Decisión nº 986 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Octubre de 2005

Fecha de Resolución18 de Octubre de 2005
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho de octubre de dos mil cinco

195º y 146º

ASUNTO: AF45-U-1999-000069

ASUNTO ANTIGUO: 1347 Sentencia Nro. 986

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la profesional del derecho MANUELA PUENTE GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-12.956.162, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.826, procediendo en este acto en su carácter de Apoderada Judicial de la Empresa LA VASCONIA RAC., S.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de junio de 1987, bajo el Nº 30, Tomo 73-A Pro, Aportante INCE Nº 554778, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: la Resolución Nº 1143 emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) dictada en fecha 24 de mayo de 1999, por un monto total de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS BOLIVARES EXACTOS (Bs.3.338.723,00) por concepto de aportes causados y pagados, actualización monetaria, intereses compensatorios y multa.

En representación del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), actuó el ciudadano W.M.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V- 4.082.583, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.208, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor), quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 30 de septiembre de 1999.

En fecha 01 de octubre de 1999, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el Nº 1347 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 21 de febrero del 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 24 de febrero del 2000, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la ciudadana MANUELA PUENTE GOMEZ, titular de la Cédula de Identidad número V-12.956.162 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.826, quien consignó constante de un (01) folio. Asimismo, en dicha oportunidad procesal compareció la representación del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), a los fines de presentar escrito constante de un (01) folio y un (01) anexo útil a los mismos fines.

En fecha 22 de marzo del 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual vistos los escritos de promoción de pruebas de los apoderados judiciales de la recurrente y recurrido, y no consideradas las mismas ni ilegales ni impertinentes, fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho, dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 03 de mayo del 2000, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis-.

En fecha 24 de mayo del 2000, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el Acto de Informes en el presente juicio, comparecieron ambas partes y consignaron sus respectivos escritos de Informes.

En fecha 07 de junio del 2000, oportunidad fijada para que las partes presentaran sus respectivos escritos de Observación a los Informes, comparecieron ambas partes por lo que se dijo VISTOS entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursorio, explanó en resumen los siguientes alegatos:

Que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)) fundamentó la Resolución impugnada en el Acta de Reparo Nº 012044, de fecha 17 de noviembre de 1998, la cual culminó la fiscalización para los períodos comprendido entre el 4to. Trimestre de 1994 y el 3er. Trimestre de 1998.

Según Informe del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) se establecieron los antecedentes y especificaron las partidas que sirvieron de base para determinar la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) a que se refiere el Ord. 1° del articulo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) que en la hoja de Actualización Monetaria estableció que el monto a pagar por su representada una vez actualizada la deuda y con inclusión de sanción respectiva, es la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES EXACTOS (Bs.3.338.773,00), así como también determino la existencia de una disparidad entre los aportes causados y los aportes pagados, en criterio del INCE los aportes causados montan a la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.4.264.162,32) y los aportes pagados por su representada asciende a la cantidad de TRES MILLONES DIECINUEVE MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.3.019.103,32) lo que genera una diferencia de UN MILLON DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs.1.245.059,00) que se origina “POR DIFERENCIA EN EL CALCULO DE LOS APORTES DEBIDO A QUE LA EMPRESA NO INCLUYO EN EL APORTE DEL DOS POR CIENTO (2%) LOS MONTOS CORRESPONDIENTES A LA PARTIDA DE UTILIDADES Y POR ERROR EN EL GRAVAMEN DE LOS APORTES” según lo expresado por el funcionario actuante en el Acta de Reparo y en el Informe respectivo, suma a la cual hay que agregarle la cantidad de TRECE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs.13.756) por concepto de intereses moratorios por pagos extemporáneos. Esto quiere decir que su representada dejo de hacer aportes por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS QUINCE BOLIVARES EXACTOS (Bs.1.258.815,00) suma que comprende la diferencia entre los aportes y los aportes pagados, monto al cual se le agrega lo correspondiente a la actualización monetaria por la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES EXACTOS (Bs.1.671.549,00) mas los intereses compensatorios por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TRES BOLIVARES EXACTOS (Bs.283.903,00) así como lo correspondiente a la sanción respectiva por la suma de CIENTO VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs.124.506,00) calculada en base al diez por ciento (10%) del tributo omitido, con lo cual el monto del reparo se elevo a la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES EXACTOS (Bs.3.338.773,00).

En vista del reparo formulado a su representada con lo cual esta en desacuerdo se inicia el sumario administrativo y en la oportunidad de presentar escrito de descargos donde explica los fundamentos de hecho y derecho por los cuales considera improcedente la gravabilidad de la partida utilidades, la falta de motivación con respecto al error en el calculo de los aportes y la inconformidad con el cobro de la actualización, intereses y multas, sin embargo en fecha 19 de julio de 1999, se le notifica a su representada de la Resolución Nº 1143, mediante la cual concluye el sumario administrativo y se ratifica en cada una de sus partes el Acta de Reparo Nº 012044 de fecha 17 de noviembre de 1998.

Expone el representante del recurrente que la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), desecha la falta de motivación alegada en el escrito de descargos donde el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) añade que el Acta de Reparo es un acto de mero tramite y por lo cual no necesariamente debe ser motivado, obviando lo establecido en el articulo 144 del Código Orgánico Tributario que en concordancia con el parágrafo Primero del articulo 149, exige que el Acta de Reparo con la que comienza el proceso debe contener todos los requisitos establecidos en el articulo 144 del Código Orgánico Tributario, resultando por lo demás fuera de todo contexto alegar que el Acta de Reparo que da inicio al procedimiento administrativo es un mero tramite y por lo tanto no requiere ser motivado.

Por otra parte con respecto a la inconformidad con la gravabilidad de la partida de utilidades la Gerencia General de Finanzas la considero improcedente, en virtud de lo establecido en el articulo 10 Ord. 1° de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que pauta que el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie lo hizo con el fin de evitar cualquier omisión sobre los conceptos por los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%) y que cuando el legislador incluye las remuneraciones de cualquier especie lo hizo con el fin de evitar cualquier omisión sobre los conceptos por los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%), considera el representante del recurrente que la norma es suficientemente explicita al indicar como fuente de ingresos para el Instituto los pagos realizados por las empresas por concepto de UTILIDADES ANUALES.

Deduce claramente que la interpretación literal que el Instituto hace a la norma antes mencionada, desconoce el contenido del numeral 1° del articulo 62 del Reglamento de dicha Ley, que remite expresamente a la Ley del Trabajo –hoy Ley Orgánica del Trabajo- y el contenido del primer aparte del articulo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y que la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, recoge en el parágrafo cuarto del articulo 133, que textualmente establece: “Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculara considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causo”. La posición asumida por la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) fundamentando su decisión en el contenido del articulo 10 de la Ley que los rige, desconoce reglas universales de derecho e interpretación jurídica, según las cuales una norma jurídica nunca debe ser interpretada como un todo, sino que debe buscarse su conexión con las otras normas jurídicas que le sirven de sustento.

Por lo que se refiere al reparo por “omisión de partidas en el gravamen de los aportes al Instituto” dice el representante del recurrente que en ninguno de los recaudos aportados por el Instituto se determina cuales partidas fueron omitidas por su representada, por lo cual se ve precisado a impugnar por indeterminación dicho reparo.

Alega el representante del recurrente que de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho concluye que la contribución parafiscal establecida en el Ord. 1° del articulo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), debe cuantificarse de acuerdo a lo percibido por los trabajadores por concepto de “salario normal” o sea la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, concepto en el cual no se incluye lo percibido por el trabajador por concepto de “utilidades anuales”.

Solicita el representante del recurrente, sea revocada en su totalidad una multa del ciento cinco por ciento (105%) por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES EXACTOS (Bs.1.307.312,00), por cuanto alega manifiesta ilegalidad y absoluta improcedencia del reparo en contra de su representada. Así como también pide que en caso de que se considere procedente el reparo formulado la multa impuesta se rebaje del ciento cinco por ciento (105%) al termino mínimo del diez por ciento (10%) en razón de que existen circunstancias atenuantes a favor del recurrente para la disminución de la pena, como son: la ausencia de intención dolosa o de defraudación, el no haber cometido el recurrente ninguna violación de normas tributarias en trimestres anteriores, la colaboración prestada a la fiscalización, el haber cancelado oportunamente el tributo respectivo.

Menciona el representante legal del recurrente, al culminar el sumario administrativo la administración del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hace caso omiso a lo contemplado en el parágrafo único del articulo 59 del Código Orgánico Tributario, y a la extensa, pacifica y reiterada Jurisprudencia de los Tribunales Contenciosos Tributarios y de la Corte Suprema de Justicia, y a la propia doctrina, calcula los montos por concepto de actualización monetaria por la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE BOLIVARES EXACTOS (Bs.1.958.513,00) e intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES EXACTOS (Bs.361.327,00) por lo que expresa que los montos son totalmente improcedentes ya que los mismos se causan, tal y como lo establece el Código Orgánico Tributario cuando el reparo queda firme, y por cuanto la resolución con la que culmina el sumario no es un acto que cause estado, en virtud de que en contra de dicha resolución la Ley Tributaria concede recursos, no es ajustado a derecho ordenar la actualización monetaria y el pago de los intereses compensatorios, sobre una supuesta deuda que no es cierta, liquida ni exigible, por lo que solicita en nombre de su representada sea declarada improcedente.

Por último, solicita sea revocada la Resolución Nº 1143 emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), de fecha 24 de mayo 1999, por encontrarse dicha resolución viciada de nulidad en razón de su manifiesta ilegalidad, así como también pide sea revocada el Acta de Reparo Nº 012044, de fecha 17 de noviembre de 1998 y se consideren nulos todos los actos directa o indirectamente vinculados con la resolución objeto del recurso.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Informe de Auditoria Fiscal en donde consta Acta de Reparo Nº 012044 de fecha 17 de noviembre de 1998, más hoja de Actualización monetaria, intereses compensatorios y multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido del dos por ciento (2%) por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES EXACTOS (Bs. 3.338.773,00).

• Resolución Culminatoria de Sumario Nº 1143 de fecha 24 de Mayo 1999, emanada de la Gerencia de General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), la cual declaró Improcedente el Sumario Administrativo up supra identificada.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente

El Apoderado Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito a tales fines, donde:

• Reprodujo el merito favorable de los autos y muy especialmente el Acta de Reparo levantada por el fiscal del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

Pruebas promovidas por la Representación de la parte recurrida

Este Tribunal deja constancia, que el Representante del Ente Parafiscal, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de un (01) folio y un (01) anexo:

• Ratifica y hace valer el merito favorable que de los autos se desprende a favor del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), especialmente toda la documentación que se acompaña en el expediente Administrativo de la empresa recurrente.

Informes de la parte recurrente

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrida, por lo que expusieron lo siguiente:

Indica el inicio del recurso contencioso tributario en contra de la resolución Nº 1143 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), resolución en la que se confirma Acta de Reparo Nº 012044 de fecha 17 de noviembre de 1998, declarándose improcedente el escrito de descargos presentado durante el sumario administrativo y se le impone a la recurrente cancelar montos por concepto de aportes e intereses moratorios, actualización monetaria, intereses compensatorios y multa; fue interpuesto dentro del plazo por ante el Tribunal Distribuidor y fue admitido por este Juzgado. En el lapso probatorio ambas partes promovieron el merito favorable de autos a favor de sus representadas.

En el Acta de Reparo se considera como partida gravable del dos por ciento (2%) que las empresas están obligadas a aportar trimestralmente a ese Instituto lo cancelado por su representada por concepto de Utilidades, en el recurso contencioso se analiza la normativa legal referente a lo que se entiende por salario, el cual constituye la base imponible del impuesto parafiscal establecido en la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), el presente recurso se origina por haberse incluido el pago que por concepto de utilidades realiza su representada en el mes de diciembre a sus trabajadores y por una omisión de partidas en el gravamen de los aportes al Instituto, a cuales partidas se refiere y que según su decir fueron omitidas por su representada, impugnado las mismas por indeterminación, cita L.F.P., en su obra LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE FRENTE A LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA: “El administrado tiene derecho a conocer las razones de hecho y de derecho en que fundamentan el acto administrativo. Así pues, no basta con que las razones existan, sino que las mismas deben ser expresadas, lo contrario supone una violación flagrante del derecho a la defensa y por ende la nulidad del acto. (Omissis) Ciertamente, solo el adecuado, completo y exhaustivo conocimiento que tenga el administrado de las razones que impulsaron a la administración a actuar, le permitirá esgrimir argumentos y aportar pruebas en su defensa. Ante el silencio de la administración o frente a las parcas motivaciones, el administrado no solo se confunde y queda sumido en las sombras de la ignorancia, sino que es incapaz de defenderse de aquello que afecta sus derechos subjetivos o sus intereses, personales legítimos y directos” (Pág. 57 y sgtes. De la obra citada)

Evidencia la importancia de la motivación y debida exposición de todos y cada uno de los hechos que llevan a la administración a formular un reparo en contra de un administrado, criterio sostenido pacifica y reiteradamente por la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de los Contencioso Tributario y por el Tribunal Supremo de Justicia, el cual constituye para la Administración un deber de ineludible cumplimiento y caso contrario conlleva la nulidad del reparo formulado, por lo cual y en vista de la parca motivación con relación a la omisión de partidas en el aporte del dos por ciento (2%) por lo que alega razones de hecho o de derecho que desvirtuaran la supuesta omisión, por ello solicita se declare la nulidad.

Con relación a la inclusión de la partida de utilidades en la contribución parafiscal del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), los empleadores están obligados a aportar trimestralmente al mencionado Instituto, en base a los salarios cancelados a sus trabajadores, pero deben considerar que la normativa legal adecuada para establecer la base imponible es la Ley Orgánica del Trabajo, así lo ha asentado la mas reciente Jurisprudencia, la cual se transcribe parcialmente:

Compartimos el criterio de la administración en el sentido de que la base imponible, como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo y que estuvo vigente desde el 01/05/1991, es el salario normal para todos los tributos, tasas o contribuciones por pagar tanto por los patronos como por los trabajadores, y por ello también engloba la contribución parafiscal del numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), aunque esta Ley es especial y de un modo especifico, el legislador de ella relaciono de manera expresa, al redactar esa norma, aquellas cantidades que quedan sujetas a gravamen, por concepto de los diversos pagos que los empleadores privados hagan a sus trabajadores con ocasión de la relación laboral que se establece entre ambas partes y así se definen “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales y comerciales” con lo cual, para evitar cualquier omisión al respecto, consagro de manera genérica “las remuneraciones de cualquier especie”, el interprete no debe olvidar en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%) a los efectos de precisar el aporte debido por los patronos al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), pues no hay duda de que es el salario normal que dispone la Ley del Trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento sobre Remuneraciones de esta, lo que constituye la base imponible del ordinal 1° del articulo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)”, sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Expediente Nº 969, Sentencia Nº 579, de fecha 19708/1998, partes: BANCO DEL ORINOCO, S.A.C.A contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

Con relación a los intereses moratorios, actualización monetaria e intereses compensatorios, la Jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que para la oportunidad en la cual los mismos se le imponen a la recurrente LA VASCONIA RAC., S.A., se determinaron en base a una cantidad no liquida ni exigible por tributos y los mismo se están discutiendo en el presente juicio por lo que solicita que los mismos sean declarados improcedentes.

Considera el representante legal de la recurrente que esta no incumplió ninguna obligación establecida en la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), ya que no omitió en el pago de los aportes a que estaba obligada partida alguna, en consecuencia no existe disminución ilegitima de los ingresos del mencionado organismo, por lo que solicita se declare la improcedencia de la misma.

Informes de la Representación del Ente Parafiscal

El ciudadano W.M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.082.583, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.208, actuando en Representación Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito a tales fines, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

El representante del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), comienza su escrito de Informes haciendo recuento de las fases seguidas en el presente juicio y de conformidad con lo establecido en el articulo 187 del Código Orgánico Tributario, alega que el recurso intentado se hizo en forma extemporánea, que este debió interponerse dentro de los veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la notificación del acto que se impugna. Indica que si se saca un cómputo de los días hábiles transcurridos entre las dos (2) fechas indicadas, supuestamente pasaron más de los veinticinco (25) días hábiles establecidos en el artículo 187 del mencionado Código.

La consecuencia de la interposición extemporánea también prevista por el legislador tributario, en el articulo 192 del Código Orgánico Tributario establece lo siguiente

:...Son causales de inadmisibilidad del Recurso:

  1. Caducidad del plazo para ejercer el Recurso; …”

Solicita declarar la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo.

Además señala el representante del Instituto, en relación a la declaratoria de nulidad del Acta de Reparo Nº 012044, de fecha 17 de noviembre de 1998, por carecer de motivación, no procede en este caso por cuanto en el acto de notificación de la misma, se le hizo entrega a la empresa de los siguientes documentos:

1- Acta de Reparo, formato pre-impreso donde se señala los rubros que de acuerdo al artículo 10, Ord. 1° y 2° de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) deben tomarse en cuenta para calcular el dos por ciento (2%) o el medio por ciento (½ %) según sea el caso.

2- Cedulas de Trabajo, que es el instrumento contable donde el funcionario hace discriminación cualitativa y cuantitativamente de los conceptos remuneratorios.

3- Informe Fiscal que demuestra los antecedentes de la empresa, en cuanto a los actos administrativos anteriores.

4- Hoja de actualización monetaria anexa al Acta de Reparo, donde se demuestra la totalidad de deuda a la fecha de notificación del Acta de Reparo, se detalla en la misma el calculo de actualización monetaria y los índices de precios al consumidor (I.P.C) utilizados, así como los interese compensatorios originados.

Considera que el Acta de Reparo es un acto de mero tramite de los que no requieren motivación, de conformidad con lo establecido en el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la misma en esta caso esta total y absolutamente motivada, con la serie de documentos que se anexaron.

Afirma, rechaza, niega y contradice el representante del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) que este incurriendo en errónea interpretación de la base legal, al calcular la contribución debida al referido Instituto en base al porcentaje del dos por ciento (2%) para las remuneraciones de cualquier especie, explica que este mandato expreso y preciso de la Ley aunado a las interpretaciones mas modernas en materia del Derecho del Trabajo a nivel internacional, y a la definición de salario normal en la Ley Orgánica del Trabajo, junto al criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, y de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios sobre el particular, sirven para afirmar que la interpretación que hace el Instituto, es la correcta y en consecuencia no existe errónea interpretación de la base legal.

En cuanto a la impugnación de la multa la rechazo y contradice, ya que da por sentado el Instituto que hizo una correcta aplicación del articulo 10 Ord. 1° y 2° de su Ley, trae como consecuencia que el reparo es procedente y al este quedar firme la contribuyente debió cancelar en la oportunidad exigible la cantidad establecida en dicho reparo y al no hacerlo se le sanciono.

En relación a la actualización monetaria y los intereses compensatorios, de acuerdo al articulo 59 parágrafo único del Código Orgánico Tributario establece lo siguiente: “ En el caso de ajustes provenientes de reparos por tributos cuya determinación corresponda al sujeto pasivo, si este acepta el reparo o el ajuste queda firme en la vía administrativa o jurisdiccional, la Administración Tributaria o el Tribunal, al confirmar el reparo, ordenara la actualización monetaria de la deuda y el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual…”

En lo que respecta a la sentencia de fecha 7 de diciembre de 1999, de la extinta Corte Suprema de Justicia en pleno, entro en vigencia a partir del 21 de febrero del 2000, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5442, por la que explica que los efectos de dicha sentencia son hacia el futuro solamente, por cuanto se ha anulado una norma de efectos generales, lo cual significa que todos los actos administrativos que se dicten a partir del día 21 de febrero del 2000, deben hacerse con arreglo a la referida sentencia; pero los actos administrativos de efectos particulares que fueron dictados con anterioridad a dicha sentencia, gozan de legitimidad y validez en su integridad, de acuerdo con los principios fundamentales del Derecho Administrativo: De ejecutividad y Ejecutoriedad de los Actos Administrativos y de acuerdo con el Principio Fundamental del Derecho Tributario: De la Presunción de Veracidad de los Actos Fiscales. En consecuencia solicita sean ratificados los Actos y Reparos recurridos en todas sus partes.

Capitulo II

Parte Motiva

Analizados los alegatos y razones de las partes y analizado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Uno de los vicios a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible, constituye el vicio de falso supuesto que de verificarse acarree la nulidad absoluta del acto administrativo.

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 del INCE:

Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la Ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de Ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

Para completar esta idea abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

(Comillas, negrillas y puntos suspensivos de este Tribunal)

En el presente caso para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal)

Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el Ord. 1° del artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A. Resaltado nuestro)

En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Lozada Vs. Maraven, S.A.)

De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del artículo 10, por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el Ord. 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los Principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al INCE además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 239 del Código Orgánico Tributario del 2001, El Acta Fiscal impugnada y la Resolución son nulas de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal del Acta de Reparo y de la Resolución impugnada. Así se declara.

En abundamiento a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de Determinación Tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para el momento de la determinación en el presente caso, en su artículo 116, lo cual quiere decir que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

De lo anterior se desprende, que la determinación realizada por el funcionario ofrece a todas luces un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar causando doble imposición.

Así el artículo 10 de la LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) establece lo siguiente:

Artículo 10 - El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

Como se puede observar existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por Ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al dos por ciento (2%) contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del INCE distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, dos por ciento (2%) con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el medio por ciento (½%) de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje del dos por ciento (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: dos por ciento (2%) sobre salarios y medio por ciento (½%) sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el dos por ciento (2%) con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En otro caso similar (DART de VENEZUELA, C.A.) la Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo de Justicia) en fecha 21 de octubre de 1997 señaló:

Como bien se evidencia de la norma supra transcrita, la Ley distingue dos distintas contribuciones a pagar: una a cargo de los patronos representada por el dos por ciento (2%) del monto de los sueldos, salarios, jornales, etc., pagados a sus trabajadores y otra a cargo de los obreros y empleados de la empresa, representada por el medio por ciento (½%) de las utilidades que reciben.

Frente a esta distinción legal, entre dos categorías de contribuciones a cargo de distintos sujetos, los funcionarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE- han debido hacer expresa distinción entre lo pagado por concepto de utilidades a empleados de la empresa sobre cuyo monto se aplica el gravamen del medio por ciento (½%) a cargo de los beneficiarios de estos pagos y lo pagado por concepto de sueldos, salarios y jornales sobre los cuales se aplica el gravamen del dos por ciento (2%) a cargo de la empresa.

En consecuencia, el reparo formulado a la empresa recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período por concepto de sueldos, sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), resulta improcedente y así se declara.

(Subrayado añadido)

En el caso VICSON S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida Ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje del dos por ciento (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber el dos por ciento (2%) sobre salarios y medio por ciento (½%) sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el dos por ciento (2%) con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del dos por ciento (2%) que corresponde al patrono

(Subrayado añadido)

En otro caso, CITIBANK vs INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del dos por ciento (2%) que corresponde al patrono…

Recientemente en el caso MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1° del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha Ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la resolución en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del dos por ciento (2%) sobre las utilidades. Así se declara.

Como consecuencia de lo anteriormente expresado si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto la multa también se declara nula de nulidad absoluta. Así se declara.

En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaro la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

Publíquese y regístrese.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.

Se evidencia que mediante la Resolución Nº 1143 de fecha 24 de mayo de 1999 emitida por el INCE, se mantiene el criterio de indicar como fuente de ingresos para el INCE el porcentaje indicado sobre bonificaciones y utilidades convencionales pagadas por las empresas a sus empleados y obreros, lo que conforme a la Jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal y todos los fundamentos esgrimidos por esta sentenciadora así como al Principio de Legalidad Tributaria el cual establece que “no puede cobrarse tributo que no haya sido previamente establecido en la Ley” dicha Resolución es IMPROCEDENTE y así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por la profesional del derecho MANUELA PUENTE GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-12.956.162, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.826, procediendo en este acto en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LA VASCONIA RAC, S.A., Compañía Anónima inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de junio de 1987, bajo el Nº 30, Tomo 73-A Pro, Aportante INCE Nº 554778 de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: la Resolución Nº 1143 de fecha 24 de mayo de 1999; emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) por un monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES EXACTOS (Bs.3.338.723,00) por conceptos de aportes causados y pagados, actualización monetaria, intereses compensatorios y multa, determinándose de la siguiente manera: 1- Por Acta de Reparo Nº 012044,en razón por aportes del dos por ciento (2%) Ord. 1 del articulo 10 del Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS QUINCE BOLIVARES EXACTOS (Bs.1.258.815,00) 2- Por Actualización Monetaria según articulo 145 del Código Orgánico Tributario UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES EXACTOS (Bs.1.671.549,00) 3- Por Intereses Compensatorios según articulo 145 ejusdem DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TRES BOLIVARES EXACTOS (Bs.283.903,00) 4- Por multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido del dos por ciento (2%) establecido en el Ord. 1 del articulo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario CIENTO VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs.124.506,00) 5- Por Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes de conformidad con el articulo 59 del Código Orgánico Tributario TRECE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs.13.756,00).

Igualmente, plantea el Ente Parafiscal en contra de la contribuyente, el alegato sustentando en la presentación de los Informes por las partes, referido a la extemporaneidad en la presentación del Recurso Contencioso Tributario, tal como se explano en la parte narrativa de este fallo.

Es relevante señalar, la reiterada Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que el criterio de que el lapso previsto para la interposición del Recurso Contencioso Tributario no se computa en la realidad por “días hábiles” de la administración Tributaria, sino por “días de despacho” transcurridos en el Tribunal Distribuidor, por lo que a criterio de esta Sentenciadora, es Improcedente el alegato sustentado por la Representación Judicial del Instituto referido a la extemporaneidad para la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

En virtud del Reparo emitido y subsiguiente Resolución, la representación judicial de la contribuyente presento sus alegatos referidos a: Falta de motivación y debida exposición de todos y cada uno de los hechos que llevan a la administración a formular un reparo en contra de un administrado, así como también la inclusión de la partida de utilidades en la contribución parafiscal del Instituto, la cual según reciente Jurisprudencia debe considerar que la normativa legal adecuada para establecer la base imponible es la Ley Orgánica del Trabajo, sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Expediente Nº 969, sentencia Nº 579, de fecha 19/08/1998, partes: BANCO DEL ORINOCO, S.A.C.A contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

Se evidencia mediante Resolución Nº 1143, de fecha 24 de mayo de 1999, emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) se mantiene el criterio de indicar como fuente de ingresos para el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) el porcentaje indicado sobre las Utilidades anuales pagadas por la empresas a sus empleados y obreros, lo que conforme a la Jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal antes citado y todo los fundamentos esgrimidos por esta sentenciadora así como al Principio de Legalidad Tributaria el cual establece que “no puede cobrarse un tributo que no haya sido previamente establecido en la Ley” dicha Resolución es Improcedente. Y así se declara.

Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República, Contralor General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.) a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E. OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. J.M.R.G.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:30 p.m.

LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. J.M.R.G.

ASUNTO: AF45-U-1999-000069

ASUNTO ANTIGUO: 1999-1347

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