Decisión de Tribunal Cuadragésimo Octavo de Control de Caracas, de 13 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO CUADRAGESIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA

EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de Junio de 2008

198° y 149°

Visto el escrito presentado por la ciudadana C.I.V.P., abogado en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 27.414 en su carácter de apoderada judicial del ciudadano L.E.V.U., titular de la cédula de identidad N° 3.657.375, solicita a este Tribunal se decrete conforme a los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA de las diligencias adelantadas por la División Contra la Delincuencia Organizada adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en ocasión a la solicitud de a.j. presentada ante este Tribunal por los ciudadanos abogados L.M. VALDIVIESO RUJANA, ISKREY P.R. y M.E.R., en representación de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA TOLON, C.A, procede esta Juzgadora a emitir formal pronunciamiento de acuerdo a los siguientes términos:

I

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

Tal como se desprende de las actuaciones, la Abogada C.I.V.P., solicita la nulidad absoluta de las diligencias adelantadas por la División Contra la Delincuencia Organizada adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en ocasión a la solicitud de a.j. distinguida con la Nomenclatura de este tribunal S-313-07, tal como se desprende del escrito dirigido por la prenombrada Abogada, recibido en este Tribunal en fecha 15 de Mayo de 2008, que corre inserto a los folios (193 al 199) ambos inclusive, cuyos términos aquí se reproducen :

…”graves violaciones de derechos constitucionales que se han producido en dicho proceso en perjuicio de mi representado…El 19 de diciembre de 2007, los ciudadanos abogados L.M. VALDIVIESO RUJANA, ISKREY P.R. y M.E.R., en representación de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA TOLON, C.A, presentaron ante este Tribunal, conforme a las previsiones del articulo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud de a.j. a los fines de obtener como resultado de una investigación preliminar la identificación precisa y domicilio de los ciudadanos que podrán ser acusados privadamente, así como para la determinación de algunos hechos o circunstancias necesarios para la sustentación de la acción penal que podrían ejercer una vez evacuadas las diligencias solicitadas en su escrito por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 466 del Código Penal. En dicha solicitud en su capitulo III denominado “SOLICITUD DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACION”, piden conforme al literal del “d” del articulo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, la identificación plena, domicilio y residencia, entre otros, de mi representado el ciudadano L.E.V.U., pretendido que una vez establecidas la generales de ley de las personas mencionadas en su numeral 1se les citara de manera individual con la finalidad de rendir testimonio sobre los particulares que oportunamente presentarían ante el Ministerio Publico…. solicitan en el a.j. la exhibición de los Libros de Actas de Junta Directiva, de Asamblea de Accionistas y de las sociedades mercantiles INTRADOS, EXTRADOS, FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS e INVACA, así como de los asientos contables de estas de los años 2001 al 2006, pretendiendo que el Ministerio Publico incorpore, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, pruebas al p.P., cuando es claramente conocido que el mencionado instrumento legal solo es normal supletoria del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se trata de la aplicación de medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, por mandato del articulo 551 ibidem…pretender que a través del a.j. el eventual acusado por un delito de acción privada rinda sobre particulares que oportunamente presentaría ante el Ministerio Publico los abogados de la presunta victima es completamente violatorio de los derechos y garantías constitucionales de mí representado el ciudadano L.E.V.U., ya que por mandato con las debidas garantías procesales. En principio, por mandato constitucional tiene derecho a no declarar, o lo que es lo mismo acogerse al precepto constitucional contenido en el articulo 49.5 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela y, en segundo lugar debe estar debidamente asistido por su abogado defensor, so pena de nulidad absoluta. En el caso concreto mi poderdante el ciudadano L.E.V.U., fue citado a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalistica, a los fines de rendir testimonio, el cual, en definitiva se constituyo en una manera de tratar de obtener una confesión para luego incorporarla bajo la figura del a.j., a un eventual juicio por el delito de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE, como bien lo señalan los abogados de las pretendidas victimas. En dicha entrevista, rendida sin formalidad alguna, sin imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y sin asistencia de abogado defensor, se le hicieron distinta preguntas…que van dirigidas a obtener una confesión acerca de la apropiación indebida simple que ellosaseguran existe. …Tal pretensión se traduce en violación del debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la asistencia y vician de NULIDAD ABSOLUTA la solicitud de a.j. presentado por los apoderados judiciales presentada de INMOBILIARIA EL TOLON C.A., nos encontrarnos entonces en presencia de vicios de tal magnitud que no pueden ser subsanados, ni convalidados… En primer lugar el hecho cierto que el ciudadano L.E.V.U., eventual acusado por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE, rindió el testimonio solicitados por los abogados acusadores, mediante el cual se pretende incorporar a un eventual juicio oral y publico una confesión rendida sin las formalidades de ley, como son la imposición del precepto constitucional que le permite abstenerse de declarar en causa propia y las asistencia de abogado defensores, so pena de nulidad absoluta. En segundo lugar, el hecho igualmente cierto, sobre la pretensión de incorporar al p.p. pruebas por medio de la EXHIBICION DE DOCUMENTOS, figura contenida en el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, sino para la aplicación de medidas preventivas destinadas al aseguramiento de bienes muebles e inmuebles- artículos 551. Es importante destacar que bien es escrito que por mandato expreso del articulo 198 ejusdem, en el p.p. existe libertad de pruebas, la manera como ellas se incorporan se encuentra expresamente regulada por el titulo VII del Libro I del tantas veces invocado Código Orgánico Procesal Penal, es decir a través de las Inspecciones, Allanamientos, Ocupación e interceptación de correspondencia y comunicaciones, testimonios y experticias. En todo caso no sabemos si la EXHIBICION DE DOCUMENTOS, solicitada cumple con las formalidades que exige el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil. ...se violaron derechos constitucionales y procesales del ciudadano L.E.V.U., tales como debido proceso, derecho a la defensa, derecho de abstenerse a declarar en causa propia y derecho a la asistencia judicial, contenidos en los artículos 49.1 y 49.5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En conclusión, el Tribunal en ejercicio del Control judicial a que se refiere el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no debió propiciar la violación de los artículos 130, 347 y 551 relativos a las formalidades parar rendir declaración, a la asistencia de abogado defensor, so pena de nulidad absoluta y la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en el p.p., solo en cuanto a la aplicación de medidas cautelares para obtener el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles. …En virtud de encontrarse plenamente demostrado que se ha obtenido una confesión a través de las figura de a.j., sin las formalidades de ley, para luego incorporarla a un juicio oral y publico por el delito de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE y haberse ordenado la exhibición de documentos, aplicando normas propias del proceso civil al p.p., se materializo la violación de derechos constitucionales y procesales del ciudadano L.E.V.U., tales como el debido proceso, defensa, abstenerse de declarar en causa propia y asistencia jurídica; se solicita formalmente que en ejercicio del debido control judicial este Juzgado, ANULE las pruebas evacuadas en flagrante violación de los derechos sus constitucionales y procesales, así como la EXHIBICION DE DOCUMENTOS a que se hace referencia en la solicitud de a.j. por no habérsele impuesto de la generales de ley, no permitirse la asistencia jurídica y pretender la aplicación de la exhibición de documentos, propia del proceso civil al p.p., dejando expresa constancia que los actos que se han producido como consecuencia de las actuaciones narradas, no pueden ser convalidados, ni subsanados, por flagrante y grave violación de los derechos constitucionales y procesales de mi representado….SOLICITO se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las pruebas evacuadas en flagrante violación de sus derechos constitucionales y procesales, así como la EXHIBICION DE DOCUMENTOS a que se hace referencia en la solicitud de a.j.”…

II

El Tribunal para decidir observa.-

Las presentes actuaciones guardan relación con A.J., consagrado en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en Acusador Privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la practica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción, por lo que el a.j. se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, su naturaleza es investigativa.

En el presente caso, este Tribunal acordó la solicitud de a.j. formulada por ciudadanos abogados L.M. VALDIVIESO RUJANA, ISKREY P.R. y M.E.R., en representación de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA TOLON, C.A, mediante auto del 28 de Enero de 2008 y, en consecuencia, ordenó al Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, designase un representante fiscal para la practica de las diligencias solicitadas.

Ahora bien, respecto al alegato, mediante la cual la ciudadana apoderada judicial del ciudadano L.E.V.U., solicita la nulidad absoluta de las diligencias adelantadas por la División Contra la Delincuencia Organizada adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas específicamente el testimonio que rindió el ciudadano L.E.V.U., con ocasión al a.j. solicitado por los ciudadanos abogados L.M. VALDIVIESO RUJANA, ISKREY P.R. y M.E.R., en representación de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA TOLON, C.A, en efecto, se desprende de las actuaciones recibidas en fecha 11-06-08, procedentes de la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Publico del Area Metropolitana de Caracas, al folio (180 al 183) declaración rendida por el ciudadano L.E.V.U., en fecha 07 de Mayo de 2008, por ante la División contra Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, de la cual se deja constancia de lo siguiente:

…”Quien en conocimiento de los hechos que se investigan y que guarda relación con las actas procesales H-742.301 y de conformidad con las generales de ley que sobre testigos reza el Código Orgánico Procesal Penal manifestó estar dispuesto en suministrar entrevista y en consecuencia expone”….

En cuanto a la naturaleza de la declaración rendida por el ciudadano L.E.V.U., como testigo, en fecha 07 de Mayo de 2008, por ante la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, de considerarse como actuación inherente a una investigación preliminar, a los efectos de presentar acusación privada contra este, la misma resulta violatoria al derecho a la defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, consta en acta de entrevista realizada al ciudadano L.E.V.U., la misma fue practicada dejándose constancia que el mismo funge “como testigo”, si bien es cierto el mismo no tiene condición de imputado, no menos cierto es que en el presente caso, quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por cuanto así lo consagra el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece los cuatro supuestos fundamentales que debe contener la solicitud en cuestión (identificación del acusado), por lo que por mandato del artículo 49 Constitucional, tendrá derecho entonces este de estar debidamente asistido por su abogado defensor.

En consecuencia, en uso de las atribuciones inherentes a esta jurisdicción de control, en ejercicio del Control Constitucional este Tribunal DECLARA de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD de la declaración rendida por el ciudadano L.E.V.U., cursante al folio (180 al 183) de las presentes actuaciones, por haberse recibido la misma por ante la División contra Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas bajo la instrucción del Ministerio Publico, con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal artículos 1 y 12, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 49 numerales 1° y 5°, tratados convenios y acuerdos internacionales entre otros 8.2.e y 8.2.f de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José) así como de los actos realizados con ocasión al presente caso por su persona, sin la debida asistencia de abogado, por cuanto constituye un atributo del ciudadano sobre la cual se pretende presentar acusación privada, la elección de la persona que satisfaga los requisitos de confianza, idoneidad y eficacia para mejor representación de los derechos e intereses. Como consecuencia del presente pronunciamiento y de la fundamentación que lo sustenta, al advertir este Tribunal de las presentes actuaciones que la declaración rendida por el ciudadano P.J.M.R. cursante al folio (175 al 177) se efectuó bajo las condiciones ya explanadas, en consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD de la misma, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los actos realizados con ocasión al presente caso por su persona, sin la debida asistencia de abogado. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, en cuanto a se ANULE la EXHIBICION DE DOCUMENTOS a que hace referencia la solicitud de a.j., según los términos a que se contrae la solicitud presentada por la Dra. C.I.V.P., apoderada judicial del ciudadano L.E.V.U., de la misma se desprende lo siguiente:

…” solicitan en el a.j. la exhibición de los Libros de Actas de Junta Directiva, de Asamblea de Accionistas y de las sociedades mercantiles INTRADOS, EXTRADOS, FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS e INVACA, así como de los asientos contables de estas de los años 2001 al 2006, pretendiendo que el Ministerio Publico incorpore, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, pruebas al p.P., cuando es claramente conocido que el mencionado instrumento legal solo es normal supletoria del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se trata de la aplicación de medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, por mandato del articulo 551 ibidem… sobre la pretensión de incorporar al p.p. pruebas por medio de la EXHIBICION DE DOCUMENTOS, figura contenida en el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, ….Es importante destacar que bien es escrito que por mandato expreso del articulo 198 ejusdem, en el p.p. existe libertad de pruebas, la manera como ellas se incorporan se encuentra expresamente regulada por el titulo VII del Libro I del tantas veces invocado Código Orgánico Procesal Penal, es decir a través de las Inspecciones, Allanamientos, Ocupación e interceptación de correspondencia y comunicaciones, testimonios y experticias. En todo caso no sabemos si la EXHIBICION DE DOCUMENTOS, solicitada cumple con las formalidades que exige el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil”…

Al respecto, el artículo 49, en su numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

…”serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso”.

Y, por otra parte, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código

…

Se consagra así el principio de la legalidad de las pruebas y consiste en que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de evidencias.

En este sentido, la actividad que en un p.p. se debe cumplir para la búsqueda de las pruebas, así como la forma de incorporación de las mismas se encuentra reglamentado en el titulo VII del Libro I del Código Orgánico Procesal Penal, es decir a través de las Inspecciones, Allanamientos, Ocupación e interceptación de correspondencia y comunicaciones, testimonios y experticias.

El Código de Procedimiento Civil prevé en los artículos 436 y 437 la posibilidad de que la parte pueda servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. En el presente caso, tenemos que se solicita en el a.j. presentado por los ciudadanos abogados L.M. VALDIVIESO RUJANA, ISKREY P.R. y M.E.R., en representación de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA TOLON, C.A, lo siguiente:

…”4. Solicítese la exhibición de los libros de Actas de Juntas Directivas, de Actas Asambleas de Accionistas y el Libro de Accionistas de las Sociedades Mercantiles INTRADOS, EXTRADOS, FONDE DE VALORES INMOBILIARIOS e INVACA, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y que una vez exhibidas se realicen copias y se certifiquen las mismas.” Como quedó expresado, al inicio del presente pronunciamiento, el ciudadano L.E.V.U., no tiene condición de imputado, no menos cierto es que en el presente caso, quien solicita el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por lo que por mandato expreso del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las declaraciones rendidas por este, deben ser tomadas con las debidas garantías constitucionales, por lo tanto, no esta obligado a declarar, tampoco lo esta para hacer entrega de documentos públicos o privados, ni exhibirlos.

En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la solicitud contenida en el a.j. presentado por los ciudadanos abogados L.M. VALDIVIESO RUJANA, ISKREY P.R. y M.E.R., en representación de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA TOLON, C.A, se solicítese la exhibición de los libros de Actas de Juntas Directivas, de Actas Asambleas de Accionistas y el Libro de Accionistas de las Sociedades Mercantiles INTRADOS, EXTRADOS, FONDE DE VALORES INMOBILIARIOS e INVACA, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y que una vez exhibidas se realicen copias y se certifiquen las mismas, ello en base a los razonamientos antes expuestos.

III

DISPOSITIVA

Este Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PRIMERO: De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA LA NULIDAD de la declaración rendida por el ciudadano L.E.V.U., cursante al folio (180 al 183) de las presentes actuaciones, por haberse recibido la misma con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal artículos 1 y 12, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 49 numerales 1° y 5°, tratados convenios y acuerdos internacionales entre otros 8.2.e y 8.2.f de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José) así como de los actos realizados con ocasión al presente caso por su persona, sin la debida asistencia de abogado. SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD de la declaración rendida por el ciudadano P.J.M.R. cursante al folio (175 al 177) así como de los actos realizados con ocasión al presente caso por su persona, sin la debida asistencia de abogado, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al advertir este Tribunal de las presentes actuaciones que la misma se efectuó bajo las condiciones explanadas en la presente decisión. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud contenida en el a.j. presentado por los ciudadanos abogados L.M. VALDIVIESO RUJANA, ISKREY P.R. y M.E.R., en representación de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA TOLON, C.A, se solicítese la exhibición de los libros de Actas de Juntas Directivas, de Actas Asambleas de Accionistas y el Libro de Accionistas de las Sociedades Mercantiles INTRADOS, EXTRADOS, FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS e INVACA, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y que una vez exhibidas se realicen copias y se certifiquen las mismas.

Notifiquese, publiquese.

LA JUEZ,

M.V.F.

LA SECRETARIA,

J.A.

Actuaciones N° S-313-07

MVF/mf.-