Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: A.J.B..

ORGANO QUERELLADO: C.M.D.D. DE NIÓS, NIÑAS Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPO VARGAS, ESTADO VARGAS.

APODERADOS JUDICIALES DEL C.Q.: M.T.S.S., F.C.V. Y HARAYBELL INDRIAGO TORO.

OBJETO: REMOCIÓN Y RETIRO.

En fecha 02 de abril de 2009 el ciudadano A.J.B.V., Inpreabogado Nº 32.572, actuando en su propio nombre y representación interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) la presente querella, contra el C.M.D.D.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO VARGAS, ESTADO VARGAS.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento de la misma.

En fecha 14 de marzo de 2009 este Tribunal ordenó devolver la querella a los fines de la misma fuese reformulada, para lo cual se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho. En fecha 16 de abril de 2009 fue consignado a los autos el escrito de reformulación de la querella.

En fecha 21 de abril de 2009 este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Presidente del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Vargas del Estado Vargas.

En fecha 16 de junio de 2009 los abogados M.T.S.S., F.C.V. y Haraybell Indriago Toro, actuando como representantes del Municipio querellado, presentaron escrito mediante el cual consignan al Tribunal el expediente administrativo del querellante y dieron contestación a la querella. En fecha 26 de junio de 2009 este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado con el expediente administrativo consignado constante de setenta (70) folios útiles, ello de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 1º de julio de 2009 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 AM). En fecha 09 de julio de 2009 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial del Municipio Vargas del Estado Vargas, igualmente se dejó constancia que la parte querellante no asistió al acto.

En fecha 20 de julio de 2009 se dejó constancia de que se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes; igualmente se dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas promovidas se comenzaría a computar a partir del primer día de despacho siguiente.

En fecha 21 de julio de 2009 el querellante solicitó mediante diligencia que se dejara sin efecto la prueba aportada por la parte querellada referente al Manual Descriptivo de Cargos. En fecha 29 de julio de 2009 este Tribunal declaró Improcedente la referida impugnación.

En fecha 29 de julio de 2009 este Juzgado se pronunció acerca de las pruebas promovidas.

En fecha 21 de septiembre de 2009 se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 A.M).

Cumplidas las fases procesales en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2009 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la presencia de ambas partes. En el mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Como punto previo observa el Tribunal que en el presente caso el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente mediante Resolución Nº 188-09 de fecha 05 de enero de 2009, procedió a remover del cargo de Administrador del Fondo Municipal de Protección del Niño, Niña y Adolescente al ciudadano A.J.B.V., (hoy querellante), observando así quien aquí decide que no se dictó un acto de retiro que pusiera fin a la relación laboral del actor con el referido Consejo, es decir, que lo pasara a situación de retiro definitivamente, sino que por el contrario se procedió a removerlo sin proceder a retirarlo del organismo, en virtud de ello debe este Tribunal pronunciarse con respecto a tal situación y al efecto observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha ocho (08) de octubre de 2007, dejó sentado lo siguiente:

Además de lo anteriormente expuesto, en el caso de autos a juicio de esta Corte resulta necesario tener en consideración el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: M.P., 1994. p. 45 y sig)”.

Como lo acotó la autora española M.B.R., en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

En acatamiento al fallo parcialmente trascrito y aplicando dicho criterio al presente caso, este Juzgado debe dejar claro que a pesar de que la Administración no dictó un acto para retirar al querellante del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente, no es menos cierto que la Resolución mediante la cual se ordena remover al actor de dicho Consejo cumple sin duda con el fin al cual está destinado, esto es, remover y retirar al actor del referido Consejo. Por lo tanto observa este Juzgador que el fin del acto es legítimo, pues no contradice en nada el Ordenamiento Jurídico sustantivo.

En atención a lo anteriormente expuesto este Juzgado observa que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, ello en virtud de que el fin jurídico perseguido por dicho acto fue alcanzado, es decir se le retiró del cargo que ostentaba el querellante. Debe entenderse entonces la decisión de este Juzgador como un caso especialísimo en el cual se persigue favorecer la tutela judicial efectiva, el principio de economía procesal y en definitiva, la justicia material; principios éstos también recogidos en nuestro texto constitucional. Estos motivos siguiendo el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo anteriormente trascrito, reclaman la conservación del acto administrativo impugnado, con el fin de no sacrificar la justicia y los intereses públicos, y así se decide.

Del fondo:

Denuncia el actor que la Presidenta y la Junta Directiva del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente para el año 2005, lo designó como Administrador del Fondo Municipal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por haber sido seleccionado para dicho cargo mediante concurso de oposición. Que “ES EVIDENTEMENTE CIERTO y comprobable que en (su) condición de Administrador del Fondo Municipal de Protección, permanente DI(Ó) FIEL CUMPLIMIENTO A (SU) ATRIBUCIONES determinadas expresamente en el ARTÍCULO 341 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, (Atribuciones del Administrador) en sus literales desde la “a” hasta la “j”, que si bien es cierto SON DE ALTA RESPONSABILIDAD, NO SE ENCUENTRA CONSIDERADO EN FORMA EXPRESA COMO CARGO DE ALTO NIVEL DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Que “LA DECISIÓN DE REMOVER(LE) DEL CARGO, CORRESPONDE AL ÓRGANO COLEGIADO INTEGRADO POR LA JUNTA DIRECTIVA DEL C.M.D.D.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES, de acuerdo a lo preceptuado en los ARTÍCULOS 148 Y 155 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Por su parte la ciudadana M.T.S.S., en su condición de Síndica Procuradora del Municipio Vargas del Estado Vargas, y los abogados F.C.V. y Haraybell Indriago Toro, en su carácter de apoderados judiciales del Municipio querellado, al momento de dar contestación a la querella sostienen que es falso el presente alegato del querellante, en razón de que la ciudadana L.B., actuando como Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente dictó el acto con todos los elementos de fondo y de forma necesarios para su constitución, siguiendo el procedimiento de Ley.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que el querellante sostiene que la decisión de removerle del cargo que ostentaba debió corresponderle a la Junta Directiva del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente, de conformidad con los artículos 148 y 155 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, y en virtud de ello este Tribunal revisa el contenido de dichos artículos, los cuales expresan lo siguiente:

Artículo 148. Junta Directiva.

El C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes tendrá una Junta Directiva, integrada por el Presidente o Presidenta del Consejo, cuatro representantes del Alcalde o Alcaldesa y tres representantes elegidos o elegidas por los consejos comunales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de esta Ley. Cada uno de los representantes de la Junta Directiva tendrá su respectivo suplente.

En los municipios donde existan pueblos y comunidades indígenas o afrodescendientes se garantizará la representación de estos sectores, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de esta Ley.

Son atribuciones de la Junta Directiva del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes:

a) aprobar la propuesta de Plan Municipal para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, a ser presentado a la consideración del Alcalde o Alcaldesa.

b) aprobar la propuesta de Presupuesto del Consejo, a ser presentado a la consideración del Alcalde o Alcaldesa.

c) aprobar los planes de acción y aplicación del Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

d) aprobar el Reglamento Interno del Consejo.

e) debatir las materias de interés que presente su Presidente o Presidenta o cualquiera de sus integrantes.

f) Las demás que ésta u otras leyes la asignen, así como sus reglamentos.

Artículo 155. Decisiones.

Las decisiones de la Junta Directiva del C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes y de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes se adoptan por la mayoría de votos. En caso de empate, se producirá una segunda discusión y, de persistir el empate, el Presidente o Presidenta tendrá voto calificado.

De la lectura de los referidos artículos observa el Tribunal que del contenido de los mismos no se desprende ni se evidencia que la referida Junta tenga entre sus atribuciones la de remover a los funcionarios que conforman el Consejo, tal y como lo manifestase el querellante en su escrito libelar, en el que sostiene que la Junta Directiva del Consejo en cuestión tiene las facultades para remover y retirar a los funcionarios que integren dicho Consejo, observando éste Tribunal que de ninguno de los artículos citados por el actor se evidencia lo manifestado por él mismo, contrario ello, al folio noventa y uno (91) y su vuelto del presente expediente, se señalan las atribuciones de la Presidenta de dicho Consejo, y entre ellas la establecida en el artículo 36 literal “I”, en el que se señala:

I) Designar cargos, remover el personal, aprobar aumentos de salarios y ascensos de empleados dependientes del C.M.d.D. debidamente fundamentado y de mutuo acuerdo con la VicePresidencia.

De la trascripción del referido literal se puede observar que es precisamente la Presidenta del Consejo quien tiene entre sus atribuciones la de remover al personal del C.q., lo que le permite concluir a este Juzgador que el acto de remoción impugnado ciertamente fue dictado por la autoridad competente para ello y no como lo alega el querellante, razón por la cual se desecha la presente denuncia, por cuanto el acto administrativo de remoción fue dictado por la máxima autoridad del Consejo, es decir, por su Presidenta quien tiene la potestad para realizar tal actuación , y así se decide.

Alega el querellante que “EN CUANTO A LAS AFIRMACIONES DE LA CIUDADANA ACCIONADA cuando con el carácter de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes dejó expresado textualmente en el Quinto (5º) Considerando de la Resolución querellada donde manifiesta que, el cargo de administrador del Fondo Municipal de Protección no se encuentra considerado en forma expresa como de Alto Nivel de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, yo Accionante (SIC) me adhiero a su criterio, por tanto se considera que el cargo no es de Dirección ni de Jefatura u otro determinado en el referido artículo. La ciudadana Accionada (lo) remov(ió) del cargo por considerar que el cargo en cuestión es de confianza de acuerdo a las funciones que ejerc(ía), y según se establece en el Registro de Asignación de Cargo de esa Institución;… SON PÚBLICAS Y NOTORIAS (SUS) FUNCIONES YA QUE ESTAN DETERMINADAS EN EL ARTÍCULO 341 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, (ATRIBUCIONES DEL ADMINISTRADOR), funciones que difieren de todo el contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyas funciones NO REQUIEREN DE CONFIDENCIALIDAD y menos de las contempladas en el último aparte del mencionado artículo, por todo lo expuesto precedentemente nieg(a), rechaz(a) y contradi(ce) las afirmaciones suscritas por la ciudadana accionada, en cuanto que (es) un funcionario de su confianza y la existencia, para la fecha de (su) remoción, de un REGISTRO DE ASIGNACIÓN DE CARGOS en dicho C.M.d.D.,…” (SIC). Por su parte la representación del Municipio querellado, sostiene que el querellante desde su ingreso ha sido considerado como un funcionario de confianza, en razón de las funciones inherentes a su cargo, expresamente descritas en el artículo 341 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, y en función a la remuneración real y efectiva que devengó durante todo el tiempo que permaneció en el Consejo. Que el cargo que ostentaba el querellante no era un cargo de carrera como lo pretende hacer ver, y que el mismo no existe en ningún Manual Descriptivo de Cargos.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que ciertamente el artículo 341 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente establece las atribuciones del Administrador del C.q.:

Artículo 341. Atribuciones del administrador o administradora.

Los administradores o administradoras en cada jurisdicción tienen, en relación con el respectivo Fondo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las siguientes atribuciones:

1. Coordinar la ejecución de los recursos de acuerdo al plan de aplicación.

2. Preparar y presentar al respectivo c.d.d.d.n., niñas y adolescentes balances mensuales y anuales.

3. Emitir órdenes de pago o cheques.

4. Suscribir convenios, acuerdos o contratos con recursos del Fondo, previa aprobación del respectivo C.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes y ejecutar las obligaciones allí definidas.

5. Recibir donaciones, auxilios, contribuciones, subvenciones, transferencias, legados u otra clase de asignación lícita que se le haga al respectivo fondo.

6. Colocar los recursos en inversiones no riesgosas, rentables y de fácil liquidación.

7. Devolver el importe de las multas ingresadas al Fondo, en caso de sentencia definitivamente firme que así lo disponga.

8. Suscribir los documentos correspondientes cuando el Fondo reciba recursos no financieros, así como ejercer la administración de los mismos.

9. Mantener los controles necesarios para la ejecución de los recursos.

10. Suscribir los documentos correspondientes, ejercer la administración y mantener el control de los bienes muebles o inmuebles adquiridos con recursos del respectivo Fondo.

Del artículo antes trascrito se evidencia que las funciones que tenía el hoy querellante son típicas de un cargo de confianza, por tanto de libre nombramiento y remoción, ello por cuanto entre sus funciones tenía las de emitir órdenes de pago, suscribir acuerdos, recibir donaciones y contribuciones entre otras, funciones éstas que requieren de un alto grado de confiabilidad. Del mismo modo observa este Tribunal que al folio ciento cincuenta y cuatro (154) del presente expediente consta oficio Nº 009-08 de fecha 18 de marzo de 2008, dirigido al ciudadano A.B., hoy querellante, en el que se le informa las funciones que tenía asignado el cargo de Administrador que iba a ejercer, todas ellas funciones propias de un cargo de confianza, por cuanto requerían de un nivel de confiabilidad en la persona que lo ejerza, por cuanto coordina, emite órdenes de pago y recibe donaciones, contribuciones entre otras funciones. Por lo tanto mal puede alegar el querellante que el cargo que ejercía no era de confianza puesto que desde su ingreso al Consejo se le informó las funciones que iba a cumplir y que las mismas eran propias de un cargo de confianza, cargo éste que por lo tanto es de libre nombramiento y remoción, por lo que se decide desechar el presente alegato, y así se decide.

Sostiene el querellante que no se aprecia de la Resolución impugnada que se haya seguido el procedimiento administrativo establecido en los artículos 19 ordinal 4º, 20 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el contenido del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “referidos a la OBLIGATORIEDAD DEL PROCEDIMIENTO EN CAUSALES DE DESTITUCIÓN que en este caso se omitió, y que determinan que los actos administrativos deben ser elaborados y dictados siguiendo en cada caso el procedimiento pautado legalmente al efecto, y no de cualquier manera como pretende la funcionaria que dictó la Resolución impugnada en retaliación de la Denuncia por Corrupción formalmente presentada ante la Unidad Anticorrupción del Ministerio Público en fecha 12 de mayo de 2008…” Por su parte los representantes del Municipio querellado manifiestan que en virtud de que el cargo que ejercía el querellante no era un cargo de carrera, resulta incoherente considerar que el acto de remoción y retiro fue dictado con presindencia del procedimiento legalmente establecido, toda vez que la Presidenta del Consejo dictó el acto de remoción usando todos los elementos de fondo y de forma necesarios para su constitución. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que tal y como lo manifiestan los representantes legales del Municipio querellado en su escrito de contestación a la querella, el cargo que ejercía el querellante era un cargo de confianza, razón por la que no se puede considerar que el acto de remoción hubiese sido dictado con presindencia total y absoluta de procedimiento alguno, ello en virtud de que por ser un cargo de confianza, es un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que implica que la máxima autoridad del Consejo podía removerlo en cualquier momento de considerarlo prudente, sin necesidad de procedimiento administrativo alguno. Del mismo modo observa el Tribunal que en los casos de remoción de un funcionario de confianza no es necesario seguir un procedimiento previo para dictar el acto, lo único estipulado para ello es realizar las gestiones pertinentes a los fines de ubicar al funcionario de confianza que se remueve a el cargo de carrera que ocupaba originariamente o a uno de similar jerarquía y remuneración; ello si el funcionario de confianza antes de tomar posesión de dicho cargo hubiese sido funcionario de carrera, cuestión que en el presente caso no es procedente en virtud de que el hoy querellante no era funcionario de carrera antes de ostentar el cargo de Administrador (cargo de confianza), puesto que se observa a los autos que su ingreso a la Administración fue para ejercer un cargo de confianza, razón por la cual considera el Tribunal que no hubo ausencia de procedimiento alguno en el presente caso, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano A.J.B.V., actuando en su propio nombre y representación, contra el C.M.D.D.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO VARGAS, ESTADO VARGAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Vargas, Estado Vargas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. ALEXANDER RAMÓN QUEVEDO

En esta misma fecha treinta (30) de septiembre de 2009, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario Temporal,

Exp. 09-2450