Sentencia nº 00234 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Febrero de 2007

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

Exp. Nº 2005-5152

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 8 de agosto de 2005, el abogado E.P.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 10.812, actuando en nombre y representación del ciudadano F.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.977.232, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto denegatorio tácito al haber operado el silencio administrativo del Comandante General de la Guardia Nacional por delegación de firma del ciudadano MINISTRO DE LA DEFENSA (hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa), en la oportunidad de decidir el recurso de reconsideración intentado contra la Orden Administrativa Nº GN-8501, de fecha 8 de septiembre de 2004, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

El 9 de agosto de 2005 se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a fin de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 24 de noviembre de 2005 el apoderado judicial de la parte actora, solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para el pronunciamiento sobre la admisión del recurso interpuesto.

El 29 de noviembre de 2005 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 2 de diciembre de 2005 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 6 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 13 de diciembre de 2005 el Juzgado de Sustanciación, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido, ordenó librar el cartel al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que se practicaran las notificaciones del Fiscal General de la República, del Ministro de la Defensa y de la Procuradora General de la República.

En fecha 15 de marzo de 2006 el Juzgado antes mencionado, expidió el cartel de emplazamiento a los terceros, el cual fue retirado por el representante judicial del recurrente, y consignada su publicación en prensa dentro del lapso legalmente establecido en el artículo 21 eiusdem.

Mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2006 la representación judicial de la parte actora, solicitó al Juzgado de Sustanciación que se oficiara nuevamente al Ministerio de la Defensa para que remitiera el expediente administrativo; petición que fue acordada por auto de ese mismo día.

El 4 de mayo de 2006 el apoderado judicial del recurrente, consignó el escrito de promoción de pruebas el cual fue reservado hasta el día siguiente a aquél en que venciera el lapso de promoción, de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.

El 9 de mayo de 2006 la abogada Yutsi del Valle Peñalver Velásquez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 97.997, actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó el documento poder donde se acredita su representación, así como el respectivo escrito de promoción de pruebas.

Mediante autos separados de fecha 18 de mayo de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas documentales promovidas por las partes y ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a fin de la remisión del expediente administrativo.

El 20 de junio de 2006, encontrándose concluida la sustanciación de la causa, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala.

En fecha 29 de junio de 2006 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación de la causa.

El 2 de agosto de 2006 comenzó la relación de la causa, y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, el cual fue diferido posteriormente para el 16 de noviembre de ese mismo año.

En fecha 3 de octubre de 2006 fue consignado en el expediente el Oficio N° MD-CJ-DD2727 del 13 de septiembre de ese mismo año, mediante el cual el Ministerio de la Defensa remitió los antecedentes administrativos del caso de autos.

El 16 de noviembre de 2006 oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, comparecieron la abogada A.L.V.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.223, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República; la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público; y la parte actora, quienes expusieron sus argumentos y consignaron sus respectivos escritos.

El 18 de enero de 2007 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En su escrito libelar, el apoderado judicial de la parte recurrente expone:

Que, a las 18:15 horas del día 24 de abril de 2004, aterrizó una avioneta en el aeropuerto de la población de Maroa, Estado Amazonas, y que al ser requisada por una comisión del Segundo Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 94 de la Guardia Nacional, fueron hallados “unos envases de presunto combustible” sin la debida documentación para su tenencia y transporte, motivo por el cual la tripulación de la aeronave fue conducida hasta la sede del Comando, prohibiéndosele despegar nuevamente.

Sostiene que, el 25 de abril de 2004 a las 06:00 horas, la avioneta detenida despegó del aeropuerto de Maroa sin la autorización correspondiente, dándose así a la fuga; indica, además, que 48 horas después una Comisión integrada por su representado, Distinguido (GN) F.V.M., y otros efectivos militares, encontraron en las adyacencias del mencionado aeropuerto cinco bidones con presunto combustible, novedad que fue elevada por su representado al Comandante del Puesto, Sargento Sdo. (GN), C.B.M..

Explica, que por cuanto no se determinó la propiedad de los recipientes de combustible ni fueron reclamados por persona alguna, se procedió a trasladarlos al Comando, donde se giraron instrucciones a su mandante a fin de que éste negociara la venta de la gasolina, lo cual hizo “sin recibir prebenda alguna”.

Afirma que, en virtud de los hechos antes narrados, el 29 de junio de 2004 se inició un C.D. en contra de su representado, el cual fue celebrado en la sede del Comando Regional Nº 9, en la ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas.

Indica, que en el mencionado C.D. no se observaron las disposiciones contenidas en la Directiva Nº DIR-GN-CP-01-01-3, en particular las relativas a la forma de integración, número de miembros y producto al final de dichos Consejos Disciplinarios, pues para el momento en que fue celebrado, es decir, el 29 de junio de 2004, “había sido derogada la Directiva Nº CG-CP-DIR-FAC-122-107 de fecha 4 de agosto de 1989, invocada por el C.D., y estaba vigente la Nº DIR-GN-CP-01-01-3 que entró en vigencia en fecha 01 de febrero de 2004”.

Señala, que como consecuencia de lo anterior, no asistieron a la celebración de dicho Consejo ni el Comandante de Pelotón ni el Sargento de Tropa, violándose, a su decir, el procedimiento legalmente establecido a tal fin; y que, además, existe una clara incompetencia del órgano del cual dimana el acto de pase a situación de retiro por medida disciplinaria de su apoderado, pues sólo correspondía al C.D. “calificar las transgresiones a la ley” y “opinar si ameritaba o no sanción disciplinaria”, mas no decidir su baja y mucho menos su expulsión.

Alega, que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho porque en él se narran acontecimientos que no son ciertos, toda vez que su representado no se encontraba presente al momento de la detención de la avioneta y el comiso de 500 litros de gasolina en el aeropuerto de la población de Maroa, Estado Amazonas, como contrariamente se afirma en la Orden Administrativa Nº GN-8501; sino que en realidad se hallaba en otro sitio (Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento de Frontera Nº 94 de la Guardia Nacional).

Insiste, que tampoco es cierto que su representado haya omitido la novedad (hallazgo de los bidones de gasolina dos días después de la detención de la aeronave) a su superior inmediato pues, según afirma, existe el “PARTE ESPECIAL Nº 061” por el cual el subteniente (GN) R.R. elevó la novedad al Teniente Coronel (GN) comandante del Destacamento Nº 94.

Así, solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido y, en consecuencia, se restablezca al recurrente en el servicio activo de la Fuerza Armada Nacional y se ordene el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones salariales acordadas desde la fecha de su ilegal pase a retiro.

II

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada A.L.V.B., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, expresó lo siguiente:

Que, desde el 29 de septiembre de 2004, fecha de interposición del recurso de reconsideración hasta el 8 de agosto de 2005, fecha en que el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, había transcurrido sobradamente el tiempo útil para la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, el cual es de 6 meses conforme a lo previsto en el aparte vigésimo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al fondo de la controversia, señala la representante de la Procuraduría General de la República, que previamente a la sanción impuesta hubo una exhaustiva averiguación administrativa a fin de establecer la responsabilidad del recurrente, durante la cual se tomó declaración a cada uno de los efectivos militares incursos en los hechos investigados, lo que desvirtúa la denuncia de violación del procedimiento legalmente establecido formulada por el representante en juicio del recurrente.

Agrega, que el C.D. que recomendó el pase a retiro del recurrente por medida disciplinaria estuvo integrado por el Comandante Regional Nº 9, el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del CR9, el Comandante del Destacamento de Fronteras Nº 94, el Instructor del Informe Administrativo Comandante 3RA. CIA. DF-94 y la Consultora Jurídica; todo lo cual revela -a su juicio- que se cumplieron las normas del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 para la conformación de los Consejos Disciplinarios.

Sostiene, que de los acontecimientos investigados se colige una clara conducta contraria a los principios de la disciplina, obediencia y subordinación propios de la Institución Castrense, razón por la cual dicha falta, necesariamente, debía ser catalogada y sancionada conforme a lo establecido en el artículo 117 del referido Reglamento.

Destacó, que “independientemente que la justicia ordinaria condene o no, la conducta de los efectivos castrenses, cuando éstos incurran en hechos punibles de carácter penal, ello no exime a la Administración de efectuar per se una investigación paralela, a los fines de calificar la conducta de sus efectivos y de imponer las sanciones administrativas correspondientes”.

Por último, solicitó la representación de la Procuraduría General de la República, que sea declarado inadmisible el recurso de nulidad o, en su defecto, que sean desestimados los alegatos del recurrente y, por ende, sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada R.O.G., actuando como Fiscal Segunda del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, en la oportunidad de emitir opinión en la causa sub examine, lo hizo en los siguientes términos:

Indica, que de la revisión de las actas procesales se evidencia que el acto administrativo impugnado fue dictado en fecha 8 de septiembre de 2004, y que el recurrente fue notificado el 17 de ese mismo mes y año.

Explica, que el 29 de septiembre de 2004 fue ejercido, en tiempo hábil, el recurso de reconsideración ante la autoridad que dictó la Orden Administrativa Nº GN-8501, y que el lapso para resolver dicho recurso había fenecido el 28 de diciembre de 2004, momento a partir del cual el recurrente contaba con seis (06) meses para interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Señala, que el período de seis meses para la interposición de dicho recurso contencioso administrativo de nulidad -a su criterio- culminaba el 28 de junio de 2006, y que habiendo sido interpuesto en fecha 8 de agosto de 2005, resultaba evidente la caducidad de la acción.

Finalmente, solicita sea declarado inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención al principio constitucional de celeridad y economía procesal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas las actas procesales y analizados los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, a cuyo fin se observa:

Antes de evaluar los alegatos esgrimidos por el recurrente en su escrito de nulidad, considera necesario la Sala pronunciarse sobre la solicitud formulada por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y la representante del Ministerio Público, relativa a declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por haber operado la caducidad, para lo cual se estima oportuno precisar la naturaleza del acto recurrido y el lapso para su impugnación previsto en la ley.

Así, se aprecia que la causa examinada se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-8501, dictada, el 8 de septiembre de 2004, por el Comandante General de la Guardia Nacional por delegación de firma del Ministro de la Defensa para la época, y notificada el 17 de ese mismo mes y año, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 (apartes 2, 3 y 6) y 117 (apartes 2, 3, 4, 10 y 17) del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

Dichas normas reglamentarias establecen textualmente lo siguiente:

Artículo 116. Se consideran como faltas medianas en un militar:

…omissis…

-Dejar de cumplir o de hacer cumplir las prescripciones reglamentarias, en la esfera de sus atribuciones.

-No tomar providencia dentro de sus facultades ante cualquier novedad que altere el buen servicio.

…omissis…

-Poner mala intención o desatender en cualquier trabajo, acto del servicio o de la institución.

Artículo 117. Se consideran faltas graves de un militar:

…omissis…

- Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.

- Encubrir faltas militares.

- Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno.

…omissis…

- La arbitrariedad comprobada dentro de los actos del servicio.

- Practicar el agiotismo entre militares. (…)

.

Ahora bien, advierte la Sala a los folios 22 al 24 del expediente, que contra la mencionada Orden Administrativa fue interpuesto el recurso de reconsideración el 29 de septiembre de 2004, el cual nunca fue decidido por la autoridad administrativa correspondiente, ciudadano General de División (GN) J.R.V.S., Comandante General de la Guardia Nacional, quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro de la Defensa.

Asimismo se observa que, en el caso de autos, operó el silencio administrativo, pues a partir del 30 de septiembre de 2004 y hasta el 3 de febrero de 2005, ambas fechas inclusive, se verificó el lapso de noventa (90) días hábiles sin producirse expresa decisión de la Administración Castrense.

El cómputo anterior deriva del recuento de los días laborales habidos en dicho intervalo de tiempo, de acuerdo con las previsiones del artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el contenido de las Resoluciones del Ministerio de Planificación y Desarrollo, relativas a los días no laborables para los Funcionarios de la Administración Pública Nacional durante los años 2004 y 2005; dictadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fechas 2 de enero de 2004 y 3 de enero de 2005, respectivamente, publicadas en Gacetas Oficiales Nros. 37.855 y 38.103, del 12 de enero de 2004 y 10 de enero de 2005, respectivamente.

En el mismo orden de ideas, se observa que el apoderado judicial del recurrente no alegó en su escrito de nulidad ninguna circunstancia que permita a esta Sala inferir que entre los días hábiles de la Administración durante este período, algún día o varios de ellos, en realidad, no hayan sido días hábiles.

Al ser así, tomando en cuenta -como antes se dijo- que el silencio administrativo había operado el 3 de febrero de 2004, esto es, noventa (90) días hábiles siguientes al 29 de septiembre de 2004, fecha en la cual se ejerció el recurso de reconsideración; la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, el 8 de agosto de 2005, deviene intempestiva por haber operado la caducidad, tal como lo dispone el aparte vigésimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, norma que establece textualmente lo siguiente:

Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo...

. (Negrillas de la Sala).

De esta forma, de la relación precedente emerge diáfanamente que al momento de la interposición del recurso contencioso administrativo -8 de agosto de 2005- contra el acto de la Administración Castrense -Orden Administrativa Nº GN-8501-, había transcurrido íntegramente el lapso previsto en la norma antes transcrita, para recurrir los actos administrativos de efectos particulares, razón por la cual resulta inadmisible el recurso de autos, como, en efecto, así lo advirtieron, en la oportunidad procesal correspondiente, las representantes de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público. Así se decide.

Finalmente, declarado inadmisible como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos y tomando en cuenta que tal situación no fue advertida por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa, siendo la caducidad de la acción es cuestión de orden público revisable en todo estado y grado de la causa, esta Sala estima procedente revocar el auto de admisión dictado por el mencionado Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2005. Así se declara.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. INADMISIBLE el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por el abogado E.P.B., actuando en nombre y representación del ciudadano F.V.M., contra el acto denegatorio tácito al haber operado el silencio administrativo del Comandante General de la Guardia Nacional, actuando por delegación de firma del ciudadano MINISTRO DE LA DEFENSA (hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa).

2. FIRME dicho acto administrativo recurrido.

3. REVOCA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 13 de diciembre de 2005.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En trece (13) de febrero del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00234, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.