Decisión nº 323 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 13 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 13 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2008-000129

ASUNTO : LP01-R-2008-000129

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS:

1. - C.E.V.Z., Venezolano, natural de El Vigía, Estado Mérida, nacido en fecha 02-09-1984, de 24 años de edad, soltero, agricultor, residenciado en Urbanización Buenos Aires, calle 8, N° 3-32, El Vigía , Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° 18.636.587.

2. - E.A. MOSQUERA HERNÁNDEZ, Venezolano, natural de S.B. delZ., nacido en fecha 15-10-1975, de 33 años de edad, soltero, funcionario policial, residenciado en El Moralito, avenida 3, casa N° 20, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 13.011.959.

   DEFENSA: Abogados H.J. CORREDOR RAMÍREZ, C.J. CORREDOR RAMÍREZ y H.G.C.R., Abogados en Ejercicio.

   REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada M.E.P., Fiscal Décimo Séptima de Proceso.

   MOTIVO: Apelación interpuesta por la defensa de los acusados, contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 02-05-2008, que CONDENÓ a los acusados C.E.V.Z. y E.A. MOSQUERA HERNÁNDEZ a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (8) años de prisión respectivamente, por la comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad.

   SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 02-05-2008, el Tribunal mixto de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, publicó texto íntegro de la sentencia por la cual condenó a los acusados C.E.V.Z. y E.A. MOSQUERA HERNÁNDEZ. Dicha decisión, en el capítulo titulado “Exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho”, expresó:

   (…) Establecida la participación de los acusados C.E.V.Z. y E.A. MOSQUERA HERNANDEZ en los hechos antes señalados, resultante de la actividad probatoria realizada por las partes durante el debate del juicio oral y público, analizada según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como establece el artículo 22 del Código Penal Adjetivo, resultando que, en el caso subjúdice, el Ministerio Público acusó por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, LESIONES INTENCIONALES GRAVES, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406.1, 415, 277 y 218.1, del Código Penal Venezolano, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de N.A.R.P., L.N.A.R., y EL ORDEN PUBLICO, para el acusado C.E.V.Z., y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, LESIONES INTENCIONALES GRAVES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406.1, 415, 277 y 218.1, del Código Penal Venezolano, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de N.A.R.P., L.N.A.R., y EL ORDEN PUBLICO, para el acusado E.A. MOSQUERA HERNANDEZ, luego de decantados los elementos de probanza traídos al proceso por las partes, se pudo demostrar que efectivamente se produjo la muerte del ciudadano N.A.R.P., causada por múltiples heridas que le fueron inferidas por impactos producidos por disparos de arma de fuego, sin embargo, en cuanto a la autoría, la actividad probatoria realizada por el Ministerio Público, no logró desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados.

   En cuanto al porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, sí quedó plenamente demostrada la participación de los acusados C.E.V.Z. y E.A. MOSQUERA HERNANDEZ. El fundamento de tal afirmación radica, en que el ciudadano C.E.V.Z., advertida su presencia en el sitio donde se realizaban las detonaciones, al darle la autoridad policial la voz de alto, hace armas contra aquélla, produciéndose un intercambio de disparos entre el acusado y el funcionario policial obligado a hacer uso de su arma de reglamento, resultando herido el acusado en su mano derecha, ante lo cual arrojó el arma que portaba, levantando su mano izquierda en señal de rendición, siendo colectadas en el sitio, como evidencias, una pistola marca Beretta, calibre 9 milímetros, con su cargador contentivo de tres proyectiles del mismo calibre sin percutir, y un proyectil en la recámara, un pasamontañas, y un teléfono móvil celular. Tal acción por parte del ciudadano C.E.V.Z., es constitutiva de la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218.1, del Código Penal, en relación con los artículos 74, 76, 77 y 88 del Código Penal. En el caso del ciudadano E.A. MOSQUERA HERNANDEZ, este es aprehendido en el mismo sitio donde se escuchan las detonaciones, fué (sic) hallada a poca distancia un arma tipo Revólver, marca Smith & Wesson, sin seriales aparentes, calibre 38 milímetros, con seis proyectiles del mismo calibre, aunque el arma no le fue encontrada en su poder, la misma fué (sic) encontrada a poca distancia del sitio donde se produce su aprehensión, constituyendo así mismo tal situación la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218.1, del Código Penal, en relación con los artículos 74, 76, 77 y 88 del Código Penal, toda vez que éste obró sobre seguro ante su condición de funcionario policial. Así quedó establecido con la declaración de los funcionarios que realizan la aprehensión, la incautación por aquéllos de las armas de fuego, antes señaladas, las cuales fueron sometidas a las experticias de reconocimiento y diseño, que las hacen aptas para su uso, y pueden ocasionar daños dependiendo de su utilización, como heridas similares a las encontradas en el occiso y el ciudadano L.N.A.R., sin que pueda establecerse más allá de toda duda razonable la participación de dichos acusados fuera de los hechos constitutivos del porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad.

   Comprobada la participación de los acusados en los hechos señalados, se (sic) necesario precisar si la acción ejercida por ellos de alguna forma se encontraba justificada, o amparada en alguno de los supuestos de eximentes de culpabilidad contemplados en le ley. A tales efectos, sin con ello pretender incurrir en consideraciones doctrinarias, le corresponde al Juez Profesional plasmar tales consideraciones en la redacción de la sentencia. En el caso bajo examen, no encontraron los Jueces Escabinos, circunstancia que comparte el Juez Presidente ninguna razón que justifique la determinación del ciudadano C.E.V.Z. de hacerle frente a la comisión policial, que se encontraba en el sitio en previsión de que se estuviera cometiendo un hecho punible, que no fuera la de impedir la acción de la autoridad policial.

   No se puede dejar de mencionar que el objeto material utilizado en ambos casos por los acusados para obstruir la acción policial, fue sin duda desproporcionada, pues fueron empleadas armas de fuego.

   Establecida la participación y consecuente responsabilidad penal de los acusados, es pertinente precisar que se condenó por los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESIDTENCIA (sic) A LA AUTORIDAD, siendo necesario determinar la relación de causalidad indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como es la acción, entendida esta como conducta positiva y voluntaria del sujeto activo, que en el caso bajo examen fueron los movimientos físicos de los acusados, el primero, accionar el arma contra la autoridad policial, el segundo, correr, tratando de aumentar la confusión ya presente en el lugar de los acontecimientos.

   Establecida la acción es menester determinar la tipicidad, que viene dada por la circunstancia de estar encuadrada la acción puesta de manifiesto por el sujeto activo, dentro de alguno de los tipos penales previstos en el Código Penal, como lo son en el caso que nos ocupa las previsiones de los artículos 277 y 218.1 del Código Penal, que necesariamente, al no estar justificada tal acción el alguna de las eximentes de responsabilidad previstos en

   El Código Penal, son constitutivos de dolo.

   En relación con la antijuricidad, no se encontró ninguna causa de justificación en la actuación de los acusados, pues no se demostró durante el debate del juicio oral y público, que ninguno de los acusados hubiese actuado en defensa de su integridad física u otra razón.

   Quedó igualmente demostrado durante el debate del juicio oral y público, que los acusados portaban las armas de fuego que les fueron incautadas ilícitamente.

   Debe concluir este Tribunal, después de realizado el proceso lógico-deductivo, desarrollado en la presente decisión, que la conducta desplegada por los acusados C.E.V.Z. y EFVRAIN ANTONIO MOSQUERA HERNANDEZ, se subsume en los supuestos de hecho previstos en los artículos 277, que establece: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, se castigarán con pena de prisión de tres a cinco años”, y 218, numeral 1, del Código Penal, que establece “Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años. La prisión será: 1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres mese (sic) a dos años”.

   V

   PENALIDAD

   La pena normalmente aplicable para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y tipificado en el artículo 277 del Código Penal, es de prisión de tres a cinco años, que al aplicar el artículo 37 eiusdem, queda en prisión de cuatro años, luego, tomando en consideración la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4, del mismo Código Penal Sustantivo, se rebaja hasta el límite inferior, quedando en prisión de tres años.

   Por cuanto existe concurso real de delitos, los cuales son penalizados ambos con prisión, en el caso del acusado C.E.V.Z., al hacer armas contra la autoridad policial, aumentó deliberadamente el mal hecho, que ya era el porte ilícito del arma de fuego, causando otros males innecesarios para su ejecución, siendo aplicable la agravante a que se contrae el artículo 77.4, del Código Penal, que al aplicar las reglas previstas en los artículos 78 y 88 eiusdem, queda en definitiva en prisión de SEIS (06) AÑOS DE PRISION (sic) en el caso del ciudadano C.E.V.Z., y de OCHO (08) AÑOS DE PRISION en el caso del acusado E.A. MOSQUERA HERNANDEZ, siendo la agravante para este la prevista en el numeral 5, del artículo 77 del Código Penal, habida cuenta de su condición de funcionario policial (…)

   .

   ALEGATOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

   Con fundamento a lo previsto en los ordinales 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló la defensa de los acusados contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Al respecto alegaron los apelantes:

1. - Que la recurrida incurrió en errónea aplicación del artículo 78 del COPP. Ello en razón a que para aplicar la penalidad por los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, aplicó erróneamente los artículos 77.4 del Código Penal, así como las reglas previstas en los artículos 78 y 88 eiusdem. Al respecto explicaron los apelantes:

   (…) Si bien, el ciudadano Juez invoca el antes trascrito artículo con la finalidad de fundamentar la aplicación de las agravantes contenidas en el artículo 77, numerales 4 y 5 del Código Penal, también lo hace para que dicha disposición penal le sirva de basamento jurídico para EXCEDER el límite superior de la sanción prevista en el articulo 277 para la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, al condenar al SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN al ciudadano C.E.V.Z. y a OCHO AÑOS (08) DE PRISIÓN en el caso del acusado E.A. MOSQUERA.

   La esencia de la errónea aplicación del artículo 78 del Código Penal por parte del Tribunal de Juicio radica en que los delitos por los cuales son condenados nuestros defendidos no se encuentran entre aquellos en que la ley disponga especialmente un aumento excepcional, pues ambos tipos penales carecen de la exigibilidad de circunstancias que de manera especial por su gravedad demanden la imposición de una pena en su maximun o el aumento de la misma en una parte alícuota; es por ello que esta Defensa Técnica Privada considera que el ciudadano Juez, aún cuando eligió acertadamente la norma a aplicar como fundamento de su decisión de calcular la pena con las agravantes, hizo uso del contenido erróneamente de dicho artículo para excederse del máximo de la pena a imponer, decretando una sanción muy por encima del limite (sic) superior determinado al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cuando este es un delito para el cual el legislador no contemplo (sic) la asistencia (sic) de agravante alguna que constriñera al Juez Letrado al aumento EXCEPCIONAL de la pena a imponer (…)

   El ciudadano Juez, en uso de su discrecionalidad al momento de calcular la pena a imponer, ha debido considerar tanto las atenuantes y las agravantes que durante la audiencia oral y pública apreció, y en base a ello en uso de la normativa sustantiva vigente, calcular de manera imparcial, justa y equitativa el tiempo de prisión que como sanción los condenados debían cumplir; siendo así en virtud que nos hallamos con la presunta culpabilidad en los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, calificados por el Ministerio Público en los artículos 277 y 218 numeral 1, tipificados ambos del Código Penal Venezolano, el primero con una pena de tres a cinco años de prisión y el segundo con una sanción a imponer de tres meses a dos años de prisión, examinando que el primero de los delitos nombrados es un delito cuyo termino (sic) medio es cuatro años y el segundo cuyo termino (sic) medio sería de un año, un mes y quince días de prisión, de conformidad con el artículo 88 aplicado en criterio del ciudadano Juez ante la presencia de un Concurso Real de delitos, tomando el termino (sic) medio de ambos hechos punibles, considerando que existían tanto atenuantes como agravantes en mismo nivel, la pena a imponer sería cuatro años de prisión por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y la mitad del termino (sic) medio a imponer del delito de Resistencia a la Autoridad que sería seis meses y veintidós días de prisión, para un total de CUATRO AÑOS SEIS MESES Y VEINTIDÓS DÍAS DE PRISIÓN para cada uno de los acusados (…).

   En base a lo antes manifestado es que consideramos que el ciudadano Juez de Juicio APLICO ERRÓNEAMENTE El CONTENIDO DEL ARTÍCULO 78 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, causando un gravamen irreparable a los hoy día acusados, pues el tiempo de dicha sanción significa hoy día el habérsele negado a los procesados el acceder o no a una formula (sic) alternativa del cumplimiento de la pena como lo es la Suspensión Condicional de la Pena, la cual podían solicitar una vez se hubiese declarado firme la sentencia hoy día impugnada (…)

   .

2. - Alegó también la defensa recurrente, que el fallo condenatorio incurrió en quebrantamiento del artículo 364 numeral 5 del COPP. Que la violación de esta forma substancial causó indefensión. Así explicaron que:

   “(…) en el texto de la sentencia, específicamente en el Capitulo V, realizan el cálculo de la pena a imponer (…) en base a las sanciones establecidas para los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, calificados por el Ministerio Público en los artículos 277 y 218 numeral 1, tipificados ambos del Código Penal Venezolano, pero llama la atención a esta Defensa Técnica Privada que en este Capitulo denominado en la Sentencia "V. PENALIDAD", solo se toma en cuenta la pena prevista para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, pues en el primer párrafo se realiza el correspondiente cálculo matemático, ya que posteriormente considera el Juez letrado tanto las atenuantes como las agravantes concluyendo finalmente en una flagrante violación al debido proceso a excederse del limite máximo del quatum de la pena, sin quedar completamente claro el porque de ese aumento desproporcionado de hasta tres años de exceso como lo fue para el ciudadano E.A. MOSQUERA HERNANDEZ; OBVIANDO GRAVEMENTE el calcular la pena a aplicar con respecto a la sanción que por haber sido condenado por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad tipificado en el artículo 218, Numeral 1 del Código Penal, le pudiera corresponder de conformidad con el artículo 88 ejusdem invocado por el Juzgador, pues no queda claro para esta parte recurrente si la comisión de dicho delito fue tomada como agravante o como un hecho ilícito único, pues aún cuando se refiere a que en la presente causa existe un Concurso Real de delitos, en el citado capitulo solo menciona el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, desconocemos si acaso computó doblemente la sanción por el delito de Resistencia a la autoridad, vale decir, como delito único y a su vez como agravante (…)

   [El] (…) Código Orgánico Procesal Penal ordena al Juez de Juicio, el Juez letrado en un Tribunal Mixto, que debe expresar con "claridad" las sanciones que se impongan a las personas que fueron sometidas al enjuiciamiento, lo cual no fue cumplido en esta oportunidad pues el ciudadano Juez, ya que se limitó solo a mencionar la condena a imponer y no especifica cual fue el cálculo matemático con el cual obtuvo ese tiempo de prisión, cuales fueron precisamente las agravantes consideradas y las atenuantes restadas, cual es el termino (sic) medio a imponer a partir del cual inició la operación numérica para obtener la pena a imponer; porque considera que se trató de un Concurso Ideal o Real entre los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad como base fundamental para calcular el tiempo de sanción de conformidad con el artículo 88 ejusdem, aún cuando en dicho cálculo no nombra tan siquiera la penalidad del delito de Resistencia a la Autoridad, no manifiesta cual fue la Dosimetria Penal empleada para obtener el computo (sic) de la pena con la cual sancionó a los acusados; no sabemos si considerando igualmente que los acusados son procesados primarios sin antecedentes penales ni policiales; en consecuencia no queda claro para la Defensa Técnica Privada como este Tribunal obtiene las mencionadas sanciones para el ciudadano C.E.V.Z. quien es condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, Y para el ciudadano E.A. MOSQUERA HERNÁNDEZ quien es condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN.

   Por lo antes expuesto es que consideramos que nuestros Defendidos se encuentran en un total estado de indefensión al no comprender las razones que llevaron al Juez Presidente al excederse en el limite (sic) superior de la pena comprendida para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego con el aumento de la mitad de la pena a aplicar por la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad (218.1), es su derecho constitucional el saber y ser notificados de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando entonces que el no cumplir el Tribunal Mixto con el hecho de que la Sentencia Definitiva emitida por éste no exprese con claridad las sanciones que se impongan es un claro QUEBRANTAMIENTO A ACTOS DE CARÁCTER SUSTANCIAL QUE DERIVAN EN LA INDEFENSIÓN DE LOS MISMOS (…) solicitamos hoy día de esta Corte de Apelaciones, que visto el punto oscuro e incomprensible sobre el cálculo de la pena impuesta a nuestros defendidos, en ejercicio de su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al libre acceso a los órganos de justicia, tenga a bien, revisar y de ser necesario realice las rectificaciones a las que hubiere lugar en el cálculo de la pena, siempre teniendo en cuenta la no violación del principio de reformatio in pejus, es decir, la reforma de la decisión siempre en beneficio de los procesados y nunca en su perjuicio (…).

3. - Como última denuncia, refirió la defensa recurrente que la decisión de instancia incurrió en el vicio de inobservancia del artículo 98 del Código Penal. A este respecto alegaron que:

   “(…) el Juez letrado en el Capitulo V de la Sentencia Definitiva expedida por el Tribunal Mixto, comienza el segundo párrafo con la afirmación de “... Por cuanto existe un concurso real de delitos los cuales son penalizados ambos con prisión…”, criterio con el cual esta Defensa Técnica Privada no esta (sic) de acuerdo, por cuanto considera que en la presente causa la presunta perpetración de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, calificados por el Ministerio Público en los artículos 277 y 218 numeral 1, tipificados ambos del Código Penal Venezolano, constituyen un Concurso Real de delitos, aseveración que hacemos con fundamento a la doctrina y a la parte normativa que al respecto existe.

   En primer lugar, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 458 de Sala de Casación Penal, Expediente W C04-0270 de fecha 19 de Julio del 2005, expone su criterio cuando dice

   …Existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales. Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de las delitos se encuentra en la unidad o pluridad (sic) de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechas sean independientes uno del otra.

   …omissis…

   (…) En este sentido podemos aplicar esos tres elementos necesarios para la configuración del Concurso Real de Delitos al hecho debatido, así tenemos que para los delitos imputados si existe una UNIDAD DE SUJETO ACTIVO, vale decir, ambos acusados presuntamente estuvieron presentes durante la comisión de los delitos por los cuales fueron condenados; la PLURALIDAD DE ACCIONES PUNIBLES en nuestro criterio no se encuentra en el hecho que dio origen a esta causa penal, pues la acción de repeler, usar la violencia o amenazar al Funcionario Público fue cometida con el arma de fuego que ilícitamente portaban los acusados según lo estimado por el Tribunal Mixto, vale decir, se valieron de un objeto (arma) del que derivaba una sanción penal para con él incurrir en otro delito; y en cuanto a la AUSENCIA DE CONEXIÓN ENTRE LAS ACCIONES, dicho elemento consideramos no se encuentra presente en el hecho debatido, pues ambos delitos se hayan intrínsecamente unidos por un elemento como lo es "el arma de fuego", pues la misma constituye solo en si un delito y fue utilizada como medio para cometer otro; es por ello que en virtud de lo aquí alegado que estamos en pleno desacuerdo con el ciudadano Juez de Juicio letrado, cuando en el Capitulo V de la Sentencia impugnada deja plasmado su convicción que en esta causa penal estamos en presencia de un Concurso Real de Delitos, pues a nuestro juicio creemos firmemente que lo que existe es un Concurso Ideal de Delitos dispuesto en el articulo 98 del Código Sustantivo Penal, norma jurídica que el ciudadano Juez letrado INOBSERVO y en su lugar aplico (sic) el contenido del articulo 86 no siendo este el adecuado legalmente atendiendo las circunstancias que rodean la presente causa, y ello lo basamos en lo siguiente:

   El Concurso Ideal de Delitos se encuentra tipificado en el artículo 98 del Código Penal Vigente (…)

   Esta figura surge cuando un solo hecho jurídico o acción configura al mismo tiempo dos o mas delitos y, por tanto, se dañan dos o mas bienes jurídicos (…)

   …omissis…

   Según lo antes expuesto, considera esta parte recurrente que la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, según lo que el Tribunal de Juicio pudo determinar y concatenar luego de haber escuchado a los órganos de prueba, tal y como lo expone en la parte motiva de la sentencia, el presente hecho se puede considerar como un acto único e indivisible, con el cual se violaron dos normas jurídicas como lo fueron la ilegalidad del porte de arma y la resistencia a la autoridad que se ejecuto (sic) por medio de esa misma arma, cumpliendo así con los requisitos que según el doctrinario Bramont Arias se necesitan para estar frente a un Concurso Ideal de delitos, pues en un principio hubo una UNIDAD DE ACCIÓN como lo fue el uso del arma para resistirse al arresto; una PLURALIDAD DE NORMAS INFRINGIDAS como lo es la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos en los artículos 277 y 218.1 del Código Penal; y una UNIDAD DE INTENCIÓN ya que el presente caso, si la intención supuestamente de los acusados fue la de repeler la autoridad policial, los mismos lo hicieron por medio de un arma de fuego, ya que si no hubiesen incurrido en el porte ilegal del arma, la acción de resistirse al arresto bajo los parámetros exigidos en el articulo 218.1 del Código Sustantivo no hubiese podido cumplirse; es por todo ello que nuevamente ratificamos nuestra convicción de que estamos en presencia de una INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 98 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, el cual consideramos debió ser aplicado indudablemente en lugar del articulo 86 ejusdem, pues por todo lo antes expuesto creemos verdaderamente era la norma a aplicar en la presente causa penal al momento de calcular la pena o sanción a imponer a los hoy condenados (…)”.

   CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   En la audiencia de apelación, la representante de la Fiscalía Décimo Séptima del Ministerio Público, refirió estar de acuerdo con lo alegado por al defensa recurrente, al considerar igualmente que el Tribunal de la recurrida se excedió en el cálculo de la pena impuesta a los otrora acusados, incurriendo con ello en inmotivación. También explicó que la denuncia interpuesta por la defensa, con fundamento en el ordinal 3° del artículo 452 del COPP, en caso de ser declarada con lugar conduciría, como establece el artículo 457 eiusdem, a la repetición del juicio oral y público, por lo que pide sea anulada la decisión y se ordene la celebración de un nuevo juicio.

   MOTIVACIÓN

   Analizada la decisión recurrida, valorados los alegatos del recurso, así como su contestación, observa esta alzada:

1. - Denunció la defensa recurrente que la decisión condenatoria incurrió en errónea aplicación del artículo 78 del COPP, al exceder el límite superior de la sanción prevista en el artículo 277 del Código Penal. Que la errónea aplicación del artículo 78 del Código Penal ocurrió en atención a que los delitos por los que fueron condenados los otrora acusados, no se hallan dentro del elenco dispuesto por la ley penal para aumentos excepcionales de pena, debido a que –dichos delitos- carecen de circunstancias que por su gravedad demanden la imposición del máximo de la pena.

   A este respecto observamos que el Tribunal condenó a cumplir la penalidad de seis (06) años de prisión a C.E.V.Z., y ocho (08) años de prisión a E.A. MOSQUERA HERNANDEZ. Para imponer esta penalidad expresó en Tribunal en la recurrida:

   (…) La pena normalmente aplicable para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y tipificado en el artículo 277 del Código Penal, es de prisión de tres a cinco años, que al aplicar el artículo 37 eiusdem, queda en prisión de cuatro años, luego, tomando en consideración la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4, del mismo Código Penal Sustantivo, se rebaja hasta el límite inferior, quedando en prisión de tres años.

   Por cuanto existe concurso real de delitos, los cuales son penalizados ambos con prisión, en el caso del acusado C.E.V.Z., al hacer armas contra la autoridad policial, aumentó deliberadamente el mal hecho, que ya era el porte ilícito del arma de fuego, causando otros males innecesarios para su ejecución, siendo aplicable la agravante a que se contrae el artículo 77.4, del Código Penal, que al aplicar las reglas previstas en los artículos 78 y 88 eiusdem, queda en definitiva en prisión de SEIS (06) AÑOS DE PRISION (sic) en el caso del ciudadano C.E.V.Z., y de OCHO (08) AÑOS DE PRISION en el caso del acusado E.A. MOSQUERA HERNANDEZ, siendo la agravante para este la prevista en el numeral 5, del artículo 77 del Código Penal, habida cuenta de su condición de funcionario policial (…)

   .

   A este respecto se observa que sí entonces, es evidente que la razón asiste a los recurrentes, pues el tribunal primeramente no explicó las razones que le llevaron a imponer tal penalidad, no haciendo mención en dicho texto a la existencia del delito de resistencia a la autoridad por el cual condenó en al dispositiva. Tampoco explicó razón alguna del porqué consideró el aumento de la pena muy por encima del límite superior fijado en el artículo 277 del Código Penal, condenándolos a la penas de seis y ocho años de prisión respectivamente, cuando la norma prevista para el delito de porte ilícito de arma, posee una penalidad máxima de cinco años. Menos aun explicó en la motivación del fallo, la materialización del delito de resistencia a la autoridad, ni el hecho del cual surge, ni los elementos de prueba que lo dan por demostrado, aun cuando por ello condenó en el dispositivo del fallo. Tampoco explicó el juzgador por qué consideró que los delitos atribuidos a los otrora acusados se materializaron en modalidad de concurso real.

   La situación descrita evidencia una clara falta de motivación. A este respecto vale destacar que la motivación de la sentencia es un requisito obligatorio, pues forma parte de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1440, de fecha 12-07-2007, expresó:

   “(…) Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión (…).

   Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 460, de fecha 19-07-2005, lo siguiente:

   (…) Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente (…) la necesidad de que las sentencias sean motivadas, exigencia ésta que obliga a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal (…)

   .

   Vale recordar que la ausencia o falta de motivación es un vicio de sentencia previsto en el artículo 452.2 del COPP, cuya declaratoria trae consigo la nulidad del fallo apelado, y la repetición del juicio. En relación con la falta motivación de la sentencia, ha expresado la Sal Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, que:

   (…) el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que todos los autos –salvo los de mera sustanciación- y las sentencias sean motivados, en defecto de lo cual el acto jurisdiccional será absolutamente nulo. Ello deriva no sólo de la referida sanción que establece la disposición legal que antes se señaló sino que la falta de expresión de los motivos de la decisión resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa que reconoce el artículo 49.1 de la Constitución, razón por la cual se trata de un vicio no subsanable que da lugar a la declaración, aun de oficio, de nulidad del predicho acto, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

   .

   En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 313 de fecha 01-07-2008, que la inmotivación es un “vicio de orden público” por tanto debe ser declarado aun de oficio.

   Al respecto de este vicio, la doctrina ha considerado a la falta de motivación (inmotivación) como un vicio de forma, entendiendo ésta como incumplimiento de uno de los requisitos de la sentencia. Sin embargo debemos aclarar que como vicio de forma, la doctrina tradicional ha concluido que la inmotivación ocurre ante la ausencia total de motivación. Esto nos lleva a concluir que existen dos tipologías de vicio atinentes a la motivación del fallo: la falta total y la ausencia parcial de motivación. Así entonces, de existir motivación insuficiente o errónea, no podría –conforme a la doctrina tradicional- ser denunciada por vicio de forma, sino como vicio de fondo por falta de base legal, que equivale a un error in indicando por infracción de ley. A este respecto expresó M.A. (1994. 88) que:

   “(…) Hemos visto que conforme a la doctrina de la Sala, el caso de la motivación exigua o precaria, así como el de la motivación errónea, no configura vicio de inmotivación propiamente dicho, pues como ha sido señalado por esa doctrina, en tales casos si hay una motivación, y el juez ha cumplido con el deber formal de motivar su fallo (…) No se materializa entonces un error in procedendo que de lugar al recurso de forma (…)

   Este problema tradicional que diferencia la ubicación de los vicios de inmotivación y de motivación precaria o exigua, afortunadamente no encuentra cabida en el sistema previsto en el Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), pues el legislador del COPP estableció el vicio de inmotivación como un error in indicando y no como una formalidad de ley, cuya violación constituiría un vicio de forma.

   Así las cosas, vemos que en la recurrida, en el capítulo referente a la imposición de la pena, existe una clara falta de motivación. Sin embargo, esta ausencia no es total, pues como señalábamos supra, el tribunal, aun dejando puntos importantes a considerar para la imposición de la pena conforme a lo alegado y probado en juicio, no incurrió en falta absoluta de motivación, pues se evidencia su existencia (aun parcial) en cuanto a la consideración e imposición de pena para el delito de porte ilícito de arma de fuego, tipificación que por demás no compartimos, pues conforme a los hechos que fueron probados, se materializó en todo caso uso indebido de arma de fuego. No obstante, no entraremos, por las razones que de seguidas se explican, a considerar tal cambio de calificación jurídica.

   Veamos entonces, en el presente caso tenemos que la defensa alegó errónea aplicación de norma jurídica, específicamente la errónea aplicación del artículo 78 del Código Penal. Por su parte esta alzada evidenció la ocurrencia del vicio de falta de motivación, vicio que por demás también fue señalado por la representante del Ministerio Público en la oportunidad de la audiencia del recurso. Pareciera entonces que debiera esta alzada decretar la nulidad del fallo y ordenar la repetición del juicio, debido a la existencia del vicio de falta de motivación, conforme ordena el artículo 457 del COPP.

   Sin embargo, hay que precisar que el recurso de apelación fue interpuesto por la defensa de los otrora acusados, razón por la que, atendiendo al principio de prohibición de reforma en perjuicio, previsto en el artículo 442 del COPP, no puede esta alzada perjudicar la situación de los apelantes. A este respecto vale citar decisión N° 297, de fecha 06-05-2008, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a respecto de la prohibición de reforma en perjuicio, expresó:

   “(…) La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio.

   La consagración legal de la prohibición de reformatio in peius nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso (…).

   Aclarado esto, debe esta alzada entrar a analizar el recurso interpuesto a la luz de las denuncias hechas por los recurrentes, dejando establecido que la condenatoria operó –para ambos acusados- por los delitos de porte ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 272 del Código Penal, y por el delito de resistencia a la autoridad previsto en el artículo 218 eiusdem.

   Entonces, denunció la defensa que la errónea aplicación del artículo 78 del Código Penal, surgió debido al aumento excesivo de la penalidad realizada en la recurrida, sin tomar en cuenta el tribunal que los delitos por los cuales fueron condenados los otrora acusados no se encuentran entre aquellos en que la ley disponga especialmente un aumento excepcional de pena, pues carecen de circunstancias que demanden la imposición de la penalidad en el máximo. Así vemos que en la recurrida el tribunal condenó a ambos acusados a cumplir la pena de tres (3) años de prisión por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, tomando para la aplicación de este quantum, todas las circunstancias atenuantes y agravantes. Hasta aquí consideró la defensa, al igual que esta alzada, que la decisión recurrida está ajustada a derecho. Sin embargo, el tribunal elevó hasta seis de prisión la pena impuesta C.V. y hasta ocho años de prisión la impuesta a E.M., sin mediar argumento que la soporte más que la cita de los artículos 78 y 88 del Código Penal. No obstante, en la motiva del fallo, anterior a la realización del razonamiento sobre el cálculo de la pena a imponer, expresó el juzgador en la recurrida:

   “(…) Debe concluir este Tribunal, después de realizado el proceso lógico-deductivo, desarrollado en la presente decisión, que la conducta desplegada por los acusados C.E.V.Z. y EFVRAIN ANTONIO MOSQUERA HERNANDEZ, se subsume en los supuestos de hecho previstos en los artículos 277, que establece: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, se castigarán con pena de prisión de tres a cinco años”, y 218, numeral 1, del Código Penal, que establece “Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años. La prisión será: 1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres mese (sic) a dos años” (…)”.

   Entonces, es evidente que la condenatoria por el delito de resistencia a la autoridad se soportó en el artículo 218.1 del Código Penal, que prevé una penalidad de tres (3) meses a dos (2) años de prisión. Esta penalidad atendiendo a la agravante prevista en el artículo 77.4 “Aumentar deliberadamente el mal hecho, causando otros males innecesarios para su ejecución”, aplicada por el Tribunal y por demás aceptada por los recurrentes dio lugar al aumento de la pena. Sin embargo, alegó la defensa que la aplicación de la mencionada circunstancia agravante no permitía el aumento de la pena hasta su límite superior, y mucho menos de forma excepcional superar dicho límite, pues esto solo puede ocurrir cuando así lo disponga expresamente la norma que regule el delito.

   En este caso, compartimos parcialmente el criterio esgrimido por la defensa, en cuanto el delito de resistencia a la autoridad no dispone dicho aumento excepcional. Sin embargo, atendiendo a lo previsto en el encabezamiento del artículo 37 del Código Penal, queda sujeto a la interpretación del juez ponderar la disminución o aumento de pena conforme a las atenuantes y agravantes. Luego, es de comprender que –aun cuando no podía exceder el límite máximo previsto en la norma penal- la intención del juzgador fue aumentar la penalidad hasta su límite superior en razón a la aplicación de esta agravante. Entendiendo esto así, y no pudiendo esta alzada modificar tal situación, puesto que daría lugar –como expresamos supra- a la declaratoria de inmotivación cuya consecuencia sería anular el fallo y ordenar la repetición del juicio, perjudicando con ello la situación de los condenados; considera prudente esta alzada corregir la imposición de la penalidad que por el delito de resistencia a la autoridad fue erróneamente aplicada en la recurrida, y en su lugar elevar la pena hasta su límite máximo previsto en el artículo 218.1 del Código Penal, quedando entonces por concepto del delito de resistencia a la autoridad, la pena en dos (2) años de prisión, y así se decide.

2. - También denunció la defensa recurrente que la decisión de instancia incurrió en violación del numeral 5 del artículo 364 del COPP, causando indefensión. Para justificar tal denuncia alegaron que en la recurrida, en el capítulo V, denominado “PENALIDAD”:

   (…) solo se toma en cuenta la pena prevista para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, pues en el primer párrafo se realiza el correspondiente cálculo matemático, ya que posteriormente considera el Juez letrado tanto las atenuantes como las agravantes concluyendo finalmente en una flagrante violación al debido proceso a excederse del limite máximo del quatum de la pena, sin quedar completamente claro el porque de ese aumento desproporcionado (…) [El] Código Orgánico Procesal Penal ordena al Juez de Juicio, el Juez letrado en un Tribunal Mixto, que debe expresar con "claridad" las sanciones que se impongan a las personas que fueron sometidas al enjuiciamiento, lo cual no fue cumplido en esta oportunidad pues el ciudadano Juez, ya que se limitó solo a mencionar la condena a imponer y no especifica cual fue el cálculo matemático con el cual obtuvo ese tiempo de prisión, cuales fueron precisamente las agravantes consideradas y las atenuantes restadas, cual es el termino (sic) medio a imponer a partir del cual inició la operación numérica para obtener la pena a imponer (…)

   Sobre esta denuncia, vale nuevamente traer a colación el argumento que al respecto se hicimos al inicio del punto primero, en cuanto a que tal deficiencia materializa vicio de falta de motivación, cuya declaratoria con lugar traería como consecuencia la nulidad del fallo y la repetición del juicio, perjudicando la posición de los recurrentes. Por tanto, en aras de proteger principio que prohíbe la reformatio in peius, debe esta alzada declarar sin lugar tal denuncia y así se decide.

3. - También cuestionó la defensa que el tribunal incurrió en error al calificar la concurrencia de los delitos atribuidos a sus representados, en la modalidad de concurso real, cuando debió ser en modalidad de concurso ideal.

   En este sentido, y conforme a los hechos atribuidos en la recurrida, y en atención a las condenas impuestas, coincide esta alzada en que la concurrencia de dichos delitos es real y no ideal, como erradamente afirmaron los recurrentes. A este respecto debe destacarse –tal como lo hicieron los apelantes- que el concurso ideal de delitos ocurre cuando con una misma acción se violenten varias disposiciones legales, es decir, se comentan varios delitos. Así conforme a los hechos atribuidos a los hoy condenados, habría un concurso ideal si el tribunal hubiera calificado el delito principal como uso indebido de arma, y como derivado de éste delito, haya surgido la resistencia a la autoridad. A este respecto se aclara que conforme a los hechos atribuidos, los hoy penados dispararon contra la comisión policial para evitar ser aprehendidos. Sin embargo, extrañamente y para beneficio de los acusados, el tribunal calificó el delito principal como porte ilícito de arma de fuego y no como uso indebido de arma.

   En este caso, no pudiendo corregir esta alzada la calificación del delito principal, debe partir de que la primera acción delictiva atribuida a los otrora acusados, es el porte ilícito de arma de fuego. Ahora bien, esta acción (porte) es independiente y evidentemente surgió con anterioridad al delito de resistencia, por tanto, ambos delitos constituyen actos independientes que violentan disposiciones penales distintas, materializándose con ello una concurrencia real de delitos y así se decide.

   Ahora bien, sentado que los acusados cometieron los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, en la modalidad de concurso real de delitos. Que la pena a aplicar por el delito de porte ilícito de arma de fuego –como quedó en la recurrida- es de tres (3) años de prisión, y que la pena por el delito de resistencia a la autoridad –rectificada conforme a lo requerido por los recurrentes- es de dos (2) años de prisión, debe esta alzada realizar el cálculo total de pena, conforme a lo previsto en el artículo 88 del Código Pernal, que establece:

   Artículo 88.- Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

   Entonces, siendo el delito más grave –debido a su penalidad- el de porte ilícito de arma de fuego, se aplica la pena de tres (3) años de prisión, dejando esta pena tal como fue impuesta en la recurrida, y a ésta se le suma la mitad de la pena correspondiente al delito de residencia a la autoridad, prevista en el artículo 218.1 del Código Penal (dos años de prisión), quedando en definitiva la pena a ser impuesta a los acusados C.E.V.Z. y E.A. MOSQUERA HERNÁNDEZ, en CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218.1 del Código Penal, en la modalidad de concurso real y así se decide.

   En cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por los recurrentes, debe esta alzada aclarar que las medidas cautelares tienen por objeto el aseguramiento de los investigados con la finalidad de evitar que el juicio oral y público no pueda llevarse a cabo. Por tanto, estas medidas tienen vigencia desde el inicio de la investigación hasta la conclusión del juicio. Así las cosas, tenemos que el mantenimiento de la libertad (o de la medida sustitutiva) luego de dictada una sentencia condenatoria, o la privación de libertad impuesta en juicio con motivo de la sentencia condenatoria, no tendrán cualidad de cautelares, pues el juicio ya ha concluido, sino que adquirirán el carácter de medida ejecutiva. Así entonces, la privación de libertad que hoy padecen los acusados, impuesta con motivo de la sentencia condenatoria, tiene por tanto carácter de medida ejecutiva, y no así de cautelar, razón por la que esta alzada no pude sustituir dicha privación de libertad por una medida cautelar, pues en esta fase procesal tal sustitución no es procedente. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 452 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 77.4, 88 y 218.1 del Código Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la defensa de los acusados C.E.V.Z. y E.A. MOSQUERA HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 02-05-2008, que CONDENÓ a los acusados a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (8) años de prisión respectivamente, por la comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad.

2. - Modifica la pena aplicada contra los acusados, por incurrir la recurrida en errónea aplicación de los artículos 218.1 y 78 del Código Penal, e impone la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN por al comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218.1 del Código Penal, en la modalidad de concurso real.

3. - Mantiene la medida ejecutiva de privación de libertad que pesa contra los acusados.

   Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PONENTE

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________

   TORRES ROSARIO…SRIA.