Decisión nº 1388 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de Febrero de 2008

197º y 148º

Asunto: AF45-U-2003-000185 Sentencia No. 1388

Asunto Antiguo: 2003-2217

Vistos los informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho F.S.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 18.328.541, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 96.969, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa VARIEDADES MARISOL, constituido en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 19 de agosto de 1992, bajo el Nro. 377, Folio 270, R.I.F Nro. V-06624701-1, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. GRLL-DJT-RJ-2003-11-A-100-00100, de fecha 15 de junio de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente de autos, y en consecuencia se anularon las Planillas de Liquidación Nros. 021001525001609, 021001525001610, 021001525001611 y 021001525001612, por montos de Bs. 58.000,00; Bs. 66.000,00; Bs. 66.000,00 y Bs. 66.000,00; correspondientes por los períodos fiscales 01-03-2001 al 31-03-2001, 01-04-2001 al 30-04-2001, 01-05-2001 al 31-05-2001 y 01-06-2001 al 30-06-2001, respectivamente, todas de fecha 17/12/2001, y se confirmó los actos administrativos contenidos en la Resolución Nro. MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2002-PF-2351-783 de fecha 11 de noviembre de 2002, según Planillas de Liquidación, por concepto de Multa, bajo los Nros. 021001525001607, 021001525001608, 021001525001613 y 021001525001614, por montos de Bs. 660.000,00; Bs. 198.000,00; Bs. 66.000,00 y Bs. 66.000,00, respectivamente, correspondientes a los períodos fiscales 01-07-2001 al 31-08-2001; 01-07-2001 al 31-08-2001, 01-07-2001 al 31-07-2001 y 01-08-2001 al 31-08-2001, respectivamente, todas de fecha 17 de diciembre de 2001, emitidas por la División de Fiscalización, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región de Los Llanos del SENIAT, tales multas suman la cantidad total de NOVECIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 990.000,00), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 990,00), por incumplimientos de deberes formales relativos a la materia de Impuesto al Valor Agregado.

En representación del Fisco Nacional, actuó el ciudadano G.D.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V- 3.239.795, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el número 5.927, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado, el cual fue consignado en fecha 11 de agosto de 2004.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Sector de Tributos Internos de San F.d.A., Región Los Llanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, adscrito al Ministerio de Fianzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), en fecha 11 de agosto de 2003.

En fecha 18 de septiembre de 2003, mediante Oficio Nro. GRLL-DJT-2002-002066, dirigido al Juez Superior Primero de lo Contencioso Tributario, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, remitió copia del expediente Nro. 2003-273 contentivo del presente Recurso Contencioso Tributario en ciento treinta y cinco (135) folios útiles. Asimismo, el presente Oficio fue recibido por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas en fecha 25 de septiembre de 2003, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 29 de septiembre del mismo año.

En fecha 29 de septiembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 2217 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 30 de marzo de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En la oportunidad correspondiente a la promoción de pruebas, este Tribunal deja constancia que ninguna de las partes del presente juicio, compareció para consignar escrito de pruebas.

En fecha 11 de agosto de 2004, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, únicamente compareció el representante judicial del Fisco Nacional, quien consignó escrito de informes constante de veintiún (21) folios útiles, a tales fines.

En fecha 11 de agosto de 2004, el Tribunal dijo vistos y entró la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El apoderado judicial de la recurrente fundamenta su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, hizo referencia de los Antecedentes del Acto Administrativo que dieron origen al presente recurso.

En el Capitulo II, esgrimió los antecedentes y defensas que realizó el recurrente de marras en la interposición del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 20 de febrero de 2003 en contra de la Resolución de multa por incumplimiento de Deberes formales Nro. MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2002-PF-2351-383, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos en fecha 11 de noviembre de 2002.

En el Capitulo III, esgrime los fundamentos del Recurso Contencioso Tributario, y en consecuencia el representante judicial del recurrente alegó lo siguiente:

I) SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO. Que como punto previo solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que del análisis sistemático de los dispositivos contenidos en dicho Código se desprende que para que proceda tal beneficio, debe cumplirse dos condiciones, por una parte, la interposición del recurso contencioso tributario, y por la otra, se requiere que el acto de efectos particulares recurrido tenga contenido tributario. Que en el presente caso se cumplen ambas condiciones de procedencia, por lo que solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo determinativo de sanciones.

II) NOTIFICACION NO VALIDA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Que el artículo 161 del Código Orgánico Tributario dispone que los actos emanados de la Administración Tributaria cuando produzcan efecto individual solo tendrán eficacia y surtirán efectos, una vez notificados. Que de acuerdo, al Registro Mercantil de “Variedades Marisol”, la única persona autorizada para presentar al fondo de comercio “Variedades Marisol” es la Sra. M.M.O., en su condición de propietaria de dicho fondo, tal como se evidenció de la copia del Registro Mercantil, quien es el sujeto pasivo de cualquier obligación tributaria, que sin embargo, la P.A. MF-SENIAT-DFIF-PF-2351-04 le fue notificada el 30 de octubre de 2001 a la ciudadana M.O., titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.622.517, la cual firmó como “Gerente”. Que el Acta de Requerimiento y el Acta de Recepción Nro. MF-SENIAT-DFIF-PF-2351 y MF-SENIAT-DFIF-PF-2351-02, respectivamente, fue notificada a la ciudadana K.I.. Que a pesar de que la Administración Tributaria dispone de las más amplias facultades no fue diligente para requerir de la información de la información solicitada en el Acta de Requerimiento de la única persona autorizada para tal fin como lo es la Sra. M.O., en su carácter de propietaria y representante de la firma de comercio “Variedades Marisol”. Que igualmente la Administración Tributaria incurrió en omisión cuando el Acta de recepción MF-SENIAT-DFIF-PF-2351-02 emitida en San F.d.A. es notificada a la misma ciudadana antes mencionada, quien es una empleada y por consiguiente ella no tiene porque saber si se envió o no la comunicación escrita a la imprenta y que ella no debió ser notificada del Acta de Recepción por cuanto no es ni la contribuyente ni es la representante. Que el Acta de Recepción ampliamente identificada no tiene efecto legal alguno por cuanto ha sido notificado a una persona que no tiene ingerencia en la administración de la firma personal “Variedades Marisol”, y que lo más grave es que contestó preguntas a la fiscalización sin estar autorizada para ello, por lo tanto solicitó se declare nula la Acta de Recepción y las demás actas posteriores a ella, en especial la Resolución MF-SENIAT-DF-AS-2002-PF-2351-783 de fecha 11 de noviembre de 2002 y por consiguiente la Resolución GRLL-DJT-RJ-2003-11-A-100.

III) NO APRECIACION DE LAS DEFENSAS ALEGADAS POR PARTE DEL SUPERIOR JERARQUICO. Que las defensas alegadas por la recurrente en el Recurso Jerárquico no fueron apreciadas, sustanciadas, ni consideradas en su totalidad por el Superior Jerárquico, que por consiguiente las da por totalmente por reproducidas en el presente recurso contencioso tributario. Que en cuanto al primer alegato, de que la recurrente no es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado la Administración Tributaria efectúo una errónea interpretación del artículo 51 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Que de acuerdo a este artículo es forzoso concluir que para convertirse en contribuyente ordinario del impuesto es preciso requerir voluntariamente su inscripción en dicho registro; cosa que la recurrente nunca ha requerido a la Administración Tributaria tal inscripción. Que el hecho de que la recurrente desglosó en un momento determinado el impuesto dentro de la factura se debió a un error de hecho y de derecho excusable, tal como se le comunicó a la Administración Tributaria en correspondencia que anexaron al Recurso Jerárquico de fecha 21 de noviembre de 2001, y en ningún momento este hecho significó para la recurrente un acto voluntario de querer ser contribuyente ordinario del Impuesto al Valor Agregado. Que solicitan sea declarada la nulidad de las multas impuestas a la recurrente, por verificarse en este caso errores de hecho que la eximen de responsabilidad penal tributaria. Que en cuanto al segundo alegato esgrime que la recurrente si había enviado la comunicación escrita a la Imprenta de fecha 4 de abril de 2001, la cual la acompañó al Recurso Jerárquico. Que al respecto la Administración Tributaria determinó que esa comunicación corresponde a otra serie de números de control, lo que indican que son posteriores al período verificado, para así haber declarado la prueba presentada impertinente. Que ciertamente hubo un error por parte de la recurrente en suministrar la comunicación correcta y en el lapso correspondiente a prueba se entregará la comunicación efectuada a la imprenta que corresponde a los talonarios contentivo de los números de control hasta el 700 ya que la recurrente si envió la comunicación a la imprenta. Que también la Administración Tributaria sancionó a la recurrente por no haber presentado las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos Marzo 2001, Abril 2001, Mayo 2001, Junio 2001, Julio 2001 y Agosto de 2001. Que tal como lo afirmó en el Recurso Jerárquico que la recurrente no estaba obligada a presentar dichas declaraciones ya que no es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado por no haber obtenido en el año anterior ni estimado en el año actual (2000-2001) ingresos superior a 6.000 Unidades Tributarias y además por todas las consideraciones que efectúo en el presente Recurso.

IV) APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. Que en lo que respecta a la sanción de índole administrativo (multa) y a todo evento, por parte de la Administración, la misma debe ser impuesta conforme a la naturaleza e importancia, la graduación debe ser apreciada sobre la base de los máximos, aplicando o valorando razonablemente las circunstancias de cada caso en particular. Que en este sentido, es de equidad tener en cuanta la circunstancia para su fijación, en cierto modo, la intensidad de la lesión causada al fisco; también merece apreciarse la actitud del infractor ya que la falta absoluta de intención de perjudicar al Estado no puede equipararse en el grado de responsabilidad con la que pretende la Administración Tributaria sancionar a la recurrente, ya que no tomó en consideración ninguno de los argumentos plasmados en el jerárquico, así como tampoco tomó en cuanta la conducta anterior de la recurrente. Que la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Llanos debió apegarse y considerar el contenido del artículo 37 del Código Penal, ya que este sólo aplicó circunstancias agravantes.

Por último, solicitó que sea declarado con lugar el presente recurso anulando los Actos Administrativos impugnados.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución Nro. GRLL-DJT-RJ-2003-11-A-100-00100, de fecha 15 de junio de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

• Resolución (Imposición de Multa por Incumplimiento de Deberes Formales), Nro. MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2002-PF-2351-783, de fecha 11 de noviembre de 2002, emanada de la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Promoción de Pruebas de las Partes

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, advierte este Tribunal que no compareció ningún representante judicial de las partes del presente juicio.

Informes de la parte recurrente

Los apoderados judiciales del recurrente no consignaron escrito de informes en el presente juicio, para tales fines.

Informes de la Representación Fiscal

El ciudadano G.D.M., titular de la Cédula de Identidad Número V-3.239.795, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.927, actuando en Representación del Fisco Nacional, en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito a tales fines, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

Primero, señaló los antecedentes del presente recurso y

Segundo identificó amplia y suficientemente los Actos Administrativos objeto de impugnación.

Tercero, transcribe parcialmente los alegatos de la recurrente, los cuales constituyen el fundamento de la defensa en contra del acto administrativo impugnado.

Cuarto, el representante del Fisco Nacional ratifica el contenido de los actos administrativos recurridos y a fin de enervar la presente impugnación, formula las siguientes consideraciones:

Que con respecto a la alegada invalidez de la notificación de la Resolución de Imposición de Multa por incumplimiento de deberes formales, la representación del Fisco observó que el Código Orgánico Tributario contiene la regulación pertinente al procedimiento y pautas a cumplir a los fines de hacer eficaz el acto administrativo de contenido tributario, las cuales se encuentran inmersas en el contenido del artículo 133, asimismo, a los fines de ilustrar a este Juzgado transcribió la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 1998, emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Que por consiguiente, el principio general en materia de notificación de actos de efectos particulares es que debe intentarse la notificación personal, y sólo en el caso que no sea posible, podrá acudirse a las otras formas que determina el artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Que en el caso sub-examine se observó una notificación personal efectuada por un funcionario competente de la Administración Tributaria, en uso de las funciones públicas y por tal carácter merecen fe pública, por lo que para ser atacado dicho documento, en todo caso, sería con la tacha de falsedad, tal como establece el artículo 1380 del Código Civil.

Que en el presente caso la recurrente no demostró que los hechos bajo las cuales se dejó constancia en la misma no fueran ciertos, debe tenerse como inobjetable que la notificación de la mencionada Resolución, fuere efectuada en forma personal conforme lo establecido en el numeral 1°, del artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Que en cuanto al alegato de la recurrente de que no es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado y que “…el hecho de que desglosó en un momento determinado el impuesto dentro de la factura se debió a un error de hecho y de derecho excusable…” y que por eso no puede ser sujeto de sanciones.

Al respecto, el representante fiscal ratificó en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución Nro. MF-SENIAT-GRLL-RJ-2003-11-A-100-00100, de fecha 15 de junio de 2003, donde se dejó establecido que en el presente caso, la contribuyente es comerciante, realiza la venta de bienes muebles corporales y, aun cuando sus operaciones no superan las 6.000 Unidades Tributarias, emite la factura desglosando el Impuesto al Valor Agregado, dejando constancia de la operación efectuada, lo cual constituye un registro tácito del Impuesto al Valor Agregado, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley que regula dicho impuesto.

Que el representante del Fisco Nacional observó a este Tribunal que la Administración Tributaria si consideró las pruebas que la contribuyente promovió en la oportunidad del Recurso Jerárquico, y que en cuanto al punto referido a la omisión de la comunicación suscrita a la imprenta autorizada, le manifestó en dicho recurso lo siguiente: “ (…) En cuanto lo alegado y probado por la recurrente no se corresponde con el hecho controvertido, en virtud de tratarse de una comunicación suscrita a la imprenta autorizada para la impresión de los talonarios con los números de control que van desde el 00701 hasta el 01200, lo que indican que son posteriores al período verificado. En consecuencia, se considera impertinente la prueba presentada y así se declara”.

Que la recurrente alegó que “…el hecho de que desglosó en un momento determinado el impuesto dentro de la factura se debió a un error de hecho y de derecho excusable…” y que por eso no puede ser sujeto de sanciones.

Que en este sentido, la representación fiscal estimó que la recurrente alegó en su favor la eximente de responsabilidad penal tributaria, por error de hecho y de derecho excusable contemplada en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994. Por lo que la representación fiscal procedió analizar el contenido de dicho artículo, así como narrar un poco de la doctrina referida al tema, concluyendo el Fisco que la circunstancia invocada, no puede considerarse razonable y suficiente para eximir de su responsabilidad a la contribuyente, lo que evidencia que está no procedió con la prudencia que exigía la situación, ya que ha debido estar atenta al cumplimiento de los deberes y/o obligaciones que la normativa aplicable le impone como contribuyente, lo cual le resto a dicha circunstancia la excusabilidad requerida para considerarse como eximente de responsabilidad.

Que el contribuyente de autos invocó que le fueran aplicadas las atenuantes previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, e igualmente solicitó se le aplicara el contenido del artículo 37 del Código Penal. Que la representación fiscal arguye que en los actos administrativos recurridos se aplicó la sanción en el término medio al no determinar la Administración la existencia de causas modificativas de responsabilidad penal, por lo que la graduación de la misma entre tal límite y el inferior, estará condicionada a la verificación de circunstancias atenuantes que a favor del contribuyente hubiesen sido probadas, las cuales no demostró.

Que la representación fiscal concluye que en ningún modo la recurrente desvirtúo la presunción de veracidad y legalidad que ampara las actuaciones fiscales, que en el presente caso le correspondía a la recurrente producir la prueba adecuada que demostrara la incorrección, falsedad o inexactitud de los hechos imputados, a fin de enervar los efectos de la actuación administrativa. Que en relación a los motivos de impugnación alegados por el recurrente correspondía a ésta la prueba de los hechos que sostiene, en contradicción con la actuación de la Administración y no habiendo traído tales pruebas al expediente judicial, los actos administrativos conservan todo su contenido y efectos legales, por lo que solicito fuera declarado así por el Tribunal, ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido de los actos impugnados.

Por último, solicita se declare Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que en el supuesto negado de que este recurso se declare con lugar se exonere al Fisco Nacional del pago de las Costas Procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

Capitulo II

Parte Motiva

PUNTO PREVIO

1) En cuanto a la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo impugnado.

Este Tribunal observa que uno de los alegatos propuestos por la recurrente fue el relacionado con la petición o solicitud de declarar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual alegó lo siguiente: “(…) Del análisis sistemático de los dispositivos contenidos en el Código Orgánico Tributario se desprende que para que proceda el beneficio en cuestión, debe cumplirse dos condiciones, por una parte, la interposición del correspondiente Recurso, y por la otra, se requiere que el acto de efectos particulares recurrido tenga contenido tributario. En el presente caso se cumplen ambas condiciones de procedencia, ya que mediante la interposición del presente Recurso, se recurre en vía jurisdiccional el acto administrativo ya descrito, siendo este acto administrativo de contenido tributario que afectan directamente la esfera patrimonial de mi representada (…)”.

Al respecto, este Tribunal transcribe parte del contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece lo siguiente:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho (…)

. (Subrayado de este Juzgado).

Como se observa del artículo supra transcrito, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo, el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae y de los cuales constituyen los requisitos de procedencia para otorgar tal medida, cuando refiere “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.-

Cabe destacar por parte de esta Juzgadora que estos requisitos de procedencia otorgados por la propia ley han sido objeto de múltiples estudios y análisis, arrojando como resultado una Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de junio del año 2004, Caso: Deportes El Marques Vs SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

Conforme a lo antes expuesto es obligatorio el análisis por parte de los Jueces Contenciosos Tributarios de los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única, en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el Fumus B.I. y el Periculum In Mora.

Al respecto el requisito del “Fumus B.I.” o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda. Y en cuanto al requisito del “Periculum in Damni” o presunción de un posible perjuicio con la ejecución del acto administrativo Recurrido, esta encaminado a que el recurrente de autos pruebe amplia y fehacientemente a este Despacho el posible perjuicio que se le causaría si el Recurrido le intimara al pago al cual es deudor de acuerdo con la Resolución objeto de impugnación.

Es de advertir, por parte de este Tribunal que de los alegatos presentados por la recurrente con respecto al punto referido a la petición de declarar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, el contribuyente de autos interpretó de manera errada los requisitos de procedencia para declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, lo que este Tribunal ilustró a los fines de aclararle al recurrente la interpretación errónea que realizo conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto, del estudio realizado del mencionado artículo se declara improcedente la pretensión del recurrente, en virtud, de que no demostró la apariencia del buen derecho o el “fumus bonis iuris”, ni tampoco el posible peligro de un daño por la ejecución del acto administrativo interpuesto “periculum in damni”. Y así se declara.

2) En cuanto al alegato de la Recurrente de la notificación no válida del acto administrativo.

Otro de los alegatos realizados por el recurrente en el escrito recursivo versa sobre que la notificación del acto administrativo impugnado no es válida, en razón de que expuso lo siguiente: “(…) Sin embargo la Administración Tributaria De acuerdo al Registro Mercantil de “Variedades Marisol” la única persona autorizada para representar al fondo de comercio “Variedades Marisol” es la señora M.M.O. en su condición de propietaria de dicho fondo, (…) sin embargo la P.a. MF-SENIAT-DE-IF-PF-2351 de fecha 01-10-2001 fue notificada a K.I. (…) el anexo único a esa providencia MF-SENIAT-DFIF-PF-2351-04 fue notificada el 30-10-01 M.O. titular de la Cédula de identidad N° 8.622.517 la cual firma como “Gerente” (…)”.

Ahora bien, el Código Orgánico Tributario en la Sección referente a las Notificaciones, establece en el artículo 161, 162 y 168, lo siguiente:

"Artículo 161.- La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales".

"Artículo 162.- Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

(Omissis…)".

Artículo 168. El gerente, director o administrador de firmas personales sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado, se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades.

(Omissis)". (Subrayado del Tribunal).

Conforme a las disposiciones supra trascritas, los actos administrativos para que produzcan efectos individuales sólo tendrán eficacia y surtirán efecto, una vez que sean notificados, en virtud, de que la notificación del acto es un medio de protección de los derechos individuales de los administrados ante la acción que es desplegada por la Administración, ya que el desconocimiento de los mismos, causarían la indefensión.

Nuestro Código Orgánico Tributario además consagra las distintas formas en que la Administración Tributaria puede sin ningún orden de prelación practicar las notificaciones del acto administrativo, la cual vemos consagrado en su artículo 162 en el numeral 2, la notificación que se practica por constancia escrita, el cual consagra que puede ser realizada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria efectuada ésta en el domicilio del contribuyente o responsable, lo cual dicha notificación debe realizarse en una persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien por supuesto deberá firmar el recibo correspondiente. Asimismo, estableció que los gerentes, directores o administradores de firmas personales están facultados para darse por notificados aunque los estatutos de dichas firmas dispusieran de otra cosa.

Asimismo, las notificaciones de los actos administrativos las encontramos consagradas en nuestra Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando en los artículos 73, 74 y 75, nos refieren el contenido que deben contener la notificación del acto administrativo, esto es, el texto íntegro del acto, indicar si fuere el caso los recursos que pudieran proceder con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos ante los cuales deban ejercerse. También, cuando se considera defectuosa la notificación del acto administrativo y las formas en que pueda realizarse tal notificación.

En este orden de ideas, y conforme a lo antes expuesto en cuanto a la notificación de los Actos Administrativos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el Magistrado Ponente: Alexis José Crespo Daza, en Sentencia Nro. 2006-1.484, de fecha 23 de mayo del 2006, sostuvo lo siguiente:

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima necesario realizar ciertas consideraciones con relación a la notificación de los actos administrativos.

En este sentido, advierte esta Corte que una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, para que éste pueda surtir plenos efectos, se requiere que exista una actividad complementaria por parte del órgano o ente administrativo, la cual se encuentra determinada por las gestiones que -de manera obligatoria- debe realizar para darle publicidad a dicho acto, publicidad que tiene como propósito lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

De esta forma, se considera que todo acto administrativo comienza a surtir plenos efectos sobre la situación jurídica a la cual está referido, desde el momento en que la Administración Pública ha cumplido con su obligación de notificarlo personalmente o de darle la debida publicidad, haciéndoles saber de su existencia a las personas que puedan estar afectadas por dicho acto o a quienes va dirigido, y no desde el momento en que el acto ha sido dictado.

Siendo ello así, mientras la Administración no cumpla con tal obligación, en principio, se considera que las personas a quienes va dirigido el acto administrativo ignoran que el mismo ha sido dictado, y en consecuencia, para ellos es como si dicho acto no existiese. En razón de lo anterior, la publicación o comunicación del acto constituyen la base de presunción de su conocimiento por parte de los administrados (Vid. Sentencia N° 1.368 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre de 2001. Caso: M.V.S.).

Ahora bien, respecto a esta materia, la doctrina tradicionalmente ha distinguido dos formas de dar a conocer los actos administrativos, a saber, la publicación y la notificación, señalando que la primera de ellas tiene carácter general e impersonal, y que se define como el conjunto de hechos que tienen por objeto notificar al público sobre la existencia del nuevo acto, de manera que la misma tiende a asegurar la difusión del contenido de un acto administrativo sin que pueda determinarse a priori las personas a las cuales se encuentra dirigido. Por su parte, la notificación se dirige a una persona determinada o a un grupo de personas individualizadas quienes puedan estar afectadas en sus derechos o intereses (Cfr. Hostiou, René. Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 64).

Al efecto, observa esta Corte que -tal como lo señala la doctrina- la manera en que deba realizarse la publicidad de determinado acto administrativo depende del carácter que posee el mismo, por lo que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece una distinción en cuanto a la forma de verificar la publicidad de los actos administrativos atendiendo a sus efectos, esto es, si trata de actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales.

En este sentido, el indicado cuerpo normativo establece de manera expresa que los actos administrativos de efectos generales o que interesen a un grupo indeterminado de personas se dan a conocer inicialmente con su publicación en la Gaceta Oficial del organismo que tome la decisión (artículo 72); esto, en plena correspondencia con lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que establece como obligatoriedad la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o, en su caso, en el medio de publicación oficial del estado, distrito metropolitano o municipio, de todos los reglamentos, resoluciones y actos administrativos de carácter general dictados por la Administración Pública.

Por su parte, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el conocimiento de los actos administrativos de carácter particular (artículo 73), se verifica -como regla general- con la notificación del mismo por un medio idóneo, dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta forma, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece las reglas generales aplicables a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrarse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser participado al interesado, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, observa esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, esto es, que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, por otro lado, que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se transforma en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccionales -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

(Omissis…)

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 eiusdem, las notificaciones que no llenen todas las menciones anteriormente enumeradas, se consideran defectuosas y no producirán ningún efecto.

Frente a la norma señalada, encuentra esta Corte que al producir la notificación dos grandes efectos fundamentales, como lo son, dar a conocer al administrado la existencia del acto administrativo dictado, por un lado, así como erigirse como el punto preciso a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad previsto legalmente para su impugnación, por el otro; debe entenderse que al no cumplirse con los requisitos concurrentes señalados en la aludida norma, la misma no produce en principio, ningún efecto, entendiéndose con ello que los lapsos legales establecidos para impugnar los efectos jurídicos de un acto administrativo, no pueden comenzar a computarse en detrimento de los derechos del administrado, pues, la falta de indicación de toda la información exigida por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afecta o debilita su posibilidad de impugnar oportunamente la legalidad de la actuación de la Administración.

Se dice en principio, pues, la notificación defectuosa, se convalida cuando el interesado se presenta en el procedimiento o ejerce oportunamente los correspondientes recursos (…)

. (Subrayado de este Juzgado).

Al respecto, este Tribunal observa que en el caso bajo estudio, el recurrente de marras, alegó en el escrito recursivo que la “(…) única persona autorizada para representar al fondo de comercio “Variedades Marisol” es la señora M.M.O. en su condición de propietaria de dicho fondo (…) que la Administración Tributaria (…) no fue lo suficientemente diligente para requerir de la información solicitada en el Acta de Requerimiento de la única persona autorizada para tal fin como lo es mi representada M.M.O. (…) en su carácter de propietaria y representante de la firma de comercio “Variedades Marisol” (…) por lo tanto solicita se declare nula la referida Acta de Recepción y las Actas posterior a ella en especial la resolución MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2002-PF-2351-783 del 11-11-2002 y por consiguiente la resolución GRLL-DJT –RJ-2003-11-A-100 por las razones expuestas ”.

Ahora bien, de la revisión efectuada al Expediente Judicial, esta Juzgadora observa lo siguiente, en los actos administrativos que se aluden a continuación:

• La P.A.N.. MF-SENIAT-DFIF-PF-2351, de fecha 01 de octubre de 2001, la cual riela inserta en el expediente bajo el folio Nro. Ciento siete (107), fue notificada en fecha 15-10-2001 a la ciudadana K.I., con el Cargo de Encargada del fondo de comercio “Variedades Marisol”.

• El Acta de Requerimiento Nro. MF-SENIAT-DFIF-PF-2351, de fecha 15 de octubre de 2001, la cual riela inserta en el expediente bajo el folio Nro. Ciento seis (106), fue notificada en fecha 15-10-2001 a la ciudadana K.I., con el Cargo de Encargada del fondo de comercio “Variedades Marisol”.

• El Acta de Recepción Nro. MF-SENIAT-DFIF-PF-2351-02, la cual riela inserta en el expediente desde los folios Nros. Ciento dos (102) hasta el Ciento cinco (105), fue notificada en fecha 15-10-2001 a la ciudadana K.I., con el Cargo de Encargada del fondo de comercio “Variedades Marisol”.

• El Acta de Emplazamiento (Declaración y Pago) Nro. MF-SENIAT-DFIF-PF-2351-03, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual riela inserta en el expediente bajo el folio Nro. Noventa y Tres (93), fue notificada en fecha 30-10-2001 a la ciudadana M.O., con el Cargo de Gerente del fondo de comercio “Variedades Marisol”.

• El Acta de Recepción-Emplazamiento (Declaración y Pago) Nro. MF-SENIAT-DFIF-PF-2351-04, de fecha 21 de noviembre de 2001, la cual riela inserta en el expediente bajo el folio Nro. Noventa y Dos (92), fue notificada en fecha 21-11-2001 a la ciudadana B.M.O., con el Cargo de Gerente del fondo de comercio “Variedades Marisol”.

• La Resolución (Imposición de Multa por Incumplimiento de Deberes Formales. Procedimiento Artículo 8 y 173 del Código Orgánico Tributario) Nro. MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2002-PF-2351-783, de fecha 11 de noviembre de 2002, la cual riela inserta en el expediente bajo el folio Nro. Sesenta y Dos (62), fue notificada en fecha 17-01-2003 a la ciudadana K.I., con el Cargo de Vendedora del fondo de comercio “Variedades Marisol”. y;

• La Resolución Nro. GRLL-DJT-RJ-2003-11-A-100-00100, de fecha 15 de junio de 2003, la cual riela inserta en el expediente bajo el folio Nro. Treinta y Nueve (39), fue notificada en fecha 04-07-2003 a la ciudadana M.O., con el Cargo de Encargada del fondo de comercio “Variedades Marisol”.

Asimismo, se evidencia en el Expediente Judicial bajo el folio Nro. Noventa y Ocho (98) y Noventa y Nueve (99), copia simple del Poder General otorgado ante el Juzgado del Distrito San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Territorio Federal Amazonas, de fecha 4 de mayo de 1990, por la ciudadana M.C.O. a la ciudadana B.M.O., donde la faculta en materia judicial para intentar y contestar demandas, darse por citada o notificada, así como demás facultades que se encuentran inmersas en dicho Poder General.

Esta Juzgadora, en razón de los actos administrativos objeto de impugnación por el presente recurso y anteriormente indicados en el presente fallo, evidenció que los mismos se encuentran debidamente notificados por el funcionario de la Administración Tributaria, ya que dichos actos se notificaron en la persona de K.I. y B.M.O., con los cargos de vendedora y Gerente del fondo de comercio de “Variedades Marisol”, respectivamente, los cuales tales notificaciones surtieron sus efectos jurídicos en vista de que fueron notificados conforme a las disposiciones contempladas en el Código Orgánico Tributario, ya que en el caso de la ciudadana K.I. la notificación se realizó por constancia escrita en razón de que es una persona adulta que trabaja en dicho fondo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario. Y En el caso de la ciudadana B.M.O., además de tener el Cargo de Gerente del fondo de comercio “Variedades Marisol”, la misma estaba además plenamente facultada para darse por notificada de tales actos en v.d.P.G. otorgado por la ciudadana M.M.O., razón por el cual, los actos administrativos notificados a la ciudadana B.M.O., son válidos y surten sus plenos efectos legales, ya que dicha notificación se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 168 eiusdem. Y así se declara.

En consecuencia y en razón de todas las consideraciones anteriores, este Tribunal considera que las notificaciones realizadas en los actos administrativos impugnados por el presente recurso produjeron su eficacia y surtieron sus efectos una vez notificados en las personas antes mencionadas, las cuales laboran en el fondo de comercio “Variedades Marisol”, en razón de que las notificaciones de los actos administrativos impugnados fue realizado por la Administración Tributaria, conforme a las disposiciones legales previstas en el Código Orgánico Tributario. Y así se declara.

Visto, el recurso interpuesto por la contribuyente, el acto administrativo impugnado, y demás recaudos cursantes en el presente expediente, este Tribunal, considera pertinente pronunciarse sobre si el Fondo de Comercio “Variedades Marisol” es contribuyente o no del Impuesto al Valor Agregado, en virtud, de que la recurrente de marras lo consideró así, en los alegatos expuestos en el escrito recursorio y del cual la Administración Tributaria en el escrito de informes presentados en su oportunidad procesal ratificó en todas sus partes la Resolución Nro. MF-SENIAT-GRLL-RJ-2003-11-A-100-00100, de fecha 15 de junio de 2003, donde dejó firme su decisión de que la recurrente de marras si es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado.

Al respecto, este Tribunal en cuanto al alegato relacionado sobre si el Fondo de Comercio “Variedades Marisol” es contribuyente o no del Impuesto al Valor Agregado, observa lo siguiente:

El Decreto con Rango y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.341 de fecha 5 de mayo de 1999, siendo objeto de una Reforma Parcial en fecha 28 de julio de 2000, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.002, establece el aspecto material de los Hechos Imponibles, en el artículo 3, y los Sujetos Pasivos de dicho Impuesto en el artículo 5, cuando de ellos se instituye lo siguiente:

"Artículo 3.- Constituyen hechos imponibles a los fines de esta Ley, las siguientes actividades; negocios jurídicos u operaciones:

1. La venta de bienes muebles corporales, (…)

2. La importación definitiva de bienes muebles;

3. La prestación de servicios independientes (…)

4. La venta de exportación de bienes muebles corporales;

5. La exportación de servicios".

"Artículo 5.- Son contribuyentes ordinarios de este impuesto , los importadores habituales de bienes, los industriales, los comerciantes, los prestadores habituales de servicios, y, en general, toda persona natural o jurídica que como parte de su giro, objeto u ocupación, realice las actividades, negocios jurídicos u operaciones, que constituyen hechos imponibles de conformidad con el artículo 3 de esta Ley (…)

Parágrafo Primero: Los industriales, los comerciantes, los prestadores de servicios y las demás personas que como parte de su giro, objeto u ocupación, vendan bienes muebles corporales o presten servicios, serán contribuyentes ordinarios siempre que en el año civil inmediatamente anterior al que esté en curso hayan realizado operaciones por un monto superior a seis mil unidades tributarias (6.000 U.T.), o hayan estimado hacerlo para el año civil en curso o para el más próximo al inicio de actividades.

El monto mínimo para tributar establecido en este parágrafo, se reducirá progresivamente y de forma automática al inicio de cada año civil, en un monto de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) por año, hasta alcanzar un límite mínimo de mil unidades tributarias (1.000 U.T.)”.

El Reglamento General del Decreto con Fuerza y Rango de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.363 de fecha 12 de julio de 1999, establece en el Titulo 1 de los Sujetos Pasivos, Capitulo 1 de los Contribuyentes, lo siguiente:

"Artículo 1.- Los sujetos pasivos adquieren el carácter de contribuyentes del impuesto al valor agregado, debiendo inscribirse en el Registro de Contribuyentes, cuando concurran las circunstancias siguientes:

a.- Realiza las actividades definidas por la Ley como hechos imponibles del impuesto.

Para este efecto, el giro o actividad habitual de una sociedad no se entiende limitado al objeto social expresado en su documento constitutivo sino que comprende las operaciones que efectivamente realice.

b.- Desarrollar dichas actividades en calidad de:

(Omissis…)

4) Comerciantes.

(Omissis…)

Parágrafo Único: (…) De conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley, el monto mínimo para tributar se modificará de forma automática el 1° de enero de cada año, en un monto de mil unidades tributarias (1.000 U.T) por año, quedando fijado de la siguiente forma:

1. A partir del 1° de enero del 2000, cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.).

2. A partir del 1° de enero del 2001, cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T.).

3. A partir del 1° de enero del 2002, tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.).

4. A partir del 1° de enero del 2003, dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).

5. A partir del 1° de enero del 2004, mil unidades tributarias (1.000 U.T.).

   En todo caso, el monto mínimo para tributar deberá ser calculado con base al total de las operaciones efectuadas por el sujeto, incluyendo tanto las operaciones gravadas como aquellas que no se encuentren sujetas al impuesto o estén exentas o exoneradas”.

   De las disposiciones legales antes transcritas, debemos entender por hecho imponible el presupuesto establecido en la Ley para tipificar el tributo, y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria, tal como lo establece el artículo 36 del Código Orgánico Tributario. En el caso, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado dicha ley ha regulado el hecho imponible en sus distintos aspectos debidamente enumerados en el artículo 3, razón por el cual es menester señalar que la recurrente de marras desarrolla actividades habituales en calidad de comerciante ya que la misma realiza la venta de bienes muebles corporales.

   Según la Doctrina la expresión “venta”, a los f.d.I. al Valor Agregado, alude por una parte al significado previsto en la legislación civil, que la define como el contrato por el cual una persona, denominada vendedor, se obliga a transferir la propiedad de una cosa y otra persona –vrg. Comprador- se obliga a pagar un precio como contraprestación. Pero además, se consideran “ventas” y por ende, actividades gravadas por el IVA, la transmisión de propiedad de bienes muebles realizadas a título oneroso, cualquiera sea la calificación que le otorguen los interesados, así como las ventas con reserva de dominio; las entregas de bienes muebles que conceden derechos análogos al del propietario y cualesquiera otras prestaciones a título oneroso en las cuales el mayor valor de la operación consista en la obligación de dar (i.e. transferir la propiedad de) bienes muebles. (Badell, Grau & De Grazia. Comentarios a la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Cuadernos Jurídicos Badell, Grau & De Grazia Número 10. Caracas. 2005. p. 21).

   Asimismo, la Ley de Impuesto al Valor Agregado condiciona a los industriales, comerciantes, prestadores de servicios que serán contribuyentes ordinarios cuando sus ventas o prestaciones de servicios sean superiores a seis mil unidades tributarias (6.000 U.T) o hayan estimado hacerlo para el año civil en curso o para el más próximo al inicio de actividades.

   Igualmente, la Administración Tributaria llevará un registro actualizado de los contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado de acuerdo a los métodos y sistemas que estimen pertinentes, estableciendo el lugar del registro, formalidades, condiciones, requisitos e informaciones que deben de cumplir y suministrar los contribuyentes ordinarios y responsable de dicho impuesto, quienes tienen la obligación de inscribirse en dicho registro dentro del plazo que se establezca al efecto. El contribuyente que incumpla con los requisitos y condiciones que establezca la Administración Tributaria, podrá esta proceder de oficio a la inscripción del contribuyente ordinario o responsable, teniendo la facultad de imponerle la sanción correspondiente, tal y como lo establece el artículo 51 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   Pues bien, en el caso bajo estudio el fondo de comercio “Variedades Marisol” esgrimió que: “(…) el hecho de que mi representada desglosó en un momento determinado el impuesto dentro de la factura se debió a un error de hecho y de derecho excusable tal como se lo comunicó a la Administración en correspondencia anexa al Recurso Jerárquico marcado “F” y fechada el 21 de Noviembre de 2001, y en ningún momento este hecho significó para mi representada un acto voluntario de querer ser contribuyente ordinario de este impuesto (…)”.

   Este Tribunal, transcribe el contenido de la Comunicación realizada por la recurrente de marras al Ciudadano Administrador de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, recibida por dicho Organismo en fecha 21 de noviembre de 2001, la cual riela inserta en el expediente judicial bajo el folio Nro. Setenta y Ocho (78), y de su lectura se desprende: “(…) me dirijo a usted en la oportunidad de saludarle muy cordialmente y a la vez de hacer de su conocimiento la situación del negocio “Variedades Marisol”, por desconocer el uso del IVA en las facturas dadas a los clientes se reflejan mas no se las cobramos a los clientes ya que por no llegar el monto de las ventas a lo establecido en la ley del IVA, no estoy en la obligación de declararlo ni pagarlo, sólo por error involuntario se le venia reflejando pero no cobrándoselo a los clientes, en vista de que dicho monto que se reflejaba en la factura era cargado al precio normal de la mercancía vendida por lo tanto y en vista de lo expuesto no poseo las declaraciones y pagos del impuesto del valor agregado (IVA) (…)”.

   Esta Juzgadora, en cuanto a la comunicación supra transcrita observa que la recurrente en dicha comunicación alegó desconocer el uso del Impuesto al Valor Agregado, por lo tanto, esta Juzgadora no la dispensa de la obligación que ella tiene de declarar y pagar el Impuesto al Valor Agregado que esta reteniendo al emitir en sus facturas el desglose del impuesto en cuestión, ya que la recurrente de marras no puede alegar su propia torpeza, por lo que se señala el adagio latino que dice “Nemo Auditur propiam turpitudinem allegans”, ya que su ignorancia de conformidad con el artículo 2 del Código Civil, la misma no excusa del cumplimiento de la Ley, y menos aún si la contribuyente de autos cobra la alícuota impositiva del Impuesto al Valor Agregado del 14.5%, el cual se evidenció de la Factura y Control Nro. 0554 de fecha 15 de octubre de 2001, que riela inserta en el expediente judicial bajo el folio Nro. Noventa y Cuatro (94), por lo tanto la recurrente de marras al retener la alícuota impositiva del Impuesto al Valor Agregado en las facturas, dentro de ese mismo mes nacerá la obligación tributaria de declarar y pagar dicho impuesto en los lugares, la fecha y la forma que establece el Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de dicha Ley.

   Por lo tanto, esta Juzgadora declara que el Fondo de Comercio “Variedades Marisol”, es contribuyente ordinario del Impuesto al Valor Agregado, en virtud de que la misma desglosa dicho Impuesto en las facturas que emite por las ventas realizadas, y en consecuencia la recurrente de marras retiene el Impuesto al Valor Agregado, y al no enterarlo al Fisco Nacional, se constituye un enriquecimiento indebido por parte de la contribuyente. Es por ello, que este Tribunal en razón de todas las consideraciones anteriores, acuerda con lo planteado en el Escrito de Informes presentado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y desestima el alegato de la recurrente por no considerarse contribuyente ordinario del referido impuesto. Y así de declara.

   En el caso, cuando el representante judicial del fondo de comercio “Variedades Marisol” alegó que: “(…) el hecho de que mi representada desglosó en un momento determinado el impuesto dentro de la factura se debió a un error de hecho y de derecho excusable tal como se lo comunicó a la Administración (…)”. Esta Juzgadora observa en cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria, referida al error de hecho y de derecho excusable, establecido en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, vigente para los períodos investigados, tal circunstancia invocada se declara improcedente ya que la contribuyente de autos no puede alegar el desconocimiento del uso del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que la ignorancia de la Ley no la excusa de su cumplimiento, ya que en este caso no significa ninguna eximente de responsabilidad, en el entendido de que tal ignorancia de las normas o disposiciones legales no es excusable. Y así se declara.

   Este Juzgado en razón de las actas que conforman el expediente judicial y de la revisión efectuada al mismo, pasa a realizar un breve análisis sobre los hechos que dieron origen a las sanciones por el incumplimiento de deberes formales y en este sentido advierte:

   Entre el Estado (sujeto activo) y los particulares (sujetos pasivos), existe la llamada relación jurídico - tributaria, en la cual se impone por parte de los sujetos pasivos, no sólo cumplir con la obligación tributaria de dar que consiste en pagar el impuesto por disposición expresa de la Ley, sino que también abarca el cumplimiento de una serie de actuaciones, “(...) tendientes a asegurar y facilitar la determinación y recaudación de los tributos” , que la doctrina cataloga de obligaciones secundarias, como serían: “a) De hacer; por ejemplo: presentar (...) declaraciones, llevar libros de determinada clase (...), c) De tolerar; por ejemplo: permitir la práctica de las visitas de inspección de libros, locales, documentos, ...” , las cuales de acuerdo con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, son considerados deberes formales, cuyo incumplimiento constituye en esencia una contravención por omisión de disposiciones administrativas tributarias, siendo esta inobservancia sancionada por norma expresa.

   Estos deberes formales constituyen obligaciones, previstas y reguladas por las Leyes, Reglamentos o por Actos Administrativos de efectos generales, que imponen a contribuyentes, responsables o terceros la obligación de colaborar con la Administración Tributaria en el desempeño de su cometido.

   En este orden de ideas, tenemos que el Código Orgánico Tributario de 2001, en los artículos 93 y 172 establece que las sanciones a excepción de las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Además de instituir el Procedimiento de Verificación para que dicha Administración pueda verificar el cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyentes así como de los deberes de los agentes de retención y percepción e imponer las sanciones a las que haya lugar.

   El Código Orgánico Tributario de 1994, Capítulo III, referente a los Deberes Formales de los Contribuyentes, Responsables y Terceros, establece en su artículo 126, numeral 1, literal a) y e), lo siguiente:

   "Artículo 126.- Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

   1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

   (…Omissis…)

1. Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente;

   (…Omissis…)

5. Presentar, dentro del plazo fijado, las declaraciones que correspondan.

   2. Emitir los documentos exigidos por las leyes tributarias especiales, cumpliendo con los requisitos y formalidades en ellas requeridos;

   (…Omissis…)

   8. Dar cumplimiento a las resoluciones, órdenes, providencias y demás decisiones dictadas por los órganos y autoridades tributarias, debidamente notificadas”.

   De acuerdo a la norma supra transcrita, se entiende que los deberes formales de inscripción, presentación de las declaraciones, llevar en forma debida los libros y registros especiales, dar cumplimiento a las resoluciones, entre otros, por parte de los contribuyentes, son imprescindibles a los fines de la realización de las tareas de fiscalización, investigación y control por parte de la Administración Tributaria, todo con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; de modo que, la infracción prevista en forma genérica en el Código Orgánico Tributario, reviste el incumplimiento de un deber formal y, en consecuencia, la imposición de una sanción tributaria tipificada en el mismo Código.

   Ahora bien, en relación con el Impuesto al Valor Agregado, la Ley que regula la materia, de fecha 05 de mayo de 1999, publicada en Gaceta Oficial N° 5.341 Extraordinario, y su Reforma Parcial publicada en Gaceta Oficial N° 37.002 de fecha 28 de junio de 2001, establece los deberes formales correspondientes a la Emisión de Documentos y Registros Contables, en los siguientes términos:

   "Artículo 56.- Los contribuyentes deberán llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales del caso para el control del cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y de sus normas reglamentarias.

   En especial, los contribuyentes deberán registrar contablemente todas sus operaciones, incluyendo las que no fueran gravables con el impuesto establecido en la Ley, así como las nuevas facturas o documentos equivalentes y las notas de crédito y débito que emitan o reciban… (Omissis)”.

   Asimismo, concatenado a la norma antes transcrita el Reglamento que regula la materia del Impuesto al Valor Agregado, de fecha 12 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial N° 5.363 Extraordinario, establece las normas generales de los Libros de Contabilidad, el cual en su artículo 70, establece lo siguiente:

   Artículo 70.- Los contribuyentes del impuesto además de los libros exigidos por el Código de Comercio, deberán llevar un Libro de Compras y otro de Ventas (…)

   .

   En virtud de las normas antes transcritas, se desprende que los contribuyentes deberán de llevar además de los libros exigidos por el Código de Comercio, un Libro de Compra y otro Libro de Ventas, en el cual deberán ser registrados cronológicamente todas las operaciones contables y sin atrasos, ya que de ocurrir lo contrario, el contribuyente está incumpliendo un deber formal por lo que dicho incumplimiento constituye en esencia una contravención por omisión de disposiciones tributarias.

   Así pues, en el caso sub examine está claramente establecido que el hecho de que el Contribuyente de marras no cumpla con los requisitos exigidos por la Ley del Impuesto al Valor Agregado, específicamente cuando de los autos se observó que no lleva los Libros de Compras y de Ventas, correspondiente a los períodos tributarios Julio 2001 y Agosto 2001, tal hecho constituye incumplimiento de un deber formal y por lo tanto es sancionado por la inobservancia de una norma legal positiva, razón por la cual la Administración Tributaria tiene como facultad constatar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en las leyes y demás disposiciones de carácter tributario, por parte de los sujetos pasivos del tributo. Y Así se Declara.

   Igualmente, el artículo 47 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.341 de fecha 05/05/99, concatenado con el artículo 60 y 61 su Reglamento, establecen lo siguiente:

   "Artículo 47: Los contribuyentes y, en su caso, los responsables según esta Ley, están obligados a, declarar y pagar el impuesto correspondiente en el lugar, la fecha y la forma que establezca el Reglamento”.

   "Artículo 60: La determinación y pago del impuesto se deberá efectuar en el formulario de declaración y pago, medios y sistemas autorizados por el Ministerio de Hacienda, y presentarse dentro de los quince (15) días continuos siguientes al período de imposición, ante las instituciones bancarias que hayan celebrado convenios con la Administración Tributaria u otras oficinas autorizadas por ésta…”. (Subrayado de este Tribunal).

   "Artículo 61: La obligación de presentar declaración subsiste, aún cuando en ciertos períodos de imposición no haya lugar a pago de impuesto, sea porque no se haya generado debito fiscal, ya que el crédito fiscal sea superior a éste o también si el contribuyente ordinario no hubiere realizado operaciones gravadas en uno o más períodos tributarios, salvo que haya cesado en sus actividades y comunicado esto a la Administración Tributaria”.

   Conforme a lo antes expuesto, el contribuyente está obligado a declarar y pagar el impuesto en el lugar, la fecha y la forma como lo establece la ley del IVA, razón por la cual, el sujeto pasivo deberá presentar el formulario de declaración y pago del impuesto al valor agregado, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al período de imposición, ante las instituciones bancarias establecidas al efecto.

   Ahora bien, con respecto a la Resolución N° GRLL-DJT-RJ-2003-11-A-100-00100, de fecha 15 de junio de 2003, este Tribunal observó que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT, procedió a sancionar a la recurrente de marras, en virtud, de que omitió las Declaraciones y Pagos de dicho Impuesto en los períodos tributarios de Julio 2001 y Agosto 2001, razón por el cual el contribuyente de autos, contravino con lo establecido en el Artículo 47 de la Ley de IVA, concatenado con el artículo 59, 60 y 61 de su Reglamento, en consecuencia, la Administración Tributaria, procedió a imponer la sanción por incumplimiento de deber formal, prevista en el primer aparte del artículo 103, numeral 1 del COT de 2001.

   Así pues, esta Juzgadora en virtud de lo anterior, observó que la contribuyente de autos con respecto a los actos administrativos impugnados, omitió las Declaraciones y Pagos del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al período de imposición de julio 2001 y Agosto de 2001, hecho que constituye incumplimiento de deberes formales, ya que además de ser conductas sancionadas por la inobservancia de una norma legal positiva, el contribuyente con respecto a las declaraciones que presente, aporta los datos necesarios para el proceso de control, comprobación y fiscalización que lleva la Administración Tributaria. Y Así se Declara.

   Ahora bien, la Resolución Nro. 320, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.859, de fecha 29 de diciembre de 1999, establece al respecto en el artículo 10, lo siguiente:

   "Artículo 10. Los contribuyentes y responsables que soliciten la impresión de facturas y demás documentos, deberán suministrar por escrito a la imprenta autorizada la información siguiente:

1. Nombre o razón social y domicilio fiscal de la casa matriz o de la sucursal del solicitante;

2. Número de Registro de información Fiscal (RIF) y Número de Identificación Tributaria NIT, en caso de poseerlo, de la empresa solicitante;

3. El tipo de documento que se solicita imprimir; salvo que se trate de la impresión de formas que no identifiquen el tipo de documento, en tales casos, se deberá indicar que es “forma libre”;

4. La numeración consecutiva y única de facturación, o de las series, indicando el número inicial y final.

5. En caso de ser agente de retención, presentar copia de la designación como tal, hecha por la Administración Tributaria.

   Del análisis de la norma transcrita se puede colegir que la contribuyente de autos está en la obligación de suministrar por escrito a la Imprenta Autorizada, las informaciones contempladas en los numerales antes descritos en el artículo 10 de la Resolución Nro. 320; a los fines de que tal imprenta le proceda a realizar al recurrente la Impresión de las Facturas. En el caso bajo estudio, la Administración Tributaria constató que el Fondo de Comercio “Variedades Marisol” no elaboró la Comunicación suscrita a la Imprenta Autorizada para solicitar la impresión de facturas correspondientes a los períodos impositivos Julio 2001 y Agosto de 2001, es por ello que tal incumplimiento fue sancionado por dicha Administración de conformidad con el artículo 108 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento del ilícito, y en vista de que el contribuyente de marras no demostró nada al respecto, tal incumplimiento es procedente por parte de la Administración Tributaria. Y así se declara.

   En este sentido, la Doctrina en cuanto a los Deberes Formales ha manifestado:

   Es importante llamar la atención sobre la importancia que en los modernos sistemas de gestión tributaria (gestión en sentido estricto e inspección) adquiere la información y, en consecuencia, la regulación de estos deberes, de cuya realización depende en gran medida el suministro u obtención de datos indispensables para el control del cumplimiento por parte de los sujetos pasivos

   Ahora bien, este Tribunal haciendo uso de su facultad de control de la legalidad de los actos administrativos, advierte que la contribuyente de autos, no lleva los Libros de Compras y de Ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondiente al período de imposición Julio 2001 y Agosto 2001, Omitió presentar la declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente al período de imposición de Julio 2001 y Agosto 2001, además de no elaborar la Comunicación a la Imprenta Autorizada para solicitar la impresión de las facturas correspondiente a los períodos tributarios Julio 2001 y Agosto 2001, por lo que en consecuencia tales hechos estos que -según la Resolución-, constituye, tal y como lo señala el Acto Administrativo impugnado, contravención a lo establecido en los artículos 56 y 47 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado concatenado con el articulo 70, 59, 60 y 61 del Reglamento de esta Ley y el artículo 10 de la Resolución Nro. 320. Y así se declara.

   Siendo así las cosas, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa que, el argumento expuesto por la recurrente, no desvirtúa en forma alguna las sanciones impuestas por la Administración Tributaria, y aunado a ello, no consignó elementos probatorios que indicasen o demostrasen, fehacientemente, los alegatos plasmados en el escrito recursorio, por lo tanto el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. GRLL-DJT-RJ-2003-11-A-100-00100 de fecha 15 de junio de 2003, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), surte plena fe y por consiguiente, plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los Actos Administrativos. Y Así se declara.

   En cuanto, a la circunstancia atenuante prevista en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, solicitada por el recurrente de marras en el escrito recursivo, donde esgrime: “(…) también merece apreciarse la actitud del infractor ya que la falta absoluta de intención de perjudicar al Estado no puede ser equiparada en el grado de responsabilidad con la que pretende la Administración Tributaria, sancionar a mi representada (…)”. Al respecto, este Juzgado observa que las sanciones impuestas por la Administración Tributaria en virtud de todos los incumplimientos señalados ut supra se prevé la comisión de omisiones que afectan los intereses del Fisco Nacional, ya que tales incumplimientos se derivan de una conducta objetiva por parte del sujeto infractor, por lo tanto la contribuyente de autos omitió el cumplimiento de llevar los libros de compra y de venta, declarar y pagar el Impuesto al Valor Agregado, así como de elaborar la comunicación suscrita a la Imprenta Autorizada para solicitar la impresión de facturas, todos relacionados con los periodos impositivos de Julio 2001 y Agosto de 2001, formalidades previstas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, así como la Resolución Nro. 320; por lo que a juicio de esta Juzgadora tales acciones acarreó una responsabilidad objetiva que debe subsumirse en las disposiciones legales antes señaladas, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la circunstancia atenuante invocada por el recurrente de marras. Y así se declara.

   En relación con este principio, el autor H.M. E; señala lo siguiente:

   La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

   El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.

   En este mismo sentido, A.B.-Carías, expresa:

   La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad.

   En este orden de ideas, el mismo autor aduce lo siguiente:

   La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede se ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

   La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.

   (Subrayado del Tribunal).

   Por último y en apoyo a lo antes afirmado, nos permitimos citar el criterio que mantiene la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al sostener:

   Se hace igualmente necesario señalar que todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, presunción que admite prueba en contrario, por lo cual quien pretenda obtener en esta jurisdicción contenciosa-administrativa una declaración de nulidad, le corresponde probar suficientemente la existencia de los vicios en que se funda su acción.

   En apoyo, a lo antes expuesto, el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a los ejercicios investigados establecía, en la parte final de su encabezamiento, lo siguiente:

   "(...) El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario”.

   Así pues, aunado a lo anteriormente expuesto y en relación con las pruebas, el artículo 137 del Código Orgánico Tributario, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

   Artículo 137.- Podrán invocarse todos los medios de pruebas admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la administración.

   Siguiendo este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha sostenido lo siguiente:

   Se hace igualmente necesario señalar que todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, presunción que admite prueba en contrario, por lo cual quien pretenda obtener en esta jurisdicción contencioso-administrativa una declaratoria de nulidad, le corresponde probar suficientemente la existencia de los vicios en que funda su acción

   . (Sentencia de fecha 16-06-83; Revista de Derecho Público Nº 15; pág. 148). (Resaltado de este Despacho Judicial).

   De igual forma, ha sido la tendencia de los Tribunales de Instancia; y así, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en sentencia de fecha 07-07-1983, afirmó:

   “(...) el Acta Fiscal es el medio con que cuenta la Administración para llevar a conocimiento de los contribuyentes las pretensiones fiscales en su contra y, sobre todo, porque los reparos contenidos en el Acta Fiscal gozan de una presunción de veracidad en cuanto a los hechos, de allí que se invierte la carga de la prueba y el contribuyente interesado tenga que desvirtuarlo (...).

   ... omissis...

   (...) mientras que el recurrente, aunque ha alegado hechos y razones en contra de la actuación fiscal, no ha aportado en este proceso elemento probatorio alguno tendiente a desvirtuar los supuestos de hecho contenidos en el Acta Fiscal, ya que, es precisamente el contribuyente recurrente, a quien toca desvirtuar lo afirmado por la fiscalización, pero no con simples afirmaciones, sino con las pruebas adecuadas (...)

   . (Revista de Derecho Tributario Nº 47, Pág. 30). (Resaltado de esta Gerencia).

   El hecho de que la carga probatoria recaiga sobre la Administración o sobre el administrado, (como en el presente caso), dependiendo de los motivos invocados para la impugnación, ha sido manifestado por la Doctrina patria, en los siguientes términos:

   "Otro asunto que tiene importancia en relación con los motivos de impugnación es lo atinente a que dependiendo del motivo que se invoca correspondería o no al accionante la carga probatoria. Es decir, el motivo de impugnación determina el debate probatorio (...)".

   Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la Contribuyente de marras, quién debió demostrar los dichos de sus pretensiones, para de esta manera logrará desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos, con pruebas suficientes para evidenciar la errónea apreciación de los hechos, en que supuestamente incurrió la actuación fiscal al sancionarla por los incumplimientos de los deberes formales, señalados en el presente fallo. Las normas y la jurisprudencia antes citada, sirven para sustentar que en el caso “sub examine”, que le corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente judicial elementos probatorios, la presunción que ampara a los actos administrativos recurridos, permanece incólume, y así los mismos se tienen como válidos y veraces. Y Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho F.S.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 18.328.541, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 96.969, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa VARIEDADES MARISOL, constituido en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 19 de agosto de 1992, bajo el Nro. 377, Folio 270, R.I.F Nro. V-06624701-1, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. GRLL-DJT-RJ-2003-11-A-100-00100, de fecha 15 de junio de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente de autos, y en consecuencia se anularon las Planillas de Liquidación Nros. 021001525001609, 021001525001610, 021001525001611 y 021001525001612, por montos de Bs. 58.000,00; Bs. 66.000,00; Bs. 66.000,00 y Bs. 66.000,00; correspondientes por los períodos fiscales 01-03-2001 al 31-03-2001, 01-04-2001 al 30-04-2001, 01-05-2001 al 31-05-2001 y 01-06-2001 al 30-06-2001, respectivamente, todas de fecha 17/12/2001, y se confirmó los actos administrativos contenidos en la Resolución Nro. MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2002-PF-2351-783 de fecha 11 de noviembre de 2002, según Planillas de Liquidación, por concepto de Multa, bajo los Nros. 021001525001607, 021001525001608, 021001525001613 y 021001525001614, por montos de Bs. 660.000,00; Bs. 198.000,00; Bs. 66.000,00 y Bs. 66.000,00, respectivamente, correspondientes a los períodos fiscales 01-07-2001 al 31-08-2001; 01-07-2001 al 31-08-2001, 01-07-2001 al 31-07-2001 y 01-08-2001 al 31-08-2001, respectivamente, todas de fecha 17 de diciembre de 2001, emitidas por la División de Fiscalización, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región de Los Llanos del SENIAT, tales multas suman la cantidad total de NOVECIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 990.000,00), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 990,00), por incumplimientos de deberes formales relativos a la materia de Impuesto al Valor Agregado.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República y del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes. Líbrense las correspondientes boletas.

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y quince minutos de la tarde (12:15 PM ) a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y veinte (3:20) p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   Asunto: AF45-U-2003-000185

   Asunto Antiguo: 2003-2217

   BEOH/SG/mjvr.-