Decisión nº 1437 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 15 de abril de 2010.

199º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2008-000303.- SENTENCIA Nº 1437

Vistos, con Informes sólo de la recurrente.

En horas de despacho del día veintidós (22) de mayo de 2008, las ciudadanas N.L. y M.E.L., titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.934.955 y 16.246.426 e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 75.818 y 112.918, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la aportante “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”, sociedad mercantil debidamente registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el día veinticinco (25) de enero de 1972, bajo el Nº 8, Tomo Adicional Pro., y posteriormente, con motivo del cambio de domicilio social de la compañía a la ciudad de Caracas, quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día veinticuatro (24) de septiembre de 1998, bajo el Nº 66, Tomo 215-A-Pro., interpusieron recurso contencioso tributario en contra del acto administrativo identificado bajo el Nº 000163 de fecha catorce (14) de abril de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por un monto total de Bs. F. 166.928,29 en concepto de diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, así como los rendimientos generados por los mismos.

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2008, se le dio entrada a dicho recurso, formándose expediente bajo el Nº AP41-U-2008-000303, y se ordenó librar boletas de notificación a las partes. Asimismo se solicitó el envío a este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo respectivo.

El dos (02) de julio de 2008 se recibió Oficio Nº GF/0/2008-000311 de fecha 1 de julio de ese mismo año, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, remitiendo a este Juzgado el expediente formado con base al acto administrativo impugnado. En la misma ocasión, estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios (42) al folio (49) ambos inclusive, en fecha 2 de julio de 2008, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 68, el Tribunal procedió a admitir dicho recurso cuanto ha lugar en derecho, por encontrarse llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 259, 260, 261, 262 y 266, quedando la causa abierta a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem.

Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para presentar pruebas, en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2008 la ciudadana M.E.L., supra identificada, presentó escrito de promoción de pruebas haciendo valer el mérito favorable que se desprende de los autos, el principio de la comunidad de la prueba, y promovió pruebas documentales.

En fecha primero (01) de octubre de 2008 fueron admitidas dichas pruebas por considerarse legales y pertinentes.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de Informes, en horas de despacho del día veinticuatro (24) de noviembre de 2008, compareció la representante judicial de la aportante de autos, quien consignó conclusiones escritas en dos (02) folios útiles; en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2008, el Tribunal dejó constancia que sólo la recurrente hizo uso de ese derecho y seguidamente dijo “VISTOS”.

En fecha veintidós (22) de marzo de 2010, quien suscribe la presente decisión en mi carácter de Juez Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha seis (06) de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día cuatro (04) de marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En la oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello de seguidas:

- I -

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la aportante “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”, en su escrito recursivo alega que el acto administrativo objeto de impugnación les causó indefensión al prescindir absolutamente del procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, al no permitírsele ejercer en sede gubernativa el correspondiente recurso jerárquico previsto en el artículo 242 y siguientes ejusdem. Asimismo, solicitan la nulidad absoluta por no reunir el acto administrativo los requisitos establecidos en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Finalmente, solicitan el reintegro de las cantidades pagadas como consecuencia de la nulidad de la Providencia objeto de impugnación así como, las partidas que deben ser entendidas como remuneraciones totales mensuales a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Los representantes judiciales de la administración tributaria (BANAVIH), no intervinieron en el presente procedimiento para desvirtuar los argumentos explanados por la recurrente, consignando sólo copias certificadas del expediente administrativo en fecha dos (02) de julio de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta jurisdicción contencioso tributaria.

-II-

DE LAS PRUEBAS

La recurrente promovió las siguientes pruebas: 1.- Mérito Favorable de los Autos y 2.- Principio de la Comunidad de la Prueba.

-III-

MOTIVA

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Juzgador observa que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho e inmotivación de los actos recurridos, por las diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Mutual Habitacional (BANAVIH), por los siguientes conceptos: 1.- Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda Mutual Habitacional, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por la cantidad de por la cantidad de Bs. F. 143.275,50 por concepto de aportes omitidos; 2.- y por concepto de dividendos o rendimiento producido por los aportes omitidos por no haber sido pagados en su oportunidad la cantidad de Bs. F. 23.652,79 por un monto total que asciende a la cantidad de Bs. F. 166.928,29; así como el reintegro por parte de este Órgano Jurisdiccional a las cantidades pagadas por la contribuyente “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”, por la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON 29/100 (Bs. F. 166.928,29) por el pago bajo protesta como consecuencia de la nulidad de la Providencia objeto de impugnación mediante el presente recurso contencioso tributario.

Así, delimitada la controversia, este Tribunal considera necesario separar los períodos en los cuales presuntamente se omitieron los aportes a los fines de precisar la ley aplicable. En tal sentido, los aportes presuntamente correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde 2001 hasta mayo 2005, se rigen por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Luego los aportes omitidos en dichos períodos se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional. No obstante, la controversia sobre la presunta omisión de aportes queda determinada de la siguiente manera: para el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la base para el cálculo de los referidos aportes lo constituyen “integramente el ingreso total mensual”: Para el recurrente, la base de dicho cálculo se encuentra integrado por el salario normal.

No obstante, previamente la recurrente expone ciertas denuncias referidas a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, las cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que el ente parafiscal no levantó el Acta de Reparo en la cual se emplazará al contribuyente o responsable para proceder a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante, y en caso de no allanarse ante las pretensiones del ente parafiscal, se dará por iniciado el sumario administrativo teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas; y éste sumario culminará con una resolución que se determinará con todos requisitos que debe contener todo acto administrativo de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Tributario correspondiente y no le proporcionó la posibilidad de ejercer su derecho a formular descargos, quebrantando de esta manera su derecho a la defensa.

Con relación a este alegato de la recurrente, este Juzgador observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto de la naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuar los sujetos pasivos de la referida contribución al BANAVIH. Al efecto, en Sentencia N° 01007 del dieciocho (18) de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A. expresó lo siguiente:

(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

.

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la contribuyente “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, “….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; (Sentencia Nº 1552 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2009 SPA-TSJ).

Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, que calificó el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario-, es de obligatorio acatamiento, a efectos del ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación, la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Esta afirmación se debe a que a través del procedimiento de fiscalización allí establecido (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.

Visto lo anterior, este Juzgador observa que en el caso en cuestión la recurrente no tuvo oportunidad de presentar su Escrito de Descargos, en virtud de que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Acta Fiscal, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la recurrente; en consecuencia, este Tribunal declara procedente la denuncia invocada por la recurrente referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

En cuanto al argumento de la recurrente según el cual, los actos impugnados están viciados de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de derecho, al tomar como base imponible el salario integral de los trabajadores a los efectos del cálculo de los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Juzgador considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, lo cual hace en los términos sucesivos:

Ahora bien, ubicándose en el tiempo la Ley que regía para el período 2001 hasta mayo 2005, era la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.066 de fecha treinta (30) de octubre de 2000, la cual establece lo siguiente.

Artículo 36: El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…)

(Negrillas del Tribunal).

Así las cosas, la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal. Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

(…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

[Omissis]

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

[Omissis]

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Negrillas del Tribunal).

En tal sentido, en relación con el salario normal, acoge este Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 301 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2007, en relación al artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. En efecto, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE)…”

Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”.

Por lo anterior, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

Observamos que, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, este Órgano Jurisdiccional considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

Ahora bien, este Tribunal vistos los recaudos incorporados al expediente judicial, en la copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente recurrente, enviado este Tribunal por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en el acta de fiscalización, se recibió Oficio Nº GF/O/2008-000311 de fecha 01 de julio de 2008 emanado del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat Banco Nacional de Vivienda y Hábitat mediante la cual remite expediente administrativo constante de trescientos cuarenta y cinco (345) folios útiles relacionado con la recurrente “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”.

Al revisar la documentación consignada de acuerdo a los señalado en los folios (123) al folio (128) del presente expediente judicial, se observa que: la comunicación Nº PRE/CJ/N/ 000004 emanada y suscrita por el Presidente Econ. E.V.O. actuando en su condición del Presidente del ente parafiscal, (folios 25, 26 y 27), mediante la cual se revoca de conformidad con el Principio de Autotutela Administrativa, el Acta Nº 01 de fecha 11 de mayo de 2007, y se ordena la realización de una nueva fiscalización a la empresa VASOS VENEZOLANOS, C.A.

Así las cosas, mediante comunicación Nº 000163 de fecha 14 de abril de 2008, notificada el 17 de abril de 2008, (ver folios del expediente judicial 22, 23, 24, 126, 127 y 128), “…(omissis)... Me dirijo Usted de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de notificarle que en fecha 28 de Marzo de 2.008, la ciudadana M.P., titular de la cédula de identidad Nº V-16.043.411, Fiscal autorizada por la Gerente de Fiscalización procedió a realizar la fiscalización a su representada de la documentación concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Viviendas y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como báse de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).

La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal consta de Resolución Nº JD-07-01 de fecha 02-01-07, notifica a la empresa VASOS VENEZOLANOS, C.A., constituida originalmente el 25 de Enero de 1.972, anotado su documento constitutivo bajo el Nº 8, Tomo: Adicional. Pro., en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que la deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARESCON CINCUENTA CÁNTIMOS (Bs. F. 143.275,50).

Igualmente debemos notificar a usted, que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados en la cantidad de VEINTITRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 23.652,79), los cuales serán asumidos por su representada de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 166.928,29), cuyo cuadro demostrativo se anexa.

Se le informa que contra la presente deción podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…Omissis…)…

Ahora bien, aprecia este órgano jurisdiccional el acto administrativo objeto de impugnación Nº 000163 de fecha 14/04/08, y su anexo, que forma parte integral de la mencionado acto administrativo, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre le hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos de manera integral, el ente parafiscal no tomo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional , los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos del año 2001 hasta mayo de 2005. Así se declara.

Cabe considerar, por otra parte en relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde el ejercicio fiscal que comprende los períodos mensuales desde el mes junio de 2005 hasta el año 2007, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para dichos períodos encontramos la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, en la cual se establece:

Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

Entrando al fondo de lo debatido, asienta la demandante no estar conforme con el reparo efectuado por el BANAVIH, respecto a la contribución del 3%, pues asegura que en la oportunidad de efectuar el cálculo de la misma no se espitula que integra el “ingreso total mensual”, es decir, no contempla los fundamentos y los conceptos que lo conforman.

Observamos que, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal.

En base a los razonamientos que anteceden, este Juzgador concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Tribunal Supremo de Justicia, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007).

Finalmente, se declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

De la misma manera, como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos o dividendos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.

Ahora bien, en relación a la solicitud de los recurrentes a este Órgano Jurisdiccional al reintegro de las cantidades pagadas bajo protesta por la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON 29/100 (Bs. F. 166.928,29), como consecuencia de la nulidad de la P.A. Nº 000163 de fecha 14/04/2008, objeto de impugnación por parte de los apoderados judiciales de la contribuyente “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”. Sin embargo, advierte este Tribunal que el trámite en cuestión se encuentra regulado en el Código Orgánico Tributario en razón de ello, resulta aplicable al caso de autos el procedimiento general de repetición de pago previsto en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, así como lo prevé el artículo 1.178 del Código Civil, todo pago supone una deuda; y quien pida la ejecución de una obligación por haber sido liberado de ella, debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación, vid. artículo 1.354 ejusdem el cual se deberá iniciar a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita que deberá contener las formalidades previstas en el artículo 195 eiusdem. El articulado en cuestión expresa lo siguiente:

Artículo 195.- La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la Administración Tributaria respectiva, y de la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia.

Articulo 196.- Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.

Artículo 197.- La máxima autoridad jerárquica o la autoridad a quien le corresponda resolver, deberá decidir sobre la reclamación, dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que haya sido recibido. Si la reclamación no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar en cualquier momento y a su solo criterio, por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma.

Regirá en materia de pruebas y del lapso respectivo lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.

Artículo 199.- Vencido el lapso previsto sin que se haya resuelto la reclamación, o cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, el reclamante quedará facultado para interponer recurso contencioso tributario previsto en este Código.

El recurso contencioso tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción. La reclamación administrativa interrumpe la prescripción, la cual se mantendrá en suspenso durante el lapso establecido en el artículo 197 de este Código.

Sin embargo, no puede este Juzgador ordenar la restitución de un pago, que aún, no ha sido solicitada no ha sufrido el trámite por ante el ente parafiscal, es decir, por ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIIH) en consecuencia, corresponderá a la contribuyente “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”, de considerarlo pertinente, iniciar el trámite previsto en la normativa jurídica supra citada, a los fines de recuperar los créditos fiscales como consecuencia de la nulidad del acto administrativo Nº Nº 000163 de fecha 14/04/2008, en los términos de la presente decisión. Así se declara.

Finalmente, en relación a la solicitud de los recurrentes en relación a que este Tribunal se pronuncie respecto a las partidas que deben ser entendidas como remuneraciones totales mensuales a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Órgano Jurisdiccional en atención a los criterios expuestos supra, establece que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal. Así se declara.

-IV-

DECISION

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas N.L. y M.E.L., ya identificadas en autos, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la empresa “VASOS VENEZOLANOS, C.A.”, en contra del acto Administrativo identificado bajo el N° 000163 de fecha catorce (14) de abril de 2.008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por un monto total de Bs. F. 166.928,29 en concepto de diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, así como los rendimientos generados por los mismos.

-V-

COSTAS

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

Así pues, este Tribunal no condena en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIIH), al no resultar totalmente vencida. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15 ) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..

El Secretario,

Abg. F.J.E.G..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y cuarenta y siete minutos del mediodía (12:47p.m.)--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El Secretario,

Abg. F.J.E.G..

Asunto Nº AP41-U-2008-000303.

JSA/jhj.-