Decisión nº FG012011000191 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 13 de Mayo de 2011

Ahora bien, de la revisión de la causa se evidencia que el ciudadano B.L.C., fue condenado por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, y en cuanto a los ciudadanos MAURICIO OBLACH TAVASINI, Y.R. VAQUERO, A.R.B., O.J.S., J.G.A. y L.L.P. (F), fueron condenados por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es considerado como ya se estableció como un delito de lesa humanidad, equiparándose a los llamados crimen majestatis, por ser infracciones máximas, que perjudican al género humano, pues, se trata de un delito pluriofensivo, que vulnera diversos bienes jurídicos, representando una grave amenaza para la salud física y moral de la sociedad y atenta contra el bienestar de los seres humanos, menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad y como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 29, tal y como se ha establecido anteriormente, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluyendo el indulto y la amnistía, considerando además, que la pena debe cumplir un fin preventivo y ejemplarizante ante la sociedad, para que otros ciudadanos se eximan de incurrir en tales ilícitos, pues al tratarse de delitos tan graves, que atentan contra uno de los bienes jurídicos mas preciados por el hombre como lo es la salud y la vida, en tal sentido debe necesariamente protegerse los intereses colectivos, aún y cuando los penados gozan de derechos, no obstante, priva sobre los mismos el bienestar y la paz social; que socavan las economías lícitas y amenazan constantemente la estabilidad, seguridad y la soberanía del Estado Venezolano, y como quiera que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos el deber de dar cumplimiento a los principios propios del derecho penal así como a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y teniendo en cuenta que en el presente caso se incautó una cantidad mayor a los dos mil kilogramos de cocaína, por lo que sobra decir que en el presente caso en particular estamos ante un delito de entidad gravísima, y en virtud de que el Estado Venezolano, debe garantizar y dar protección a la colectividad de un daño social tan grave, protegiendo un bien jurídico tan capital, como lo es la salud de la población, así como también la preservación de un Estado en condiciones que garantice el orden y la paz social; y encontrándose inscrita la L.C. dentro de las figuras que permiten la libertad anticipada del penado, es menester aplicar el criterio Jurisprudencialmente establecido, vale decir, su improcedencia para tales delitos, y cuyo criterio ha sido reiterado y sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo las últimas de ellas las sentencias de fechas: 27/03/2009 expediente 08-0924, Sentencia Nº 349, con ponencia de L.E.M., y sentencia Nº 596 de fecha: 15/05/2009, con ponencia de C.Z. deM., expediente 08-1238, razones estas por las cuales, quien decide considera procedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Código Penal, Negar sin mayor trámite, la solicitud de L.C.H. por la defensa a favor de los penados: B.L.C., MAURICIO OBLACH TAVASINI, Y.R. VAQUERO, A.R.B., O.J.S., J.G.A. Y L.L.P. (F) (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO POR EL ABOG. R.H.M., DEFENSOR PRIVADO.

En tiempo hábil para ello, el Abog. R.H.M., Defensor Privado procediendo en asistencia del ciudadano penado B.L.C.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 08-11-2010; de la siguiente manera:

(…) Mediante una interpretación que consideramos contraria al espíritu del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez del recurrido, luego de reconocer que están debidamente cumplidos los requisitos de ley, en cuanto al transcurso del tiempo (más de ¾ parte de la pena), y habiendo señalado que –según el artículo 9 del Código Penal- el confinamiento es una “pena corporal” cuyo carácter le viene ratificado por el artículo 20 del referido texto sustantivo al referirse a “la pena del confinamiento” como aquella consistente en la obligación impuesta al reo, de residir, durante el tiempo “de la condena”, en el Municipio que indique la sentencia firme, pese a lo cual, el A quo concluyó negando el confinamiento por considerar que se trata de un beneficio cuyo otorgamiento está sometido a la “potestad” o discrecionalidad del juzgador; pero, como en principio el ejercicio de la discrecionalidad judicial (que la Defensa fundadamente objetará infra) no es arbitraria sino jurisdiccional y, por lo tanto, está sujeta a motivación, el A quo sustentó dicha negativa en el carácter de lesa humanidad de delito, aludiendo para ello como parte de su motivación a los artículos 29 y 271 de la Constitución.

Hay que convenir con el Juzgador del fallo recurrido que el confinamiento está concebido en el Código Penal como una pena, y por lo tanto resulta obvio que las penas (como el confinamiento), no entran en la categoría de beneficios que puedan conllevar a la impunidad a que alude el artículo 29 de la Constitución.

La impunidad equivale a falta de castigo, no a la sustitución de un castigo por otro aunque sea menos severo. Por ello, nuestra Constitución, en su norma 29, aludió directamente a beneficios “…como el indulto y la amnistía…”, toda vez que, ambas figuras, suprimen la punición y, por ende, el castigo. Por lo tanto, dentro de un sistema constitucional en el cual las formulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad deben aplicarse con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria (ex art. 272 de la Constitución), no es posible negar la procedencia de las alternativas de cumplimiento de pena ni la conmutación del resto de la pena por el confinamiento, como medidas de naturaleza preferencial no reclusorias, ya que las mismas no conllevan a la impunidad, por lo mismo que no suprimen el castigo; de tal manera que, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena y la conmutación de la pena por el confinamiento no constituyen “beneficios” (aceptando en gracia de discusión que lo sean) que puedan conllevar a la impunidad, en razón de que, en todo caso, no son beneficios “como el indulto y la amnistía; salvo que, la Sala Constitucional hay dicho que los delitos de lesa humanidad necesariamente deben castigarse únicamente con pena privativa de libertad, lo cual, que sepamos, no ha ocurrido (…)

Preciso es referirnos ahora al recurso de interpretación del artículo 29 de la Constitución, ejercido por la Fiscalía General de la República, que fuera debidamente resuelto por la Sala Constitucional en su carácter de máximo intérprete de la Constitución, mediante sentencia N° 3167 de fecha 9 de diciembre de 2002, en la cual la Sala dijo: (…)

La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en su Sentencia n°1475/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo (…) pues tales fórmulas no implican la impunidad (…) el sustento motivacional del fallo –basado en el carácter de lesa humanidad del delito por el cual resultó condenado nuestro defendido- es igualmente erróneo por cuanto, según la sentencia analizada supra, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en tales delitos, no implica la impunidad. Siendo así, resulta evidenciado que, aun cuando el Código Penal en principio le atribuya al juzgador la potestad para decidir sobre el confinamiento (como pena corporal o restrictiva de libertad a tenor del artículo 9.5 del Código Penal) ello no implica que tenga la discrecionalidad de hacerlo conforme a su leal saber y entender (…)

Por las razones expuestas, la Defensa le solicita a la honorable Corte de Apelaciones que previo el detenido análisis del caso, se sirva declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, por errónea interpretación de parte del Juez a quo de los artículos 29 de la Constitución y 52 del Código Penal (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO POR EL ABOG. M.G.M..

En tiempo hábil para ello, el Abog. M.G.M., Defensor Privado del penado Y.R.V.P.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 08-11-2010; de la siguiente manera:

(…) FUNDAMENTOS DEL RECURSO

(…) los condenados fueron encontrados culpables de un delito que a los efectos del derecho interno constituye un delito de lesa humanidad, es aplicable – a juicio del Juez – la parte final de la norma constitucional en la cual “quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”, en los que también se incluye el confinamiento.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, si el propio Juez de la recurrida reconoció o admitió que el confinamiento es ciertamente una pena, se pregunta la defensa ¿cómo puede afirmarse, entonces, que su aplicación acarrea o conlleve a la impunidad? (…) La solicitud de la defensa, negada por el Tribunal, obedece a que se le aplique, por así facultarlo la ley, una sanción restrictiva de la libertad distinta a la prisión como es el confinamiento conmutando el resto de la pena que le falta por cumplir, entonces: Si la solicitud fue para la conversión de una pena por otra, ¿Cómo puede entenderse que el confinamiento genere impunidad? (…) no es posible sostener, conforme a la razón y a la justicia, que la aplicación de una pena se traduzca en impunidad. Es cierto que el confinamiento no es una pena privativa de libertad, pero si pertenece al género de las restrictivas de libertad, por lo tanto, debe concluirse que más allá que en el caso de marras nuestro representado fue condenado por la comisión de un delito considerado de lesa humanidad, al cual se prohíbe, por aplicación del artículo 29 constitucional, otorgar “beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”, la conversión de la pena aplicada por la pena de confinamiento no representa una afectación a la garantía estatal de procurar la punibilidad en tales casos.

En efecto si aceptamos la premisa que la pena de confinamiento conlleva, en las hipótesis de violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, irremediablemente a la impunidad, se tendrían que aceptar que las únicas penas legitimadas para estos supuestos son las penas privativas de libertad, lo cual no sólo contrasta negativamente con el sentido del verdadero postulado de un Estado Social de Derecho y de Justicia, previsto en el artículo 2° constitucional, sino también con la propia política criminal del Estado expuesta en nuestra carta fundamental (…)

De manera que, para concluir este punto, la aplicación de la pena de confinamiento, aún en los casos de violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad, no acarrea la impunidad del delito que tanto interés tiene el Estado y la sociedad en castigar. Por lo tanto, denuncio formalmente violación de la ley por indebida aplicación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la afirmación que “la gracia de confinamiento es una concesión potestativa del Tribunal”, creemos, en todo caso, que en vez de otorgarle importancia a si es facultativo del juez o no, mayor preeminencia tiene los derechos humanos, la política criminal venezolana, y los compromisos internacionales suscritos por el Estado sobre el tratamiento de reclusos.

Este representante estima que la decisión objeto del presente recurso carece de una sana lógica en la motivación, cuando se negó la conversión de la pena de prisión por la pena de confinamiento al ciudadano J.V.. Aunque admitamos que la decisión es facultativa o prudencial del juez, ¿Cómo se legitima un fallo judicial con vicios en la motivación? (…)

PETITORIO

En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitamos de esta respetable Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, admita el presente recurso y conforme a los fundamentos esgrimidos lo declare con lugar, anule el fallo recurrido, y, como consecuencia, declare procedente otorgar la conversión del resto de la pena en CONFINAMIENTO por igual tiempo a nuestro representado Y.R. VAQUERO (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO POR LA ABOG. M.G., DEFENSORA PÚBLICA PENAL 7° SUPLENTE.

En tiempo hábil para ello, la Abog. M.G., Defensora Pública Penal 7° suplente, con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias y sede en esta ciudad, actuando en asistencia de los penados A.R.B., O.J.S., J.R.G.A. y L.L.P.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 08-11-2010; de la siguiente manera:

(…) DEL MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en el Artículo 447 Numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que en primer lugar, denuncio que con la decisión emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución (…) se le causa un gravamen irreparable a mis asistidos, toda vez que el A quo, después que verificó que los penados (…) optan por la Conmutación de la pena en Confinamiento, niega el referido beneficio, alegando que no es una circunstancia obligante para él, sino potestativa y por considerar que se trata de un delito de lesa humanidad (…)

Ciudadanos Magistrados, el análisis que hace el Tribunal recurrido, para negar el confinamiento se basa en que mis defendidos los penados ciudadanos (…) fueron condenados por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, señalando que es un delito de lesa humanidad, conforme al artículo 29 Constitucional, referido a beneficios que puedan conllevar a la impunidad, igualmente por ser hechos vinculados al Narcotráfico.

El A quo, realiza una desacertada interpretación de los artículos 29 y 271 Constitucional, así como lo que establece el artículo 7 literal k, del Estatuto de Roma (…)

Por otra parte, el Juez recurrido, no tomó en consideración que mis defendidos cumplieron en exceso con todos los requisitos de la Ley Sustantiva para el otorgamiento de la gracia del confinamiento, al extremo de peticionársele C. deA.P., las cuales fueron consignadas en el expediente (…)

Finalmente considera la Defensa, que el A quo, en uso de esa circunstancia POTESTATIVA, debió valorar aquellas circunstancias favorables previstas en el artículo 52 del Código Penal y debió tomar en cuenta que el fin verdadero de la pena, tal y como lo establece la Constitución en su artículo 272 es la rehabilitación y reinserción social del recluso, pues esta constituye el objetivo del periodo de cumplimiento de la pena y no la decisión que tomo, discriminando y limitando los derechos Constitucionales a la igualdad ante de ley, de mis defendidos, cercenándoles la posibilidad jurídica de acuerdo al tiempo que llevan privados de su libertad y su compartimiento intra muros, a su prelibertad a los fines de asegurarles un retorno progresivo a la vida en sociedad.

PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Representación de la Defensa Pública, APELA de la decisión de fecha 08 de Noviembre de 2010 (…) solicitando a esta Honorable Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea declarado CON LUGAR, acordando la nulidad de la Decisión recurrida de fecha 08 de Noviembre de 2010 y en consecuencia se otorgue la G. deC. peticionada a favor de los hoy mis asistidos (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver las apelaciones sometidas a nuestro juicio, se observa en primer término que las Apelaciones presentadas, simultáneamente atinan en sostener como base medular de su demanda de rescisión, la nulidad del fallo que contiene la negativa de conmutación de la pena de prisión por la de confinamiento, como consecuencia de la írrita actuación jurisdiccional encuadrada en una motivación errónea del criterio jurisprudencial nacional que prohíbe el otorgamiento de beneficios legales a quienes hayan sido procesados por delitos de lesa humanidad, siendo considerado entre éstos los previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

Así, revisadas las actas procesales, esta Sala verifica el vicio insaneable denunciado por los recurrentes en mención, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, el pronunciamiento jurisdiccional objetado, vicio este que se pasará a explicitar de seguidas.

Los impugnantes, denuncian el yerro del Tribunal 2° en Función de Ejecución de Sentencias, alegando que en ésta etapa procesal de ejecución de sentencias, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y/o la gracia deC. solicitada y la cual fuere negada; a su juicio no constituye Beneficio que propenda a impunidad alguna, pues como acertadamente lo argumentan los accionantes, ya sobre sus defendidos recae sentencia condenatoria

Estando en el tapete lo denunciado, observa la Sala que el jurisdicente, está facultado para a su justo arbitrio, otorgar o no , el si se quiere, beneficio post-procesal, del confinamiento al que refiere el artículo 52, 53 y 56 del Código Penal venezolano.

Entonces, si bien la imposición de la gracia de la conmutación de la pena de prisión en la de confinamiento, procede por ley, sólo a solicitud del penado; a los jueces en su rol de custodios de la Constitución, les está dado velar por la incolumidad de la Ley Fundamental, de allí que sea discrecional o propio de la convicción del operador de justicia, otorgar o no la gracia en mención, y así lo ha estimado la Alzada Constitucional, en criterio fechado el 02-05-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, y el cual glosa:

“(…) De acuerdo con una interpretación lógica y correlativa de los artículos 52 y 53 del Código Penal, la Sala estima que el otorgamiento de la conmutación de presidio o prisión en confinamiento, es una decisión que fue dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 eiusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que éste “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa; ello, sin perjuicio del deber de motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

No obstante, lo precedente, se aprecia además que el juzgador de la primera instancia en funciones de ejecución de sentencias, si bien procede a hacerse de aquella faculta-poder que el legislador le otorga, y niega la imposición del Confinamiento, el mismo desatina en su fundamentación legal respecto a ello, pues como se extrae del texto del fallo apelado, inscribe como base legal y doctrinal de su decisión que:

“(…) este Juzgador observa que la gracia de confinamiento es una concesión potestativa del Tribunal, y siendo el Indulto y la amnistía, Gracias por su naturaleza y a juicio de este Tribunal esta exceptuado la G. delC. como favorecimiento en el cumplimiento de condenas relacionados al Narcotráfico, y estando en presencia de ello sin duda alguna previsto como negativa de otorgamiento en el artículo 29 de la Constitución Nacional, sin dejar a un lado las decisiones recurrentes y Pacificas de Nuestro M.T. deJ. y la afirmación potestativa y discrecional dada al Juez de Instancia en el artículo 52 del Código Penal y el artículo 56 EJUSDEM que define como “gracia” el Confinamiento en la etapa de Ejecución Penal teniendo como resultado una negativa de índole Constitucional de historia Jurisprudencial otorgar decisiones que generen impunidad vista la impunidad desde el punto de vista de cumplimiento de Pena (…)”.

En asimetría con la cita que antecede, es significativo sustentar que nuestro máximo Tribunal de la República actuando en Sala Constitucional, en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005, expresó lo siguiente:

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó asentado en la citada sentencia el 12 de Septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que se referencia el capitulo IV del título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley fundamental.

Así, de lo precedentemente transcrito no se revela una prohibición expresa de otorgamiento de Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, o verbigracia, en el caso concreto, Conmutación de la pena de Prisión por la menos grave consistente en Confinamiento; en los casos de los delitos en referencia, recuérdese, los previstos en la Ley Orgánica de Drogas; todo lo cual nos conduce a la conclusión jurisdiccional que alimentada en materia penal por los principios “indubio pro reo” y el “sine lege scripta” nos lleva ineludiblemente a interpretar extensivamente la norma que pueda favorecer al reo para su aplicación.

Aunado lo anterior, a lo que expresamente se desprende de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del día 09-12-2002, EXP. n° 02-2154, Magistrado Ponente José M. Delgado Ocando, la cual también fuere objeto de cita por el apelante, Abg. R.H.M., y la cual expresa cuanto se lee:

(…) La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en su Sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto, Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la impunidad (…)

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Y del criterio, de la Sala Constitucional, emitido en sentencia N° 1193, de fecha 22/06/2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz (Expediente: 07-0442), expresando la citada tesitura, lo que se transcribe:

(…) Sin perjuicio de los antecedentes pronunciamientos, observa la Sala que, respecto del delito por el cual resultó definitivamente condenado el antes mencionado ciudadano J.M.P.G., la ley proscribe el otorgamiento de beneficios procesales, mas no de aquellos que, como los de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, de acuerdo con el principio de progresividad que proclaman los artículos 272 de la Constitución, 493 (actual) y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal, 7 y 61 de la Ley de Régimen Penitenciario, son otorgables luego de la conclusión del proceso propiamente dicho, esto es, durante la ejecución de la pena, los cuales, en la medida que supongan un cambio en la modalidad de cumplimiento con la misma o, incluso, una mitigación o reducción de la sanción, no la sustracción al cumplimiento de la misma, son ajenos al riesgo de impunidad que previene el artículo 29 de la Constitución. Por consiguiente, nada obsta para que, previa la satisfacción de los requisitos de procedencia que preceptúa la Ley, pueda el Tribunal de Ejecución decretar, según el artículo 507 del Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de la pena en cuestión mediante alguna de las formas alternativas que dispone dicho texto legal (…)

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Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder del juez de la primera instancia, estuvo arropado de un falso supuesto de derecho, el cual consiste en que asumiendo el operador de justicia que el hecho cierto de que el delito objeto del proceso, valga recordar, el ilícito en materia de drogas, es considerado por interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de Lesa Humanidad, lo que no da cabida a la existencia de beneficios procesales para quienes sean juzgados por tales hechos; el juzgador en craso error, extendiera ésta prohibición a la fase de ejecución de sentencia, cuando de la transcrita tesis jurisprudencial se visualiza que es criterio de la Sala Constitucional que la reseñada prohibición respecto a los delitos considerados como de Lesa Humanidad, no abarca la fase de ejecución de sentencias, como lo interpretó el juzgador artífice de la decisión cuestionada.

Aunado a lo otrora, es necesario apuntar que en seguimiento al criterio vigente emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el día 21-04-2008 con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., Exp. Nº 2008-0287, en el cual se suspende la aplicación de ciertos dispositivos legales, contando entre estos la parte in fine del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contempla que quienes resulten implicados en los delitos contemplados en dicho dispositivo legal, no gozarán de beneficios procesales; y siendo que en el caso de marras los penados se encuentran sentenciados por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se verifica entonces, que reunidos los requisitos de Ley para la procedencia de la aplicación de alguna medida alternativa de cumplimiento de pena, no existe obstáculo legal para el otorgamiento de la misma.

Puntualizado lo anterior, se contempla que respecto al vicio de falso supuesto, ha establecido la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nro. 01117 del 19/09/2002, Ponente Dr. L.I.Z.:

"el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto". (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

La jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto ocurre cuando la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa.

Incurre la Administración en el vicio de falso supuesto cuando, al fundamentar su decisión distorsiona el alcance de las disposiciones legales.

Se aprecia, en el caso en estudio, la existencia del falso supuesto de derecho, por el hecho de que el juzgador haya, por convicción propia, hecho extensiva la aplicación de la interpretación que la Sala Constitucional hiciera del artículo 29 de la Ley Fundamental, hasta la fase de ejecución de sentencias, cuando por el contrario, el referido criterio jurisprudencial, sólo aplica a las fases procesales anteriores a ésta, donde existe cabida a los beneficios procesales.

Así, una vez estudiadas las actuaciones procesales que preceden, se aprecia que el fallo objeto de apelación, tal y como lo denuncia el formalizante, se erige en aislamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el tribunal, en pro de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; habida cuenta que rayan en incoherentes las conclusiones del tribunal en cotejo con la tesitura jurisprudencial de la cual se hizo para motivar; entonces, se avista flojo en su fundamentación el fallo recurrido, constituyendo ello una subversión al debido proceso y tutela judicial efectiva que desdicen de la cabal actuación jurisdiccional.

Con fijación a lo ya expuesto, se hace cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentado que los jueces: “….deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…”. (Sent. N° 321 del 19/06/2007).

Por tanto, determinada la existencia del vicio de falso supuesto, la consecuencia lógica resulta, considerar viciada la sentencia objetada y, por ende proceder a su anulación.

* Obiter Dictum:

No obstante, el pronunciamiento que antecede, considera ésta Alzada acotar que dicha facultad potestativa del juez para declarar o no la conversión de la pena, está sujeta al análisis de las circunstancias actuales y de si éstas se adecuan o no a los requisitos legales para su otorgamiento. De allí que, siendo que las circunstancias pueden variar en el tiempo, las decisiones dictadas en relación a estos beneficios crean cosa juzgada material, mas no cosa juzgada formal, pues, se insiste, es un fin del Estado asegurar la “rehabilitación del interno o interna y el respeto de sus derechos humanos”.

Así las cosas, es posible que al estimar que han variado las circunstancias que dieron lugar a la negativa del otorgamiento del beneficio post procesal, la parte interesada vuelva a interponer su solicitud de conmutación de la pena por una menos gravosa (véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09-11-2009, Magistrado Ponente Marco Tulio Dugarte Padrón. Exp.: 09-0477).

En efecto, atendiendo a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar los Recursos de Apelación, ejercido por el Abog. R.H.M., Defensor Privado procediendo en asistencia del ciudadano penado B.L.C.; incoado el 2° por la Abog. M.G., Defensora Pública Penal 7° suplente, con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias y sede en esta ciudad, actuando en asistencia de los penados A.R.B., O.J.S., y J.R.G.A.; y formulándose la 3° y última apelación por el Abog. M.G.M., Defensor Privado del penado Y.R.V.P.. En consecuencia, se ANULA, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal; el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Ejecución de Sentencias de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 08-11-2010 mediante el cual niega la Solicitud de Conmutación de la Pena de Prisión por Confinamiento hecha a favor de los penados en la presente causa. Tal Resolución la emite ésta Alzada por verificarse la subversión a los criterios jurisprudenciales de los que se hiciera cita. Razón por la cual se ordena el conocimiento de la presente causa a un juez en función de Ejecución de Sentencias con sede en esta ciudad, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad. Como corolario, se deja vigente la situación jurídica, entiéndase medida de privación de libertad, a la que se encontraban sujetos los penados antes de la emisión del fallo anulado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar los Recursos de Apelación, ejercido por el Abog. R.H.M., Defensor Privado procediendo en asistencia del ciudadano penado B.L.C.; incoado el 2° por la Abog. M.G., Defensora Pública Penal 7° suplente, con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias y sede en esta ciudad, actuando en asistencia de los penados A.R.B., O.J.S., y J.R.G.A.; y formulándose la 3° y última apelación por el Abog. M.G.M., Defensor Privado del penado Y.R.V.P.. En consecuencia, se ANULA, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal; el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Ejecución de Sentencias de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 08-11-2010 mediante el cual niega la Solicitud de Conmutación de la Pena de Prisión por Confinamiento hecha a favor de los penados en la presente causa. Tal Resolución la emite ésta Alzada por verificarse la subversión a los criterios jurisprudenciales de los que se hiciera cita. Razón por la cual se ordena el conocimiento de la presente causa a un juez en función de Ejecución de Sentencias con sede en esta ciudad, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad. Como corolario, se deja vigente la situación jurídica, entiéndase medida de privación de libertad, a la que se encontraban sujetos los penados antes de la emisión del fallo anulado.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Trece (13) días del mes de Mayo del año Dos Mil Once (2.011).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

ABOG. M.G. RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.

AJJ/GQG/MGRD/GTR/VL._

FP01-R-2010-000283

Sent. Nº FG012011000191