla de depósito, a VALORES UNION, C.A., por la cantidad de cinco millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.500.000) así como su respectivo comprobante de contabilidad Nº 000101 de enero de 1996; Cheque Comprobante Nº 71960296 emitido por Consorcio Financiero Unión, S.A, con su respectiva planilla de depósito, a VALORES UNION, C.A., por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000) así como su respectivo comprobante de contabilidad Nº 000301 de marzo de 1996; Cheque Comprobante Nº 70960327 emitido por Consorcio Financiero Unión, S.A, con su respectiva planilla de depósito, a VALORES UNION, C.A., por la cantidad de cuatro millones quinientos mil bolívares (Bs. 4.500.000) así como su respectivo comprobante de contabilidad Nº 000401 de abril de 1996; Cheque Comprobante Nº 44960411 emitido por Consorcio Financiero Unión, S.A, con su respectiva planilla de depósito, a VALORES UNION, C.A., por la cantidad de cuatro millones ochocientos mil bolívares (Bs. 4.800.000) así como su respectivo comprobante de contabilidad Nº 000701 de julio de 1996, todo ello a fojas ciento sesenta (160) a la ciento setenta y uno (171) de la primera pieza del expediente judicial. Igualmente se detalla carta emitida por Consorcio Financiero Unión, S.A, donde informa los pagos realizado a VALORES UNION, C.A., por concepto de préstamo de años anteriores. A tales documentos se les otorga el valor probatorio correspondiente, de acuerdo a lo estatuido en los Art. 1363 y siguientes del Código Civil en concordancia con los Art. 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil.

         En un primer momento, este Despacho pudiera avalar la posición expuesta por la recurrente en autos, pero sería realizar una lectura miope sobre la situación acaecida, pues como ya se transcribió el fiscal reparador en el Acta de Fiscalización Nº MF-SENIAT-GCE-DF-0037/2001-02 de fecha 23 de marzo de 2001, objetó que: “la contribuyente incluye[ra] como una disminución a la renta neta gravable la cantidad de Bs. 8.637.000, lo cual es el resultado de ajustar por el Índices de Precios al Consumidor (I.P.C.) los movimientos realizados durante el ejercicio investigado en la cuenta por cobrar accionistas, registrada bajo el código contable 11060301 denominada “Consorcio Financiero Unión, S.A.”, tal como se detalla en los libros y registros fiscales adicionales entregados por la Contribuyente, cuyas copias fotostáticas corren insertas en el Expediente Administrativo. Omissis. Asimismo, al ser consideradas como una partida monetaria, la misma no puede ser reajustada por inflación de acuerdo a las normas establecidas en los artículos 98 y 102 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, Omissis “ (Subrayado y Cursivas del Tribunal).

         Así las cosas, de las actas que cursan en autos, es claro para este Despacho que la exclusión a los efectos del cálculo del patrimonio neto deviene por el hecho de ajustarse una partida monetaria, a saber: las siguientes cantidades: cinco millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.500.000); quinientos mil bolívares (Bs. 500.000); y cuatro millones quinientos mil bolívares (Bs. 4.500.000); cuatro millones ochocientos mil bolívares (Bs. 4.800.000) por el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) dando como resultado la cantidad rechazada, es decir, la cantidad de ocho millones trescientos sesenta y siete mil bolívares (Bs. 8.367.000).

         A mayor abundamiento, la misma recurrente indica es un escrito recursivo que le fue objetado el “(…) reajuste por inflación del patrimonio la cuota parte de la revalorización correspondiente a las cuentas y efectos por cobrar a los accionistas (…)”, siendo que dicho proceder vulnera las bases mismas del Ajuste por Inflación, a tenor de lo dispuesto en los Art. 98 y 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, como lo indicó la Representación de la Administración Activa, en consecuencia, este Tribunal encuentra totalmente ajustada a derecho la actuación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, al rechazar la cantidad de ocho millones trescientos sesenta y siete mil bolívares (Bs. 8.367.000). Así se Declara.

      3. De las pérdidas rechazadas:

         A este respecto, la reparada arguye en su escrito recursivo que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al rechazar el traslado, al ejercicio fiscal 1996, de las pérdidas derivadas del reajuste por Inflación.

         Por su parte, la Representación del SENIAT, manifiesta en su escrito de Informes que “(…) no puede aceptar el beneficio que la contribuyente pretende disfrutar, el cual se traduce en el traspaso de la pérdida proveniente de los efectos de la inflación, toda vez que esta figura no se encuentra dentro de los supuestos previstos por el legislador para ser trasladable como pérdida netas de explotación en los tres ejercicios fiscales siguientes al ejercicio en que se hubiere sufrido, previstos en el artículo 56 de la ya referida Ley (…)”. Así, manifiesta que la admisión de la pérdida proveniente del ajuste por inflación desnaturalizaría la razón y propósito del incentivo.

         Para decidir este Despacho observa:

         La Gerencia Regional objetó el traslado de pérdidas por la cantidad de trescientos setenta y dos millones seiscientos setenta y dos mil ciento ochenta bolívares (Bs. 372.672.180) provenientes del ejercicio 1994, ello en razón de que en un acto administrativo anterior, vale decir, el número GCE-SA-R-2000-139 de fecha 31 de octubre de 2000, se determinó un enriquecimiento neto gravable de trescientos noventa y cuatro millones quinientos treinta y dos mil novecientos cuarenta y dos bolívares con cero nueve céntimos (Bs. 394.532.942,09), enriquecimiento este que proviene de las objeciones realizada a la declaración de renta del ejercicio 1995, en consecuencia, no hay pérdidas que trasladar para el ejercicio de 1996, y así da por reproducidas las argumentos de hecho y de derecho indicado en la Resolución de Sumario Nº GCE-SA-R-2000-139 de fecha 31 de octubre de 2000.

         Aún así, siendo inexistente en autos, el acto administrativo contentivo de los motivos administrativos para rechazar las pérdidas así como el expediente administrativo, pues tan solo la Administración Tributaria los dio por reproducidos en el acto objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, esta Juzgadora evidencia que la Gerencia Regional al rechazar las pérdidas provenientes de años anteriores motivo del ajuste por inflación es el resultado de un falso supuesto de derecho en que incurrió dicho ente.

         Aunque someramente, es importante recordar que el vicio de falso supuesto se genera cuando los hechos constatados por la Administración Fiscal son inexistentes, o aún siendo existentes fueron de una manera diferente a la apreciada por el órgano administrativo, o los hechos acaecidos fueron subsumidos en una norma no aplicable al caso concreto o bien a la norma le fue asignada una significación jurídica que no contiene.

         En el caso de autos, el ente administrativo tributario consideró improcedente el traspaso de pérdidas de años anteriores producto del Ajuste por Inflación, pero de las normas referentes al ajuste por inflación no se evidencia prohibición del traslado de dichas pérdidas, muy por el contrario se ha querido con el Ajuste por Inflación reflejar la verdadera capacidad contributiva del obligado al impuesto, objetivo este que se consigue con el aumento de la renta de aquellas partidas no monetarias –tales como una cuenta por cobrar pactada con cláusula de reajustabilidad o un bien inmueble- y por otra parte rebajando de la renta aquellas partidas susceptible de protegerse del fenómeno inflacionario –como sería la misma cuenta, pero por pagar con cláusula de reajustabilidad o el reajuste del patrimonio neto-.

         No puede entenderse el fenómeno inflacionario aisladamente, pues es un sistema integral que afecta las partidas del balance y que así como genera ganancias, también puede ocasionar pérdidas, pérdidas estas que tienen su origen en el alza sostenida de los precios, producto del ejercicio de la actividad económica, pues que más relacionado con la actividad productora de renta el que un activo fijo genere una ganancia o que el ajuste del patrimonio neto genere una pérdida. Como se dijo y ahora se ratifica, del estudio de las normas referentes al Ajuste por Inflación –ya citadas- así como de las demás normas contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta, no se advierte que haya una prohibición para trasladar las pérdidas provenientes del Ajuste por Inflación. Incluso, tal como lo advirtieron los apoderados de la contribuyente, el Reglamento permite rebajar a los efectos de la renta liquida imponible, “los ajuste autorizados por Ley”, entre ellos el ajuste por inflación, pues de lo contrario el sistema propuesto por la Ley carecería de sentido técnico y lógico, pues como es que se permite ajustar activos y pasivos no monetarios sí tan solo puedo incluir, a los efectos del pago del impuesto, las partidas que ajustadas me generen ganancias, estaríamos entonces mutilando el sistema de Ajuste por Inflación y con ello afectando la capacidad contributiva del sujeto pasivo.

         En el escrito de Informes, la Abogada Fiscal sostuvo que “(…) la pérdida de explotación y su posible traslado, tienen la naturaleza de un incentivo previsto por el legislador para el goce del contribuyente. Como todo incentivo su interpretación es de carácter restrictivo, no pudiéndose extender a casos no previstos expresamente por el legislador patrio, como lo pretende el recurrente al incluir dentro de este incentivo el saldo de la cuenta Reajuste por Inflación, desvirtuando en consecuencia el incentivo de las pérdidas de explotación y del mismo ajuste por efectos de la inflación (…)”, y así hace eco de la interpretación restrictiva de los incentivos fiscales, concluyendo que no se puede aceptar el beneficio sino tan solo lo indicado en el Art. 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, vigente al momento de los periodos investigados. A lo que este Despacho muestra su total desacuerdo, pues a juicio de quien decide, aceptar la deducción de pérdidas –sean o no provenientes del Ajuste por Inflación- es el resultado de la inclusión de la capacidad contributiva en los elementos del tributo a la renta.

         Antes del Ajuste por Inflación se tributaba sobre aparentes manifestaciones de riqueza que no eran tales, y con ello tan solo se ha querido sujetar al impuesto la verdadera capacidad contributiva del productor de renta.

         Pareciera entonces que el problema deviene por el hecho de que el Art. 56 de la Ley in comento, permite el traslado de las “pérdidas netas de explotación” –como lo señaló la República en su escrito de Informes- pero que más relacionado con la “explotación” de un negocio o comercio, que una compra a crédito con cláusula de reajustabilidad, de mercancías o de un activo fijo para producir las mercancías que luego serán vendidas.

         Ello así, para este Despacho es claro que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al rechazar el traslado de las pérdidas provenientes del Ajuste por Inflación por la cantidad de trescientos setenta y dos millones seiscientos setenta y dos mil ciento ochenta bolívares (Bs. 372.672.180) incurrió en un falso supuesto de derecho de las normas sobre Ajuste por Inflación así como de la disposición contenida en el Art. 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis. Así se Declara.

   3. De los Intereses Moratorios:

      En este punto, VALORES UNION, C.A., arguyo en su escrito recursivo que no se trata de deudas tributarias jurídicamente exigible, a tenor de lo dispuesto en el Art. 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por ello la Administración Tributaria está imposibilitada de exigir tales intereses.

      Por su parte la el Fisco Nacional indicó en su escrito de Informes que “(…) la recurrente incurrió en mora al no efectuar la retención del impuesto en el momento de realizar el pago y al no enterar los impuesto retenidos dentro del plazo reglamentario (…)” naciendo, en consecuencia, los intereses moratorios establecido en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub examine.

      Para decidir, este Juzgado Superior observa:

      Recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia –en el caso TELCEL, C.A, sentencia Nº 1490 de fecha 13 de julio de 2007- colocó límite a la jurisprudencia sobre la procedencia de los intereses moratorios bajo el i.d.C.O.T. de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, polémica que comenzó con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el Caso MADOSA -1993- ratificada luego por la Sala Plena de nuestro m.T. en fecha 14 de diciembre de 1999, criterio que fue modificado en 2006 por la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal; ello para ratificar lo que ya se había sentado por la otrora Corte Suprema de Justicia en su inicio –en 1993- y de esta manera otorgar seguridad jurídica a todos lo demandantes de Justicia ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en el área especial tributaria. Siendo ello así, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario cita parcialmente el mencionado pronunciamiento, en los siguientes términos:

      “De lo anterior se colige, con indubitable claridad que, en su sentencia del 26 de julio de 2000, esta Sala Constitucional siguió el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en el año 1993 (caso: “MADOSA”), ratificado por la Sala Plena en su decisión dictada el 14 de diciembre de 1999, respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.

      Ahora bien, en el caso que nos ocupa, en virtud de la labor jurisdiccional y como máxima garante de los principios fundamentales, no puede obviar esta Sala la aplicación retroactiva de la jurisprudencia que realizó la Sala Político Administrativa en el caso de autos. En efecto, la decisión objeto de revisión, dictada por la Sala Político Administrativa el 11 de octubre de 2006, revocó la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario y ordenó que se realizara el cálculo de los intereses moratorios para ser cancelados por Telcel, C.A., correspondiente a los períodos fiscales allí expuestos, ello con fundamento en el criterio sentado por la referida Sala en su decisión No. 05757 dictada el 28 de septiembre de 2005, (caso: “Lerma, C.A.”). En dicho fallo, se estableció lo siguiente:

      …….Omissis……

      De acuerdo con los criterios citados a lo largo del presente fallo, los cuales fueron resumidos precedentemente, seguidos por la Sala Político Administrativa y la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, así como por esta Sala Constitucional, relativos a la oportunidad en que se causan los intereses moratorios respecto de la obligación tributaria principal, en el caso de autos se colige que la Sala Político Administrativa en su decisión del 11 de octubre de 2006 -objeto de revisión- se apartó por completo del criterio seguido por esta Sala Constitucional en su decisión dictada el 26 de julio de 2000.

      En efecto, en el fallo que nos ocupa, la Sala Político Administrativa fue bien precisa en su declaración de superar el criterio expuesto en su decisión dictada el 10 de agosto de 1993 (caso: “MADOSA”), el cual fue ratificado por esta Sala Constitucional en su decisión No. 816 dictada el 26 de julio de 2000, en la que reiteró la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, la cual a su vez ratificó la decisión dictada por la Sala Político Administrativa el 10 de agosto de 1993, criterio este del cual se apartó dicha Sala, de manera expresa, en el fallo objeto de revisión.

      Al respecto, desde la oportunidad en que esta Sala dictó su fallo No. 818 del 26 de julio de 2000, con ocasión de la aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, hasta el presente fallo, se precisa que esta Sala Constitucional no ha modificado, ni menos aún se ha apartado en modo alguno, de la jurisprudencia reiterada en su decisión del 26 de julio de 2000, en cuanto al momento en que se causan los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación tributaria.

      Por tal motivo, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala Político Administrativa se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.

      En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.” (Negritas de este Órgano Jurisdiccional).

      En consecuencia, se declara la improcedencia de los intereses moratorios determinados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la Resolución de Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, emanada de la División de Sumario Administrativo de dicho organismo, por la cantidad de cuatrocientos veintiún millones cuatrocientos ochenta y un mil quinientos ochenta y un bolívares (Bs. 421.481.581) en la condición de contribuyente de VALORES UNION, C.A.; y un millón novecientos cuarenta y ocho mil doscientos cincuenta y cinco bolívares (Bs. 1.948.255) en su calidad de agente de retención, o su equivalente, de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, desestimándose le argumento expuesto por la Representante del Fisco Nacional, en tal sentido. Así se Declara.

   4. De las Sanciones:

      1. De la Eximente de Responsabilidad Penal Tributaria:

         La eximente invocada tiene su fundamento en el numeral 3 del Art. 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso que se analiza, y a decir de los Apoderados Judiciales de VALORES UNION, C.A., es procedente dicha eximente de responsabilidad penal, ya que el reparo se fundamentó en los datos consignados, en su declaración de rentas.

         La República considera improcedente la eximente solicitada, pues la Administración Tributaria siguió el procedimiento establecido en los Art. 142 y siguientes del Código Adjetivo Tributario, y no puede más que colegirse que “(…) cuando la Ley de Impuesto sobre la Renta dispone en el numeral 3 del artículo 89, esa eximente, se refiere a los casos de verificación tal como lo indica en sus comienzos el mismo artículo y no cuando el fiscal actuante efectúa una determinación (…)”.

         Para decidir este Tribunal observa:

         El numeral 3 del Art. 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, establecía lo que de seguidas se transcribe:

         Artículo 89.- Sí de la verificación de los datos expresados en las declaraciones de rentas presentadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la intervención fiscal resultare algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que le corresponda. Esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediere en un cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. Tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes:

         Omissis

         3. Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración.

         (Cursivas de este Tribunal)

         De tal norma se evidencia la disposición del legislador de dispensar de responsabilidad al contribuyente que habiendo declarado, ha sido objeto de reparo, pero el impuesto determinado y liquidado en dicho reparo no excede del cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos aportados en la declaración por el contribuyente. Partiendo de dicha premisa, el legislador establece otros casos de eximentes de responsabilidad, entre ellas la solicitada por la justiciable en su escrito recursivo, es decir, cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración.

         Dicha eximente de responsabilidad penal tributaria procede “(…) en todo caso en que la fiscalización no haga modificaciones a los datos, tanto singulares como globales, suministrados por el contribuyente, bajo juramento, en el correspondiente formulario de declaración de rentas; de tal manera que al verificar aquellos datos con los libros o soportes contables y demás registros, observe que aún habiéndose efectivamente realizado la operación que origina el egreso o ingreso declarado, no se cumple en él algún requisito exigido legalmente para ser tomado en cuenta, a los efectos de la determinación del enriquecimiento gravable.

         En tanto que dicha eximente no procede cuando existen objeciones a aquellos datos, que provienen de fuentes distintas, extrañas a dicha Declaración de Rentas y que, por ende, configuran omisiones voluntarias de rentas, u ocultamiento doloso de enriquecimientos gravables.

         De acuerdo con el precitado dispositivo legal, se le quita punibilidad al hecho cuando los reparos se formulan exclusivamente sobre la base de datos suministrada por el contribuyente en sus declaraciones de rentas y, en consecuencia, provienen básicamente de la simple revisión y verificación detallada que realice el fiscal actuante en los libros y registros contables de la contribuyente, siendo irrelevante el hecho de que el funcionario se haya trasladado o no al domicilio de la contribuyente a los efectos reparados (…)”.(sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 2172 de fecha 14 de noviembre de 2000).

         En el caso de autos, para este Despacho se evidencia que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT al realizar las objeciones en condición de contribuyente de VALORES UNION, C.A., tomó elementos de la declaración en algunos casos y en otros no solo contó con ellos sino que tuvo que recurrir a elementos extraños para poder determinar la verdadera base imponible del impuesto a la renta para el ejercicio investigado. Así en lo que respecta al reparo en condición de contribuyente de la recurrente que dieron motivo al reparo, proveniente del Ajuste por Inflación recurrió al patrimonio neto y su determinación, analizando cada uno de su ítem y de donde concluyó que la determinación realizada por la contribuyente no era la permitida por Ley. Igualmente, en lo referente al ajuste de la cuenta por cobrar accionista, el fiscal actuante recurrió a elementos extraños a los datos aportados en la declaración, tal como la determinación de dicho patrimonio neto y la cuenta que generó el reajuste.

         En lo que respecta a las pérdidas trasladas por el contribuyente proveniente del Ajuste por Inflación, se evidencia del proveimiento administrativo que dicha deducción fue objetada sin recurrir a elementos extraños a la declaración, pues simplemente fue rechazada la cantidad indicada en la declaración de renta por “objeciones realizadas a la declaración de ejercicio 1995, dejando sin efecto el traslado de pérdidas para el ejercicio 1996”, es decir, que por el solo motivo de existir una objeción en el ejercicio anterior al que motivó el reparo que ahora se decide mediante el presente pronunciamiento se rechazó dicha pérdida, aunado al hecho de que dicha deducción fue considerada procedente por este Despacho en el punto c) del número II de la presente sentencia.

         En lo que respecta a la cantidad dejada de retener por la justiciable en razón de sus obligaciones como agente de retención, es claro para este Despacho que la multa proveniente por dicho concepto tuvo su origen en elementos extraños a la declaración, dicha convicción, para quien, decide deviene del propio proveimiento administrativo cuando indica que “(…) la revisión fiscal efectuada a la declaración, libros y demás comprobantes, los cuales fueran solicitados por la fiscalización a la contribuyente, según Acta de Requerimiento No. MF-SENIAT-GCE-DF-0506/2000-01 de fecha 21/11/2000 a lo cual la contribuyente VALORES UNION, C.A., dio respuesta entregando parcialmente la información conforme se detalla en el Acta de Recepción de Documentos No. MF-SENIAT-GCE-DF-0506/2000-02 de fecha 05/12/2000. Igualmente la contribuyente no suministró a la fiscalización los formularios de Declaraciones y pagos de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, sino que presentó a la fiscalización escritos dirigidos al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en el cual informa que el ejercicio fiscal investigado (año 1996), no hubo pagos sujetos a retención por lo cual no realizó la declaración y pagos de retención. La fiscalización a fin de verificar esta información solicitó a la Contribuyente la verificación de los registros contables en el Mayor Analítico, encontrando que la contribuyente anota en la cuenta de gastos No. 61010102 denominada “Intereses Sobre Préstamos Pagaré” durante los periodos entre el 01/01/96 y el 30/06/96 la cantidad de Bs. 20.766.805,54 de acuerdo a los comprobantes contables detallados en el anexo No. 1, del acta fiscal, …… Omissis….. cantidad que corresponde a intereses pagados o abonados en cuenta por VALORES UNION, C.A., a BANCO VENEZUELA, C.A. Ahora bien del análisis efectuado por la fiscalización en el mayor analítico se observó que la contribuyente, acredita en una cuenta de pasivo No. 21050106, denominada BANCO DE VENEZUELA, C.A., los montos de estos intereses, lo cual para la fiscalización , …… Omissis….. la contribuyente debió haber efectuado la retención en el momento de pago o abono en cuenta, en el periodo fiscal del 01/01/96 al 30/06/96 (…)” y por vía de consecuencia rechazó el gasto en que incurrió la tanta veces mencionada empresa, pero ya en su carácter de contribuyente. Así se Declara.

         Visto el pronunciamiento que antecede, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) realizar una nueva determinación de la multa impuesta a VALORES UNION, C.A., conforme el presente pronunciamiento. Así se Declara.

         Ahora bien, con respecto a la defensa opuesta por la Representante de la Hacienda Pública Nacional referente a que “(…) cuando la Ley de Impuesto sobre la Renta dispone en el numeral 3 del artículo 89, esa eximente, se refiere a los casos de verificación tal como lo indica en sus comienzos el mismo artículo y no cuando el fiscal actuante efectúa una determinación (…)”.quien decide, considera que está fuera del alcance para la resolución de la presente controversia pronunciarse en tal sentido, aunado al hecho de que bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, no existía un procedimiento de verificación propiamente tal. Así se Declara.

         En cuanto a la solicitud de los Apoderados de la justiciable referente a que la sociedad mercantil recurrente “(…) sea eximida de toda sanción por las diferencias de impuesto que pudieran resultar de la confirmación de los reparos formulados por concepto de “Ajuste por Inflación””, por cuanto la decisión de nuestra representada de efectuar el Ajuste Inicial de los títulos valores al 31/12/94 e incluir en el calculo del Patrimonio neto inicial del ejercicio 1996 la partida correspondiente a las “cuentas por cobrar accionistas”, se basó en una razonable interpretación de las normas legales que regulan dichas materias, (…)”, a lo que para este Órgano Jurisdiccional, conforme lo apreciado en autos y las normas descritas y citada en el presente pronunciamiento, es imposible conceder pues en lo que respecta al Ajuste Inicial de las acciones la disposición contenida en el Art. 119 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, era extremadamente clara al indicar la fecha en debía ajustarse dichos títulos valores, y no era dable al contribuyente hacer ninguna consideración o interpretación al respecto. Así se Declara.

      3. De la Sanción por omisión del Deber de Retener:

         La justiciable solicita en su escrito recursivo la nulidad de la multa impuesta por omisión del deber de retener sobre los intereses pagados o abonados en cuenta a instituciones financieras por la cantidad de un millón noventa mil doscientos cincuenta y siete bolívares (Bs. 1.090.257), ello sobre la base de que no es posible “(…) sancionar a la empresa por el incumplimiento de un deber de pago establecido en una norma reglamentaria viciada de inconstitucionalidad, por infringir el principio constitucional de reserva legal en materia tributaria (…)”, e igualmente, los Apoderados Judiciales del agente retenedor indicaron en su escrito recursivo que no era posible aplicar la multa por contravención al incumplimiento del deber de retener, pues en dicho caso no se cumplían los presupuesto de dicho tipo penal

         La Administración Fiscal con el fin de defender la objeción realizada a la contribuyente, indicó que al omitirse la retención en el caso de autos, la contribuyente se hizo acreedora de la sanción prevista en el Art. 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, y que la imposición de dicha multa no viola el principio de reserva legal.

         Para decidir, este Despacho observa:

         Del proveimiento administrativo número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, se evidencia que la Gerencia de Tributos Internos impuso multa a la contribuyente de conformidad con el Art. 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, cuyo tenor es el siguiente: “El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido”, de donde se evidencia que uno de los requisitos, entre otros, fundamentales para que opere esta sanción es que el incumplimiento tributario no constituya ninguna otra infracción penada expresamente por el Código, tal como lo adujeron los abogados en su escrito recursivo.

         El incumplimiento del deber de retener del pago o abono en cuenta, el porcentaje correspondiente es un incumplimiento del deber formal relativo al pago del tributo tipificado en el Art. 99 del Código Adjetivo de 1994, aplicable rationae temporis, el cual expresa lo que de seguidas se trascribe “Los agentes de retención o percepción que no retuvieren o percibieren los correspondientes tributos, serán penados con multa de un décimo hasta dos veces el monto del tributo dejado de retener o percibir, sin perjuicio de la responsabilidad civil”, disposición esta que no fue aplicada por la Gerencia Regional como quiso hacer ver la Representante Fiscal en su escrito de Informes, pues el único Art. invocado en la Resolución de Sumario Administrativo fue el trascrito Art. 99 eiusdem, por lo que se evidencia para este Despacho que la Administración Tributaria al emitir su pronunciamiento incurrió en el denominado vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura cuando la Administración al emitir su pronunciamiento subsume los hechos acaecido en una norma no aplicable al caso concreto o bien a la norma le fue asignada una significación jurídica que no contiene. Así se Declara.

         Sin embargo, siendo que este Despacho, en líneas precedentes consideró ajustado a derecho la designación de agente de retención de la contribuyente conforme el Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso que se analiza, y habiendo evidenciado la omisión de la retención al momento del pago o abono en cuenta de los intereses pagados a instituciones financieras y, conforme las amplias facultades que detenta la jurisdicción contenciosa administrativa y en especial la tributaria, se impone a la contribuyente VALORES UNION, C.A., tal como señaló la República en su escrito de Informes, multa conforme el ya referido Art. 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. Dicha multa, esta Juzgadora estima prudente fijarla en su límite mínimo es decir en un décimo del tributo omitido, en razón de las circunstancias acaecidas en el caso sub judice, multa que asciende a la cantidad de ciento tres mil ochocientos treinta y cuatro bolívares (Bs. 103.834,oo) su equivalente, de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de ciento tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 103,83). Así se Declara.

         Capitulo III

         Dispositiva

         Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos E.D., J.C.F. y B.A.R. titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.532.569; V-8.323.810 y V-11.044.817, respectivamente, Abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 21.057; 28.535 y 66.275, también respectivamente, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil denominada VALORES UNION, C.A., contra la Resolución de Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2001-091 de fecha 16 de noviembre de 2001, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto sobre la Renta, determinándose y liquidándose, entre impuesto, multa e intereses la cantidad de ochocientos sesenta y nueve millones doscientos trece mil quinientos treinta y cuatro (Bs. 869.213.534), o equivalente, de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de ochocientos sesenta y nueve mil doscientos trece bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 869.213,53).

         Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

         REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

         Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 PM) a los diez (12) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

         LA JUEZ SUPLENTE

         ABG. B.E.O.H.

         LA SECRETARIA

         Abg. SARYNEL GUEVARA

         La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:30 pm.

         LA SECRETARIA

         Abg. SARYNEL GUEVARA

         Asunto: AF45-U-2002-000143

         Antiguo: 2002-1872

         BEOH/ SG/A.S.